RESUMO LEI DE DROGAS LEI N° 11

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DIREITO PENAL V 
LEI DE DROGAS – LEI N° 11.343/06 
1. ASPECTOS GERAIS DA LEI N° 11.343/06 
• Tratamento diferenciado para usuários e traficantes de drogas. (ler artigo 23, 23A) 
• Problema de saúde pública. 
• Política de redução de danos. 
• SISNAD: Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. 
1.1. QUAIS SÃO AS DROGAS ILÍCITAS? 
• Artigo 1°, parágrafo único, da Lei n° 11.343/06. 
• Lei Penal em branco heterogênea: Portaria da ANVISA/MS – os crimes previstos na Lei de Drogas são considerados Lei penal em branco (incompleta, carece de complemento de outra lei ou ato normativo), neste caso precisa de ato normativo do poder executivo. Heterógena (diferente), a fonte material de onde é produzida essa lei é diferente, quem produz a lei penal é o congresso nacional (poder legislativo), e quem produz o complemento é o poder executivo. 
• A utilização de um complemento oriundo do Poder Executivo viola o princípio da reserva legal? O entendimento que prevalece é que não, pois o crime está previsto na lei penal, quem criou a figura criminosa foi o congresso nacional. Imagina se o legislador tivesse que modificar a lei a cada droga que surgisse? Por isso, essa responsabilidade é do órgão administrativo ANVISA, executivo, é melhor do que passar isso por um processo legislativo. 
 1.2. EXISTEM RESSALVAS? 
• Artigo 2°, caput e parágrafo único, da Lei n° 11.343/06. 
a) Plantas de uso em ritual religioso: é necessário solicitar autorização para o cultivo? Sim é necessário, solicitar previamente esse cultivo para essa finalidade. (plantio de plantas que podem converter em droga para fim religioso).
b) Para fins medicinais ou científicos: pode haver o cultivo, mas necessita de autorização. 
2. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28) 
2.1. ASPECTOS GERAIS 
• Afastou a aplicação de pena privativa de liberdade. O artigo 28 não tem pena de reclusão ou detenção, por tanto é crime? Contravenção? Alguns autores chamam esse artigo de tipo penal sul generis. 
• O artigo 28 é um tipo penal sui generis? Houve descriminalização ou despenalização do porte para uso? É um tipo penal sul generis, porque a lei não comina a esse crime pena privativa de liberdade. Alguns dizem que houve discriminação, mas se caso fosse não seria nem descrito. Agora despenalização parece mais correto, apesar que só se pode falar quando se trata de pena privativa de liberdade, sujeito vai ter outro tipo de pena. 
• A condenação definitiva pelo crime descrito no artigo 28 gera reincidência para aquele pratica um novo crime? Alguns de maneira automática, acreditam que sujeito praticou crime, foi condenado, gera reincidência. Raciocinando, contravenção não gera reincidência, a contravenção tem previsão de pena de prisão simples, e ela não gera reincidência, agora como considerar que essa infração do artigo 28 gera reincidência se nem previsão de pena de prisão tem? Então pela lógica se uma infração que gera prisão ainda que pequena não gera reincidência, uma que não tem chance nenhuma de gerar prisão não deveria gerar reincidência – isso é fruto de muito discussão. 
• É possível aplicar o princípio da insignificância a este delito? O que entendem os tribunais superiores? Divergência (STJ x STF). Divergência muito grande na jurisprudência, doutrina e tribunais superiores. Alguns entendem que sim, pode se aplicar, porque pequena quantidade de droga não gera prejuízo significativo na saúde pública, outros pensam que independente da quantidade o sujeito esta apoiando o tráfico, portanto não se aplicaria o princípio. 
• Usar drogas é crime? A lei não tipifica o uso, o uso é fato atípico, é necessário materialidade da droga para enquadrar como crime. Exemplo: exame antidoping. de atleta constata uso de drogas, ele não é responsabilizado. Exemplo²: Se o sujeito consumir só metade do cigarro, e for encontrado com a outra metade, pode ser preso pois está portando droga. 
• Como saber se a droga se destina ao tráfico ou ao uso? O Brasil adotou o sistema da quantificação legal ou judicial? Artigo 28, §2°, da Lei n° 11.343/06. A lei traz um padrão, analisa se o cenário é indicativo de tráfico ou uso, o sujeito que apenas usa, não vai ter objetos para fabricação, para o tráfico 
• O ônus da prova da traficância (destinação da droga) pertence ao MP. – sujeito não precisa provar que não é traficante, o MP que tem que provar que é tráfico. 
• Pena restritiva de direitos: não é uma pena substitutiva. Não pode ser convertida em privativa de liberdade em caso de descumprimento. – restritiva de direito é pena principal não substitutiva, se descumpri-la não pode converter em privativa de liberdade. 
• Descumprimento da medida imposta: sucessivamente, admoestação verbal e multa (art. 28, §6°, da Lei n° 11.343/06). Não se admite a aplicação da multa (coercitiva) de imediato. Não servem para substituir a pena imposta, mas sim para complementá-la. Não eximem o condenado de cumprir a reprimenda que lhe foi imposta.
• Tratamento para o usuário dependente: voluntário e gratuito (art. 28, §7, da Lei n° 11.343/06).
• Prazo prescricional (art. 30 da Lei n° 11.343/06): não tem pena de prisão, qual será o prazo prescricional? O prazo prescricional aqui é fixo, 2 anos. Se menor de 21 anos, o prazo cai pela metade. 
• Licença para produção de drogas: art. 31 da Lei n° 11.343/06 c.c. Portaria SVS/MS 344/98.
• Competência para julgamento: quem vai julgar o porte de droga para uso próprio? Via de regra justiça estadual, esse crime é de menor potencial ofensivo, vai para o JECRIM estadual (um teto de até dois anos de condenação)
• Benefícios penais: transação penal, porque vai pro JECRIM, suspensão também. 
2.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
a) Objetividade jurídica: saúde pública 
b) Objeto material: é a pessoa ou coisa sob a qual recaí a conduta (observar os verbos das condutas no texto legal – adquirir drogas, guardar drogas) – objeto material é drogas. 
c) Tipo objetivo: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo” - guardar e tiver em depósito são verbos parecidos, a diferença é que em um o sujeito tem certa vigilância e no outro não, transportar e trazer consigo, tranpottar 
d) Tipo subjetivo: elemento subjetivo específico (dolo específico). “Para consumo pessoal”, se não houver esse dolo específico é outro crime. 
e) Elemento normativo do tipo: negativo. “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Quando se pratica um crime de furto sem saber da licitude incorre como erro de proibição, mas aqui se praticar o crime sem saber da licitude, enquadra como erro de tipo, pois o erro incide sob o elemento do tipo. 
f) Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa
g) Sujeito passivo: a coletividade 
h) Consumação: dependerá do verbo, adquirir, por exemplo, é consumação instantânea, crime instantâneo, já guardar é crime permanente, consumação se prolonga no tempo.
i) Tentativa: possível, tentativa de adquirir, por exemplo,
j) Crime de perigo abstrato: as vezes o sujeito não gera dano efetivo a saúde pública
k) Tipo misto alternativo: mesmo que o sujeito pratique todos os verbos, responderá por um crime. 
3. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33) 
3.1. ASPECTOS GERAIS 
• Inaplicabilidade do princípio da insignificância. (no porte de drogas para uso próprio se aplica, aqui nesse caso não). Prevalece o entendimento que não da para aplicar esse princípio da insignificância neste caso, pois uma vez que esse sujeito se dedica ao tráfico faz parte de um comércio que prejudica a saúde pública (nem que seja pouca droga, não existe um padrão). 
• Negociar drogas é crime? é fato atípico, mas se a pessoa já tem a droga em depósito o crime de tráfico já está consumado para essa pessoa – a pessoa que liga, pergunta o preço, tenta negociar não comete crime, pois é fato atípico, agora aquele que possui a droga qualifica.
• Tráfico de drogas e erro de tipo: ocorre quando há desconhecimento do transporte da droga. O erro sobre elemento do tipo apenas ocorre em circunstâncias extraordinárias, quando há prova irrefutável da ausência de consciênciada ilicitude da conduta. 
• Como o traficante usuário deve responder? Aquele que além de vender, também porta a droga para o uso. Responderá apenas pelo tráfico, pois se há duas condutas que lesionam o mesmo bem jurídico, deve se acolher aquela que mais lesiona – princípio da alternatividade 
• Crime equiparado a hediondo – o tráfico não é crime hediondo, é equiparado a hediondo, tem tratamento similar ao do hediondo. 
3.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 
a) Objetividade jurídica: bem jurídico protegido pela norma, neste caso é a saúde pública. 
b) Objeto material: é a pessoa ou coisa sob a qual recai a conduta. A conduta é verbo, exportar o que? vender o que? = drogas é o objeto material. 
c) Tipo objetivo: artigo 33 - ter em depósito (ex. colocar numa garagem, sem vigilância), transportar (colocar num porta luvas), trazer consigo (trás junto ao corpo), guardar (guardar com vigilância), prescrever – de acordo com a doutrina denota um crime próprio, os outros crimes (verbos) são crimes comuns (qualquer pessoa pode praticar), prescrever é próprio pois só que pode pratica-lo é médico e dentista. Ministra (injetar em alguém),
d) Tipo subjetivo: esse crime só é doloso, não tem prescrição culposa – se fazer sem querer é fato atípico. 
e) Elemento normativo do tipo: negativo. Falta de autorização – causa erro de tipo 
f) Sujeito ativo: em regra é crime comum, exceto no verbo prescrever que é próprio
g) Sujeito passivo: a coletividade, pois o bem jurídico lesado é a saúde pública, que pertence a todos 
h) Consumação: vai depender de verbo para verbo (há 18 verbos), há crimes instantâneos e crimes permanentes. Guardar, por exemplo, é crime permanente; agora importar, exportar, vender é verbo instantâneo. 
i) Tentativa: é possível tentativa. Exemplo: tentativa de exportar, mas a pessoa é pega no aeroporto. 
j) Tipo misto alternativo: o art. 33 tem 18 verbos, separados por virgulas, e antes do último verbo tem a conjunção “ou”, isso da entender que se o sujeito praticar mais de um verbo (ação) sobre o mesmo objeto material, será responsabilizado por um crime só. 
3.3. VENDA DE DROGAS PARA POLICIAL DISFARÇADO (ART. 33, §1°, IV) 
• Inciso IV incluído pela Lei n° 13.964/19 (pacote anticrime) – policial disfarçado que se passa por um comprador de droga. 
• Não seria o caso de um flagrante provocado? 
• A permanência anterior justifica o flagrante? Para alguns sim, já justificaria esse flagrante; ex. policial vai até a casa do traficante comprar droga, e ele a vende, ele guarda a droga em sua casa para fins de tráfico, isso por si só já qualifica o crime, já estava consumado. 
• E se o vendedor da droga não tinha a posse precedente do entorpecente? se ação do policial motivar a ação do suspeito, isso se torna inválido, por exemplo, o policial pedir a droga, o suspeito ir buscar a droga em algum lugar, ele não tinha a droga, e foi busca-la pela provocação do policial, esse flagrante não é válido.
• Nesse caso, como fica a Súmula 145 do STF? Essa súmula fala que flagrante preparado torna o crime um crime impossível – defesa no caso do vendedor não ter a posse da droga, e o a simulado o instigou a comprar. 
• O MP deve denunciar o indiciado por venda ou por guardar droga (crime permanente)? Por guardar, a venda foi uma falsa venda, a defesa consegue derrubar a venda com facilidade, pois é simulada, essa venda é crime impossível. Agora o guardar já estava consumado. 
OBS: sujeito que fornece dolosamente seringa e agulha, caracteriza o §2º 
concurso material obrigatório – “sem prejuízo das penas previstas no art. 28 – responde pelo dois crimes 
3.4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4°) 
• Traficante de “primeira viagem”. 
a) Primariedade: não é reincidente 
b) Bons antecedentes: para ter mal antecedentes o sujeito precisa ter sido condenado criminalmente 
c) Não dedicação a atividades criminosas: comprovar que o sujeito não vive do crime
d) Não integração de organização criminosa: deve se analisar o perfil do sujeito
• As “mulas do tráfico” podem ser beneficiadas? Divergência. Alguns entendem que não, pois a mula serve a organização criminosa; outros dizem que a mula não sabe nada da organização criminosa, e que por essa razão devem se beneficiar. 
•O crime de tráfico privilegiado não admite pena restritiva de direitos? Essa redação foi retirada, hoje admite-se. 
• Combinação entre o §4° e Lei n° 6.368/76 (antiga Lei de drogas). Súmula 501 do STJ – não se pode fazer essa combinação, há uma súmula proibindo isso. 
• O crime de tráfico privilegiado é equiparado a hediondo? Vide art. 112, §5º da LEP; cancelamento da Súmula 512 do STJ – essa súmula foi cancelada, o crime de tráfico privilegiado já não é mais equipara a crime hediondo. É inconstitucional colocar de maneira automático a pessoa no regime inicial fechado. 
4. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGO 35) 
4.1. ASPECTOS GERAIS 
• Exige estabilidade e permanência – associação só se caracteriza quando houver esses aspectos. Renato Brasileiro tenta objetivar esses termos, ele alega ser necessário para caracterização da estabilidade e permanecia um mínimo de organização entre as pessoas, não um encontro casual. 
• E se a associação for composta por menores ou por alguma pessoa desconhecida? se associar com menor de idade – eu respondo por associação criminosa, e o menor por ato infracional por ser menor de idade, caso tenha mais uma pessoa não determinada, quando for determinada responderá por associação também. Basta saber a quantidade das pessoas. 
• O crime do art. 35 da Lei n° 11.343/06 é equiparado a hediondo? Não é equiparado, pois toda vez que se lê na CF fala sobre tráfico, não associação para o tráfico, é um crime comum. Alguns autores entendem o contrário, como Nucci. 
A consumação da associação pode ocorrer antes do tráfico, então pode haver associação para o tráfico sem que se efetue o crime de tráfico. 
4.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 
a) Objetividade jurídica: é a paz pública
b) Objeto material: não tem 
c) Tipo objetivo: associarem-se. “núcleo” verbo
d) Tipo subjetivo: dolo específico, aqui o sujeito tem uma qualidade especial. se fosse comum bastava o dolo de se associar (ex. se associar para fins religiosos seria crime), tem que ter o dolo de se associar para fins de praticar crimes descritos nos artigos (finalidade específica, especial). 
e) Requisitos: mínimo de 2 pessoas – diferença marcante entre crime de associação criminosa comum (associa para praticar crimes previstos no CP) e associação para o tráfico
• Envolvimento mínimo de duas pessoas; 
• Intenção de cometer qualquer dos crimes dos artigos 33, caput e §1°, e 34; 
f) Consumação: quando a estabilidade e permanência são configuradas (se não figurar o fato é atípico). Se comprova a consumação na prática com a interceptação telefônica 
g) Tentativa: não se admite tentativa (apesar de ser crime permanente)
h) Crime formal: na essência, pois associação criminosa o sujeito se associa para o fim de traficar tráfico, mas as vezes não consegue concretizar o tráfico. Esse resultado não precisa ocorrer para o crime se consumar. 
artigo 36 – investidor do mercado do tráfico. Corrente majoritária diz ser o financiador contumaz, não aquele investiu esporadicamente. Alguns dizem que exige habitualidade, faz do financiamento das drogas um meio de vida (não é o traficante, mas sim um investidor)
artigo 37 – se colabora com o sujeito para matar alguém, eu respondo como partícipe do mesmo crime. Neste artigo o legislador resolveu fazer uma exceção a teoria monista no que se refere a informante. Se não tivesse esse artigo o “fogueteiro” (informante) responderia pelo artigo 33, por isso é uma exceção, ele de certa forma colabora com o tráfico, mas não responderá da mesma forma. 
artigo 38 – prescrever (médico ou dentista), ministrar pode ser qualquer um. Esse crime é um crime culposo. Médico prescreve de maneira CULPOSA. 
artigo 39 – conduzir embarcação ou aeronave após consumo de drogas – carro não entra aqui, mas sim no artigo 306 Lei de trânsito (mesma pena). 
5. CAUSAS DE AUMENTO DEPENA (ART. 40) 
• Aplicadas na terceira fase da dosimetria. 
• Pode haver cumulação de causas de aumento (art. 68, parágrafo único, do CP). Poderão ser aplicadas duas ou mais causas de aumento. O jeito correto de fazer essa dosimetria e apurar as frações separadamente, por exemplo, uma pena na segunda fase de 9 anos, com duas causas de aumento de 1/3 cada, será apurado as frações separadamente – 9 de 1/3 = 3 anos + 9 de 1/3 = 3 anos, some todas as penas 9+3+3= 15 anos
5.1. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO (ART. 40, I) – exportar ou importar a droga 
• Competência: da justiça federal, é quem vai julgar o caso. 
• Súmula 522 do STF. 
• Súmula 528 do STJ. 
• Súmula 607 do STJ. 
• Dupla tipicidade. Precisa verificar se existe dupla tipicidade, o crime precisa ser crime aqui e crime lá aonde o sujeito trouxe ou levou a droga. Exemplo: lança perfume não é crime na argentina, mas aqui no Brasil sim. Eu trago lança perfume para o Brasil, configura a causa de aumento de pena? Tráfico já está configurado, mas não responderei pela causa de aonde (não incide), porque precisa da dupla tipicidade. Lá não é crime, então não ofende a legislação do outro país. Agora cocaína que é crime em ambos os países incidiria PROVA
• Não confundir tráfico transnacional com extraterritorialidade – tráfico transnacional parte da execução ocorreu aqui no Brasil, seja porque exportou ou importou a droga; agora extraterritorialidade todas as fases do crime ocorreram fora do Brasil (ex. brasileiro indo da Bolívia para os EUA levando drogas, não se aplica o art. 40, I, pois é extraterritorialidade). 
5.2. PREVELECIMENTO DE PODER (ART. 40, II) 
• Inclui o professor particular – missão de educação
• Função pública: art. 327 do CP. 5.3. 
5.3 LOCALIDADE DA PRÁTICA DO CRIME (ART. 40, III) 
• Rol taxativo 
• Exige que a infração efetivamente seja cometida em um desses locais. (escola = faculdade)
• Independe do intuito da comercialização de drogas com os frequentadores desses locais. (mesmo que ele esteja na porta da escola e não venda drogas para os estudantes e sim para terceiros ainda se aplica esse artigo). 
• Imediações: critério razoável (ex. na UNAERP, até dois quarteirões os alunos esperam condução, estacionam os carros, a universidade ainda influencia naquele local, agora três a quatro quarteirões se torna uma rua comum, já não se tem uma influência direta). Não há padrão físico, o juiz leva em consideração o critério razoável. 
• E se o comércio se der em um final de semana nas imediações de uma escola infantil? Gera uma controvérsia, primeiramente tem que se pensar duas interpretações: essa pessoa que esta vendendo drogas de final de semana, o juiz pode interpretar que esse sujeito vai acostumar pessoas como usuários e outros traficantes a circular ali então se aplica o aumento de pena; agora um juiz mais flexível pensaria que o juiz tem que julgar o fato e não projetar o que pode ocorrer no futuro, a finalidade deste dispositivo é o sujeito que praticou o fato no local onde grande numero de pessoas poderia ter contato com a traficância, como ocorreu no final de semana não houve acesso a muitas pessoas, esse sujeito não praticou o fato tendo potencialidade a muitas pessoas, o espirito da lei não foi atingido, então não se deveria aplicar. 
5.4. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA (ART. 40, IV) 
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
5.5. TRÁFICO INTERESTADUAL (ART. 40, V) 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
E o tráfico entre municípios, caracteriza essa causa de aumento? Evidentemente não, pois não tem previsão legal, agora quando os municípios são de estados diferentes se caracteriza o interestadual. 
5.6. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 40, VI) 
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
Tomar cuidado – vai ser aplicado tanto como criança for vítima quanto for coatora.
Criança vítima: princípio da especialidade – o art. 33 da Lei nº 11.343/06 é especial em relação ao art. 243 do ECA – traficante que vende drogas para o menor, não o usa para traficar. 
Criança coautora (não corrompida): concurso material entre o tráfico e corrupção de menores art.244 B do ECA, sem aplicação da majorante.
Criança coautora (corrompida): tráfico de drogas majorado (art. 40, inciso VI) 
Se a droga que vendeu para o menor for as constantes na lei de drogas o traficante responde pelo artigo 33 da lei 11.343/06 com causa de aumento de pena do art. 40, VI – princípio da especialidade. Agora se o sujeito fornece cola para o menor cheirar, não entra na lista de drogas da ANVISA, dai responde pelo artigo 242 do ECA. 
5.7. FINANCIAMENTO DESPROVIDO DE CONTUMÁCIA 
•Diferença com o artigo 36 da Lei nº 11.343/06 – o artigo 36 é o financiamento habitual, que financia como se fosse um negócio, financiado contumaz; agora o artigo 40, inciso VII é um financiamento pontual, sem ânimo de prosseguir. Aqui nesse caso responderá pelo artigo 33, mais o artigo 40, inciso VII. Agora se for habitual é o artigo 36, e não cabe aplicação dessa majorante, se não haveria Bis in idem, o sujeito já está sendo acusado por financiar, então não faz sentido uma majorante sobre financiar. 
• Súmula 587 do STJ. 
• E o tráfico intermunicipal? 
• Aplicável se a criança for vítima ou coautora. 
• Criança vítima: princípio da especialidade – o art. 33 da Lei n° 11.343/06 é especial em relação ao art. 243 do ECA. 
• Criança coautora (não corrompida): concurso material entre o tráfico e corrupção de menores art. 244-B do ECA, sem aplicação da majorante. 
• Criança coautora (corrompida): tráfico de drogas majorado (art. 40, inciso VI). 
• Diferença com o art. 36 da Lei n° 11.343/06.