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CURSO DE DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CERS + LFG) - 2015 NOÇÕES GERAIS 1. Noções Gerais Direito da Criança e do adolescente trata-se de um ramo da ciência jurídica que possui autonomia, pois tem princípios que lhes são próprio. Trata-se de um direito misto, pois abrange aspectos de direito público e de direito privado. O direito da criança e do adolescente foi introduzido no Ordenamento Jurídico Brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988. Com o Estatuto da Criança e do Adolescente houve a consolidação. Antes da CF/88 não tínhamos o direito da criança e do adolescente, mas sim o direito do menor (Direito Menorista). A Constituição Federal de 1988 encampou a doutrina da proteção integral. Essa doutrina veio substituir uma outra doutrina que vigia anteriormente. Constituição Federal de 1988 Direito do Menor - Introduziu o direito da Doutrina da situação irregular Criança e do adolescente O “menor” era objeto de proteção - Doutrina da proteção O Estado podia privar a liberdade sem processo integral A FEBEM era também para aqueles que eram órfãos - Criança e adolescente são Código de Menores de 1979 sujeitos de direitos Menor era a pessoa que estava em situação irregular - Têm direitos fundamentais Exemplo: “menor assalta criança” - São considerados pessoas em condição de desenvolvimento, fazendo jus a uma prioridade absoluta , havendo que se falar em Superior interesse da criança - Crianças e adolescentes têm os mesmos direitos que os adultos, além de outros específicos. 2 - ECA (8069/90) 2. Evolução no tratamento jurídico conferido à criança e ao adolescente . 3. O que é o direito da criança e do adolescente? De um lado temos as crianças e os adolescentes e de outro lado temos a Família, a sociedade e o Estado. Veja-se: Sob um aspecto formal (objetivo), o direito da criança e do adolescente é a disciplina das relações jurídicas entre crianças e adolescentes de um lado, e de outro a família, a sociedade e o Estado. 3 A família, a sociedade e o Estado possuem um deve-jurídico de fazer com que a criança e o adolescente tenham os seus direitos observados, e sejam afastados de toda a forma de opressão e violência. Art. 227, CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Exemplo: reserva do possível não pode ser alegada quando se tratar de direito da criança e do adolescente, tendo em vista o princípio da absoluta prioridade estampado na Carta Constitucional. 4. Conceito de criança e adolescente Foi o Estatuto da criança e do adolescente que trouxe o conceito de criança e adolescente. Criança = zero a 12 anos incompletos. Adolescentes = entre 12 e 18 anos incompletos No primeiro instante do dia da data do nascimento é considerado o aniversário de uma pessoa. O ECA será excepcionalmente aplicado aos que possuam entre 18 e 21 anos: a) Possibilidade de aplicação / execução de medidas socioeducativas (desde que praticado o ato enquanto era ainda adolescente); b) Competência na ação de adoção quando o adotando já estava sob a tutela/guarda do adotante. A Constituição Federal atribui prioridade absoluta também ao jovem, por meio de uma emenda constitucional. Em 2013 tivemos a aprovação do Estatuto da Juventude. Jovem = pessoa entre 15 anos e 29 anos de idade. Dos 15 aos 18 anos incompletos temos o jovem adolescente. Entre os 18 anos e os 29 anos temos o jovem adulto. 4 5. Constituição Federal CF/88 - Artigo 227, § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII (O ARTIGO 7º FOI ALTERADO, PREVENDO IDADE MÍNIMA DE 16 ANOS PARA O TRABALHO). II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. 5 § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 229. Os pais têm odever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. 6. Sistema Internacional de proteção dos Direitos Humanos Este sistema de proteção dos direitos humanos (entendido de uma forma geral) subdivide-se em: a) Sistema homogêneo: o documento vai tratar de uma universalidade (de vários grupos). Exemplo: Declaração Universal de Direitos Humanos é voltado para criança, adultos, mulheres, portadores de necessidades especiais (não é voltado para um grupo específico, mas sim para vários grupos) – temos, todavia, pontos específicos para crianças, portadores de necessidades especiais etc. b) Sistema heterogêneo: parte de uma especificação do sujeito. Temos uma individualização do sujeito tutelado. Exemplo: Convenções relativas à crianças e adolescentes, mulheres, índios etc (minorias que recebem tratamento diferenciados. Minoria não é um grupo pequeno, mas sim grupo de pessoas que merece tutela diferenciada. A criança e o adolescente encontram-se dentro das denominadas minorias). 7. Caso Mary Helen 6 Mary Ellen Wilson (1864–1956) também chamada Mary Ellen McCormack foi uma americana cujo caso da abuso infantil levou à criação da New York Society for the Prevention of Cruelty to Children. Ela foi encontrada a sua cama doente, e alimentada a pão e água. Assistentes sociais queriam proteger esta menina, mas não sabiam como, pois vigia a doutrina da situação irregular, ou seja, os pais podiam fazer o que entendessem ser o melhor para a proteção daquela menina. Os assistentes sociais partiram para uma lei de proteção aos animais. Se um gato ou um cachorro faz jus a uma proteção, por que motivo não aquela criança (que é um ser vivo)? Elbridge Thomas Gerry da American Society for the Prevention of Cruelty to Animals levou o caso à Suprema Corte do Estado de Nova Iorque em 1874. Alegou, naquele momento, "que se os animais se encontravam legalmente protegidos, e Mary Ellen, como humana, pertencia ao reino animal, deveria também ser-lhe garantida proteção". Não havia uma construção teórica focada na tutela dos direitos da criança. 8. Documentos internacionais mais importantes 1919: Duas Convenções no âmbito da OIT (Organização Internacional do Trabalho – esta Organização foi criada no mesmo ano): a) Convenção Idade mínima para o trabalho na Indústria (foi ampliada por meio de outras). b) Convenção que tratava da Proibição do trabalho em determinadas atividades. Convenção 182 da OIT: trata das piores formas de trabalho infantil. O trabalho artístico infantil é permitido e pode ser executado por pessoas menores de 16 anos, pois a Convenção para a Idade Mínima de 1973 autoriza (sendo esta uma exceção à regra). 1924:Declaração de Genebra(aprovada pela Carta da Liga das Nações): considerado o primeiro documento de caráter amplo e genérico, voltado à infância. Nesta Declaração tivemos o reconhecimento da vulnerabilidade da criança, muito embora ela ainda fosse considerada um objeto de proteção. Esta Declaração foi aprovada depois da experiência dos horrores da 1ª Guerra Mundial, em que se deparou com inúmeros órfãos. Na Inglaterra tivemos a Associação “Salve as Crianças”, criada pela iniciativa de duas irmãs, que escreveram a Declaração de Genebra, e depois foi aprovada pela Carta da Liga das Nações. Essa Associação tem inclusive atuação no Brasil hoje. 1959: Declaração dos direitos da Criança: Em 1948 tivemos a Declaração dos direitos do Homem, mas era um documento geral, que precisa de 7 outros documentos que entregasse o caráter cogente. Então, tivemos depois os Pactos dos Direitos Civis e Políticos. A Declaração dos Direitos da Criança especificou o sujeito em relação à criança, pois já existia a Declaração dos Direitos do Homem. A Declaração dos Direitos da Criança foi influenciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem. A Declaração dos Direitos da Criança é um texto complementar ao texto da Declaração dos Direitos do Homem. Com esta Declaração dos Direitos da Criança tivemos uma alteração de paradigma, dando a condição de sujeito de direitos à criança no âmbito internacional. Obs.: no Brasil só em 1988 com a Constituição Federal foi reconhecida esta condição de sujeito de direitos. Esta Declaração adotou 10 princípios: Princípio I - À igualdade, sem distinção de raça, religião ou nacionalidade. A criança desfrutará de todos os direitos enunciados nesta Declaração. Estes direitos serão outorgados a todas as crianças, sem qualquer excepção, distinção ou discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de outra natureza, nacionalidade ou origem social, posição económica, nascimento ou outra condição, seja inerente à própria criança ou à sua família. Princípio II - Direito a especial proteção para o seu desenvolvimento físico, mental e social. A criança gozará de protecção especial e disporá de oportunidade e serviços a serem estabelecidos em lei e por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança. Princípio III - Direito a um nome e a uma nacionalidade. A criança tem direito, desde o seu nascimento, a um nome e a uma nacionalidade. Princípio IV - Direito à alimentação, moradia e assistência médica adequadas para a criança e a mãe. A criança deve gozar dos benefícios da previdência social. Terá direito a crescer e desenvolver-se em boa saúde; para essa finalidade deverão ser proporcionados, tanto a ela, quanto à sua mãe, cuidados especiais, incluindo-se a alimentação pré e pós- natal. A criança terá direito a desfrutar de alimentação, moradia, lazer e serviços médicos adequados. Princípio V - Direito à educação e a cuidados especiais para a criança física ou mentalmente deficiente. A criança física ou mentalmente deficiente ou aquela que sofre de algum impedimento social deve receber o tratamento, a educação e os cuidados especiais que requeira o seu caso particular. Princípio VI - Direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade. A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afecto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas. Princípio VII - Direito á educação gratuita e ao lazer infantil. O interesse superior da criança deverá ser o interesse director daqueles que têm a responsabilidade por sua educação e orientação; tal responsabilidade incumbe, em primeirainstância, a seus pais. 8 A criança deve desfrutar plenamente de jogos e brincadeiras os quais deverão estar dirigidos para educação; a sociedade e as autoridades públicas se esforçarão para promover o exercício deste direito. A criança tem direito a receber educação escolar, a qual será gratuita e obrigatória, ao menos nas etapas elementares. Dar-se-á à criança uma educação que favoreça sua cultura geral e lhe permita - em condições de igualdade de oportunidades - desenvolver suas aptidões e sua individualidade, seu senso de responsabilidade social e moral. Chegando a ser um membro útil à sociedade. Princípio VIII - Direito a ser socorrido em primeiro lugar, em caso de catástrofes. A criança deve - em todas as circunstâncias - figurar entre os primeiros a receber protecção e auxílio. Princípio IX - Direito a ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. A criança deve ser protegida contra toda forma de abandono, crueldade e exploração. Não será objecto de nenhum tipo de tráfico. Não se deverá permitir que a criança trabalhe antes de uma idade mínima adequada; em caso algum será permitido que a criança dedique-se, ou a ela se imponha, qualquer ocupação ou emprego que possa prejudicar sua saúde ou sua educação, ou impedir seu desenvolvimento físico, mental ou moral. Princípio X - Direito a crescer dentro de um espírito de solidariedade, compreensão, amizade e justiça entre os povos. A criança deve ser protegida contra as práticas que possam fomentar a discriminação racial, religiosa, ou de qualquer outra índole. Deve ser educada dentro de um espírito de compreensão, tolerância, amizade entre os povos, paz e fraternidade universais e com plena consciência de que deve consagrar suas energias e aptidões ao serviço de seus semelhantes. Esta Declaração dos Direitos da Criança não tinha força obrigatória (assim como aconteceu com a Declaração dos Direitos do Homem, aos quais foram criados Pactos dos Direitos Civis e Políticos e outros para que fosse dada força cogente à Declaração dos Direitos do Homem). Tínhamos uma mera Declaração de Direitos, que importava no paradigma da proteção integra (= criança como sujeito de direitos). A criança tem direito à alimentação (não vige a concepção “a criança será alimentada” – objeto; mas sim a concepção “a criança tem direito à alimentação”), a liberdade etc. 1989: Depois de 10 anos de discussões, houve a aprovação da Convenção sobre os Direitos da Criança (também denominada de Convenção de Nova Iorque): Apenas dois países não ratificaram (dentre eles: os EUA). Esta Convenção acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança. Faz previsão de direitos dessas crianças, menciona o superior interesse como de observância obrigatória, e menciona ser a criança a pessoa que tenha entrezero e 18 anos (não faz distinção entre criança e adolescente). CUIDADO: a depender do documento internacional, há uma outra idade para a criança. Exemplo: I) Convenção sobre a idade mínima para o exercício do Trabalho – criança é a pessoa que tenha menos de 15 anos; II) Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças – criança é a pessoa que tenha menos de 16 anos. Fez previsão do Comitê dos Direitos das Crianças, e os Estados-parte devem enviar relatórios para este Comitê, e este passará a monitorar os Estados- partes, podendo expedir recomendações. A Convenção não tratou de determinados temas importantes, o que culminou na elaboração de Protocolos Facultativos à Convenção, e hoje nós temos 3 9 Protocolos Facultativos (o terceiro dele ainda não está em vigência, pois ainda não preencheu determinadas condições). Protocolos Facultativos à Convenção: a) Sobre os Direitos da Criança sobre a venda, prostituição e pornografia infantis (Decreto 5007/2004) b) Envolvimento das Crianças em conflitos armados: Os Estados assumem o compromisso de não utilizar-se de crianças em conflitos armados. c) Sistema de Controle: O sistema de controle foi ampliado para possibilitar petições individuais, de modo que se permite que seja denunciada a inobservância dos direitos da criança ao Comitê dos Direitos da Criança por meio de petições individuais, desde que não tenha sido tomada nenhuma outra providência no âmbito interno (subsidiariedade). Depende da adesão de 10 países. 10 CAPÍTULO II Teoria do Ato Infracional 1. Garantia constitucional da inimputabilidade penal (artigo 228, CF/88) Art. 228, CF/88. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Trata-se de garantia constitucional. Muito embora não esteja alocada esta garantia no artigo 5º da CF/88, é cediço que temos direitos e garantias constitucionais espalhados pelas CF/88, inclusive no artigo 228 da CF/88. Assim, trata-se de cláusula pétrea imodificável. Em posição minoritária, temos a professora Maria Garcia que defende que se houver modificação da legislação especial (ECA) admitir-se-ia a responsabilização penal daqueles que sejam menores de 18 anos. Obs.: A Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente estabelece como sugestão que a responsabilização penal ocorra a partir dos 18 anos, embora deixe isso aberto a cada Estado-parte (que pode definir o que é criança e adolescente). Por conta desta garantia, temos as seguintes consequências: a) Sujeição a lei especial = ECA b) Resposta diferenciada c) Juízo diferenciado. 2. Conceito de ato infracional Ato infracional é a conduta praticada por criança ou adolescente prevista na lei como crime ou contravenção penal. Obs.: criança poderá praticar ato infracional, só que a resposta será diferente quando comparado ao ato infracional praticado por adolescente. Temos uma conduta dolosa / culposa + nexo de causalidade + resultado + tipicidade (inexistência de causa que afaste antijuridicidade). Aplica-se as causas de exclusão da culpabilidade para o ato infracional. Adota-se o princípio da tipicidade delegada, segundo o qual será típico de ato infracional a conduta que a lei veio e já fez previsão de se tratar de um crime ou contravenção penal. Por conta disto temos, por exemplo, ato infracional equiparado ao delito de homicídio. 11 O critério etário nem se discute. Mas as demais situações de exclusão da culpabilidade são aplicáveis. 3. Diferença entre criança e adolescente para fins de tratamento diante da prática de ato infracional Criança pratica ato infracional (e não mero desvio de conduta). A criança quando pratica ato infracional estará sujeita a uma medida protetiva (não estará sujeita às medidas socioeducativas). Estas medidas protetivas estão indicadas no artigo 101 do ECA, que são medidas assistenciais (de cunho assistencial). Estas medidas protetivas serão aplicadas levando-se em conta não o ato infracional, mas sim a situação de risco que se encontra a criança. 12 Temos medidas protetivas que podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar ou pelo juiz (exemplo: encaminhamento à escola), e temos outras medidas protetivas que só podem ser aplicadas apenas pelo Juiz (por um procedimento próprio neste secundo caso). As medidas protetivas que só podem ser aplicadas pelo juiz estão presentes nos incisos VII em diante do artigo 101 do ECA: a) acolhimento institucional; b) inclusão em programa de acolhimentofamiliar; c) colocação em família substituta. Neste procedimento para estas três medidas protetivas, como há retirada da família natural, deve ser assegurado o devido processo leal. Não se apurará neste procedimento o ato infracional. No que tange ao adolescente haverá uma ação socioeducativa que tramitará perante a Vara da Infância e Juventude para apurar a autoria e a materialidade do ato infracional e aplicar medida pertinente, observando-se garantias processuais. Há possibilidade de aplicação das medidas do artigo 112 do ECA (que contém um rol taxativo de medidas). Obs.: se for proposta ação socioeducativa em face de criança, esta inicial deve ser rejeitada. IMPLICAM EM RETIRADA DA CRIANÇADA DA FAMÍLIA NATURAL, DEPENDENDO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, POR ISSO DEPENDE DE DECISÃO JUDICIAL 13 Na ação socioeducativa, a autoridade judiciária pode aplicar algumas das medidas do artigo 112 do ECA (rol taxativo) e também medidas protetivas (com exceção das medidas protetivas dos incisos VII, VIII, IX do artigo 101 do ECA). Pode o juiz aplicar qualquer medida protetiva nesta ação socioeducativa? RESPOSTA: Não. A ação socioeducativa tem por finalidade apurar a prática do ato infracional, tendo no polo passivo o adolescente. Não é a apuração do ato infracional o meio adequado para retirá-lo de sua família natural. Já com relação à criança temos um procedimento que apurará exclusivamente a situação de risco, e por conta disto o juiz pode aplicar a medida de acolhimento institucional, por exemplo. Art. 112, ECA. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; O artigo 101, VII traz a medida protetiva de acolhimento institucional. Pergunta-se: Se é atribuição do Conselho Tutelar aplicar a medida protetiva de acolhimento institucional, por que motivo dissemos que só o juiz pode aplicar essa medida protetiva? Resposta: Existem outros dispositivos do Estatuto (que iremos estudar) que trazem a regra que para a aplicação da medida protetiva de acolhimento institucional, há necessidade da prévia expedição de uma guia de acolhimento pela autoridade judiciária, e que as entidades de atendimento somente podem receber a criança sem esta guia de acolhimento em situação de emergência, devendo comunicar a ocorrência ao juiz em até 24 horas. 14 4. Responsabilização Não há responsabilização do adolescente? Quando se fala que o adolescente não é responsabilizado pelo ato infracional praticado, estamos diante de uma afirmativa equivocada, pois permanecer 3 anos internado em uma entidade de atendimento é algo significativo para uma pessoa que está na sua adolescência. Essa responsabilização é diferenciada quando comparada ao adulto. Dentro deste sistema de responsabilização temos diferenças entre crianças e adolescentes. O que é a ação socioeducativa? É aquela destinada à apuração da autoria e da materialidade do ato infracional praticado por adolescente, iniciada exclusivamente pelo Ministério Público e de competência exclusiva da Vara da Infância e da juventude. A ação socioeducativa só pode ser promovida pelo Ministério Público. Não há necessidade de representação da vítima, por conta disto é denominada de ação socioeducativa pública, pois só depende da promoção pelo MP. Exemplo: lesão corporal, vias de fato, que são condicionadas à representação quando se tratar de maior que praticou a conduta. Agora, se foi um menor, não há que se falar em representação. Não há representação do ofendido em ação socioeducativa pública. Nesta ação socioeducativa admite-se a figura do assistente de acusação? Pode o assistente de acusação recorrer? RESPOSTA: De acordo com o STJ, somente se admitiria a assistência em prol dos interesses do adolescente. Vale dizer, não se admite a assistência da acusação, pois não tem o interesse de beneficiar o adolescente e não há previsão no ECA. Atendendo-se o superior interesse da criança não há que se falar em assistente de acusação. Com relação ao recurso, aplica-se subsidiariamente o CPC, e não o CPP, e no CPC não há figura de assistente de acusação. LEGITIMIDADE: Exclusiva do Ministério Público COMPETÊNCIA: Acompetência para a apuração do ato infracional é exclusiva da Vara da Infância e da juventude (artigo 148 do ECA). Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para(COMPETÊNCIA EXCLUSIVA): I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; 15 VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis. Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de (COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE): a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder poder familiar; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE Basta a incidência dos incisos do caput do artigo 148 do ECA Deve haver a incidência das letras do parágrafo único do artigo 148 do ECA + situação de risco. Independentemente do ato infracional praticado, a competência será sempre da Vara da Infância e da Juventude.Exemplo: crime militar, prejudicada foi a União, tráfico internacional de drogas, Homicídio etc Competência da Vara da Infância e Juventude. Competência territorial: Vara da infância e da juventude da ação / omissão. 16 5. Jovem que completa maioridade Há possibilidade de aplicação da medida socioeducativa ao jovem que completou a maioridade? Se o jovem cumpre uma medida socioeducativa (qualquer que seja ela), advinda a sua maioridade, essa medida socioeducativa extingue-se? Exemplo: determinado adolescente praticou um ato infracional equiparado ao roubo com 17 anos, 11 meses e 29 dias. E vem a completar a maioridade. Aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente de forma excepcional. O que importa é a data da prática do ato infracional. Se praticou o ato enquanto adolescente, a aquisição da maioridade não impossibilitará em aplicação de medida. E se vinha cumprindo medida socioeducativa, o advento da maioridade não importará na extinção da medida socioeducativa. Completados 21 anos extingue a medida socioeducativa. Exemplo: adolescente praticou latrocínio e fugiu do Brasil. Completou a maioridade nos Estados Unidos. Nos EUA ele trabalhava lá de forma clandestina, até que foi preso e deportado. Ao chegar no Brasil, constatou-se que ele tinha praticado um latrocínio, e tinha um mandado de busca e apreensão para cumprimento da medida de internação. Só que faltavam 17 dias para ele completar 21 anos. Ele foi internado por 17 dias, e depois liberado. E o caso Champinha (que comandou o assassinato de um casal de namorados)? Ele tem mais de 21 anos. Quando ele estava para completar o limite de internação, teve-se outra sentença que determinou sua interdição, e consequentemente determinou a sua internação compulsória por motivo de periculosidade. Ele não está cumprindo medida socioeducativa, mas sim internação decretada pelo juízo cível. É possível que uma pessoa esteja em cumprimento de medida e já tenha completado 18 anos. E se essa pessoa vier a praticar um outro ato quando já tenha completado 18 anos? Exemplo: Já tem 18 anos e está em uma unidade de internação (FEBEM), e pratica um homicídio contra um adolescente. Ele praticou aqui um crime (e não ato infracional), e será julgado pelo Tribunal do Júri. 6. Princípio da insignificância Aplica-se o princípio da insignificância ao adolescente autor de ato infracional? Exemplo: adolescente pratica um ato infracional equiparado ao furto, tendo subtraído R$ 2,00. 1ª corrente: STJ admite o princípio da insignificância, desde que preenchidos determinados requisitos. STJ, HC 253769: A pesar do pequeno valor da res, para que o princípio da insignificância seja aplicado, são necessários alguns requisitos: mínima 17 ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, fatos que não estão presentes no caso analisado. Conforme decidido pela Suprema Corte, O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal (STF, HC 102.088/RS, 1ª Turma, Rel. Carmen Lúcia. DJE de 21/05/2010). A insignificância gera a atipicidade material do fato. 2ª corrente: A finalidade das medidas socioeducativas é proporcionar a ressocialização do adolescente. Sendo apurada a necessidade de ressocialização, a aplicação do princípio da insignificância levaria a uma situação de não ressocialização. Como deixar de ressocializar alguém que tenha praticado um desvio de conduta? Vai se esperar que ele pratique um ato mais grave para só então responsabilizar o indivíduo? 7. Admite-se extradição de adolescente que praticou ato infracional em outro país? O STF reconheceu a impossibilidade de extradição de adolescente que praticou ato infracional em outro país, pois o nosso ordenamento jurídico impede a extradição quando o fato não for crime no Brasil. Como estamos diante de um crime, e não de um ato infracional, há impossibilidade desta extradição (RE 1.135, STF). Exemplo: Corintiano que acendeu sinalizador no estádio em outro país. Não se admitiria a sua extradição. 8. Medidas socioeducativas Medidas socioeducativas são medidas jurídicas que podem ser aplicadas ao adolescente (autor de ato infracional). Estas medidas socioeducativas só podem ser aplicadas pelo juízo da Vara da Infância e da Juventude. Estas medidas jurídicas estão contidas em um rol do artigo 112 do ECA, sendo um rol taxativo. Hoje temos o ECA (lei 8069/90) tratando das medidas, e temos também a lei 12.594/12 (que trata da execução das medidas socioeducativas e do SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo). Quando se aplica uma medida socioeducativa, insere-se o adolescente em um sistema, e este sistema vem a partir de um conjunto de ações e programas voltados a determinadas pessoas (desenvolvidos por entidades de atendimento governamentais e não governamentais). 18 Há atribuições da União, dos Estados e Municípios. Existem medidas socioeducativas que devem ser geridas pelos municípios e outras pelos Estados- membros. Temos a Resolução 119 do CONANDA, que trata justamente do SINASE. Há um processo de conhecimento em que será aplicada uma medida socioeducativa. Após, surge a necessidade de execução desta medida. E esta execução da medida, a depender da medida, poderá ocorrer no próprio processo em que aplicada ou ocorrerá em um processo de execução autônomo. 19 As medidas podem ser divididas em: a) Medidas em meio aberto: I- Advertência II- Obrigação de reparar o dano III- Prestação de serviços à comunidade IV- Liberdade assistida b) Medidas restritivas de liberdade: I- Semiliberdade II- internação # Advertência É uma medida socioeducativa que tem por finalidade a admoestação verbal do adolescente pelo juiz. É a mais leve de todas as medidas, tanto que não importará em um acompanhamento. Basta a comprovação da materialidade e de indícios de autoria para a sua aplicação. É questionável esta responsabilização apenas com indícios de autoria, na medida em que teríamos uma responsabilização sem a devida apuração da autoria. Artigo 115, ECA: a advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada. # Obrigação de reparar o dano Será aplicada quando for praticado ato infracional com reflexos patrimoniais, com finalidade de compensar o prejuízo da vítima, quer seja por meio de ressarcimento ou restituição da coisa. Sempre será aplicada a obrigação de reaparar o dano se existir ato infracional com reflexo patrimonial? Nem sempre. Exemplo: roubo – necessidade pedagógica que não justifica somente a medida de reparação do dano. Cada medida possui uma amplitude pedagógica. Determinado ato infracional, por sua gravidade, não justifica que seja aplicável a aplicação de reparar o dano, mas sim a de outra medida. Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade,a medida poderá ser substituída por outra adequada. 20 Atenção: Para que o juiz possa escolher a medida socioeducativa adequada, ele tem que verificar determinados critérios, quais sejam: a) gravidade do ato infracional. b) circunstâncias em que praticado. c) capacidade de cumprimento da medida. d) Excepcionalidade das medidas restritivas de liberdade (somente se aplicará medida restritiva de liberdade se as medidas em meio aberto não forem suficientes para a ressocialização). # Prestação de Serviços à Comunidade Consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral. O adolescente prestará serviços à comunidade. Tem um prazo máximo determinado de 6 meses, e com carga horária máxima de 8 horas/semana. Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho. # Liberdade Assistida É uma medida que consiste no apoio, acompanhamento e orientação do adolescente por um orientador. Ele estará em liberdade (não é uma liberdade vigiada), só que ele será apoiado por um orientador que é escolhido por uma entidade de atendimento. Tem prazo mínimo de 6 meses. Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. § 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: 21 I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; IV - apresentar relatório do caso. Semiliberdade A semiliberdade vai importar em uma restrição parcial da liberdade. O adolescente permanecerá um tempo na unidade e um tempo junto com a comunidade. Geralmente durante o dia ele sai para trabalhar e estudar, e à noite retorna para a unidade, e aos finais de semana vai para casa. Existe a semiliberdade invertida, em que o adolescente permanece durante o dia na unidade, e à noite vai para casa. Esta é destinada para adolescentes mais novos. Exemplo: adolescente de 12 anos que não tem um perfil infracional, mas que tenha praticado um ato infracional muito grave. A semiliberdade não tem prazo determinado. Vale dizer, o juiz não estabelece o tempo de duração da semiliberdade. O tempo da medida ocorrerá de acordo com a necessidade pedagógica. Como fica a sentença? A plico a medida de semiliberdade (não se coloca prazo). A semiliberdade pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição para a liberdade. O prazo máximo é de 3 anos, devendo ser reavaliada pelo menos a cada 6 meses (pode ser em prazo inferior, mas não superior). Aplica-se na semiliberdade oPrincípio da incompletude institucional. O que significa a incompletude institucional? Vejamos o artigo 120, § 1º do ECA, que reza: “São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade”. Utiliza-se dos recursos da comunidade e não apenas de recursos pedagógicos da instituição. Se fosse completude institucional, usar-se-ia apenas os recursos da instituição. As atividades externas são da essência da medida, e não podem ser vedadas (neste mesmo sentido: STF). Se houvesse vedação de atividade externa seria internação, e não semiliberdade. 22 Internação Importa na restrição da liberdade do adolescente. Esta internação será regida por determinados princípios: a) Princípio da excepcionalidade – a internação somente será aplicada se houver necessidade de ressocialização e não existir outra medida adequada a essa ressocialização, e se a lei permitir, vale dizer, se estiverem presentes uma das hipóteses do artigo 122 do ECA. b) Brevidade - a medida durará apenas o tempo necessário à ressocialização. c) Respeito à condição de pessoa em desenvolvimento – Exemplo: Um adolescente praticou um roubo, e por conta disso o juiz aplicou medida de internação a ele. Por erro ou lapso do cartório ele não foi internado à época. Foi julgado o seu recurso, que demorou 2 ou 3 anos. Depois disso foi decretada a sua internação. Quando foi julgado o recurso, ele já era soldado do exército, tinha constituído família. Há de se respeitar a condição de pessoa em desenvolvimento. Naquela época ele necessitava de internação, mas decorrido certo lapso temporal, não precisava mais de ressocialização, pois por outros meios adquiriu essa ressocialização. Atividades externas podem ser vedadas. Ele tem direito a visitas pelo menos 1 vez por semana, mas o juiz pode vedar essas visitas, ainda que sejam visitas dos pais, levando-se em conta o superior interesse da criança e do adolescente. A lei 12.594 indica a possibilidade das visitas íntimas para adolescentes casados ou que vivam em união estável. Existem duas modalidades de internação: a) Internação sem prazo determinado:o juiz não fixa um prazo. O prazo máximo será de 3 anos, com reavaliação pelo menos a cada 6 meses. Temos as hipóteses do artigo 122, incisos I e II do ECA (tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoaou por reiteração no cometimento de outras infrações graves). Exemplo: homicídio, latrocínio, roubo – violência ou grave ameaça à pessoa – é cabível. Súmula 492 do STJ: o ato análogo ao tráfico de entorpecentes não justifica por si só a aplicação de medida de internação (não há violência ou grave ameaça à pessoa). Não se permite interpretação ampliativa. Para caracterizar a reiteração de atos infracionais graves, para o STJ deve haver 3 ou mais atos infracionais. Obs.: para o STJ, portanto, reiteração não se confunde com reincidência. 23 O que é ato grave? A doutrina clássica entende que ato grave é aquele que o crime comina pena de reclusão. Contudo, para o STJ deve-se analisar o caso concreto para se dizer o que é caso grave. O furto é um ato grave? Para o STJ em tese por si só não é grave. Muito embora o STJ já tenha reconhecido o furto como ato grave quando há muitas reiterações. REGRA: Aplicada pelo juízo no processo de conhecimento, devendo explicar o porquê da necessidade da internação. b) Internação com prazo determinado:o juiz fica um prazo para a medida. Neste caso, o prazo máximoé de 3 meses. Temos a hipótese do artigo 122, inciso III do ECA (por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta). Este caso do inciso III do artigo 122 do ECA é denominado de internação-sanção, pois seria um secionamento por conta de medida anteriormente aplicada. Exemplo: aplicada a medida de liberdade assistida. Ele descumpre essa medida uma vez, o juiz adverte. Ele descumpre outra vez, o juiz novamente alerta. E o adolescente descumpre pela terceira vez. Com o terceiro descumprimento há o descumprimento reiterado. Não basta que o descumprimento seja reiterado, pois ele deve ser também injustificado. A súmula 265 do STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa. Deve-se ouvir o adolescente infrator para haver a internação sanção. Esta internação sanção será aplicada no processo de execução. Trata-se de uma espécie de regressão de medida em que é necessária a oitiva do adolescente, e participação e defensor. Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. § 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. § 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos (OU SE COMPLETAR 21 ANOS). § 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. 24 § 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. § 7o A determinação judicial mencionada no § 1o poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide) Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide) § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas. Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; II - peticionar diretamente a qualquer autoridade; III - avistar-se reservadamente com seu defensor; IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII - receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos; IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; 25 X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI - receber escolarização e profissionalização; XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer: XIII - ter acesso aos meios de comunicação social; XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. § 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade. § 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente. Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança. Obs.: Objetivos das Medidas Socioeducativas estão previstos na lei 12.594/2012: Artigo 1º, § 2o Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos: I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento (PIA); e III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei. 26 Obs. II: O PIA é estabelecido quando do cumprimento da medida socioeducativa. Obs.III: Direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida sócio educativa artigo 49 da lei 12.594/12 + artigo 124, ECA (este segundo só para a medida de internação). Lei 12.594/12: Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: I - ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor, em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial; II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência; (Obs.:Deve ser analisado juntamente com o artigo 124, VI do ECA: permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio dos seus pais ou responsável). Exemplo: adolescente pratica tráfico de entorpecentes reiterado, e o juiz aplica internação. Naquela cidade onde moram os seus pais não tem uma unidade de internação. O adolescente terá direito de ser inserido em meio aberto, pois tem direito de cumpri-la no mesmo local de residência dos seus pais, pois não foi cometido com violência ou grave ameaça. Não poderia ser punido pela falta de estrutura do Estado). III - ser respeitado em sua personalidade, intimidade, liberdade de pensamento e religião e em todos os direitos não expressamente limitados na sentença; IV - peticionar, por escrito ou verbalmente, diretamente a qualquer autoridade ou órgão público, devendo, obrigatoriamente, ser respondido em até 15 (quinze) dias; V - ser informado, inclusive por escrito, das normas de organização e funcionamento do programa de atendimento e também das previsões de natureza disciplinar (Obs.: Cada entidade de atendimento conta com um regimento interno disciplinar, que tipifica faltas disciplinares, que podem ser leves, médias e grave. Há também uma comissão disciplinar que vai aplicar uma 27 penalidade disciplinar ao adolescente que cometeu um ilícito disciplinar). VI - receber, sempre que solicitar, informações sobre a evolução de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de suaelaboração e, se for o caso, reavaliação; VII - receber assistência integral à sua saúde, conforme o disposto no art. 60 desta Lei; e VIII - ter atendimento garantido em creche e pré-escola aos filhos de 0 (zero) a 5 (cinco) anos § 1o As garantias processuais destinadas a adolescente autor de ato infracional previstas na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), aplicam-se integralmente na execução das medidas socioeducativas, inclusive no âmbito administrativo. (Obs.: exige-se defesa técnica no processo de conhecimento. Assim, exige-se também defesa técnica no procedimento de execução e também no procedimento disciplinar). § 2o A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de privação da liberdade. Art. 50. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 121 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a direção do programa de execução de medida de privação da liberdade poderá autorizar a saída, monitorada, do adolescente nos casos de tratamento médico, doença grave ou falecimento, devidamente comprovados, de pai, mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão, com imediata comunicação ao juízo competente. (Obs.: apesar de o juiz ter vedado a saída do adolescente para desenvolvmento de atividades externas, ele poderá sair nestas hipóteses com autorização da direção do programa, sendo que deverá esta saída ser monitorada, comunicando-se o juiz competente). Art. 51. A decisão judicial relativa à execução de medida socioeducativa será proferida após manifestação do defensor e do Ministério Público. 28 Gestão das medidas socioeducativas Por meio de entidades GOVERNAMENTAIS e NÃO GOVERNAMENTAIS. 29 # Estas entidades desenvolverão um Programa Socioeducativo. Estas entidades possuem determinadas obrigações. Art. 9o , lei 12.594/12. Os Estados e o Distrito Federal inscreverão seus programas de atendimento e alterações no Conselho Estadual ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme o caso. Art. 10, lei 12.594/12. Os Municípios inscreverão seus programas e alterações, bem como as entidades de atendimento executoras, no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. O Executivo Estadual deve promover o registro de seus Programas junto ao CONDECA (Conselho Estadual dos Direitos da criança e adolescente). Já os Municípios devem promover o registro de seus programas junto aos CMDCA (Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente). Dos Programas de Meio Aberto (lei 12.594/12) Art. 13. Compete à direção do programa de prestação de serviços à comunidade ou de liberdade assistida: I - selecionar e credenciar orientadores, designando-os, caso a caso, para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida; II - receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientá-los sobre a finalidade da medida e a organização e funcionamento do programa; III - encaminhar o adolescente para o orientador credenciado; Por meio de entidades GOVERNAMENTAIS e NÃO GOVERNAMENTAIS. 30 IV - supervisionar o desenvolvimento da medida; e V - avaliar, com o orientador, a evolução do cumprimento da medida e, se necessário, propor à autoridade judiciária sua substituição, suspensão ou extinção. Parágrafo único. O rol de orientadores credenciados deverá ser comunicado, semestralmente, à autoridade judiciária e ao Ministério Público. Art. 14. Incumbe ainda à direção do programa de medida de prestação de serviços à comunidade selecionar e credenciar entidades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congêneres, bem como os programas comunitários ou governamentais, de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida será cumprida. Parágrafo único. Se o Ministério Público impugnar o credenciamento, ou a autoridade judiciária considerá-lo inadequado, instaurará incidente de impugnação, com a aplicação subsidiária do procedimento de apuração de irregularidade em entidade de atendimento regulamentado na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), devendo citar o dirigente do programa e a direção da entidade ou órgão credenciado. OBS: o interessado será citado para que no prazo de 10 dias conteste (procedimento previsto no ECA para apuração de irregularidade em entidade de atendimento). O que a Fundação Casa, por exemplo, tem que fazer pra realizar o seu programa de internação? O que uma entidade em meio semiaberto tem que faz? Art. 15. São requisitos específicos para a inscrição de programas de regime de semiliberdade ou internação: I - a comprovação da existência de estabelecimento educacional com instalações adequadas e em conformidade com as normas de referência; II - a previsão do processo e dos requisitos para a escolha do dirigente; III - a apresentação das atividades de natureza coletiva; IV - a definição das estratégias para a gestão de conflitos, vedada a previsão de isolamento cautelar, exceto nos casos previstos no § 2o do art. 49 desta Lei; e V - a previsão de regime disciplinar nos termos do art. 72 desta Lei. É possível acumulação de medidas socioeducativas na sentença? 31 RESPOSTA: Sim, desde que a amplitude pedagógica assim o permita. Exemplo: Sentença liberdade assistida + PSC = é possível cumular, pois a LA é para orientar e acompanhar o adolescente, e já a PSC tem por pretensão desenvolver o senso de responsabilidade do adolescente, a participação da sociedade etc. Exemplo 2: Já LA + internação não é possível cumular, pois a internação é ampla, pois já engloba orientação e acompanhamento, mas com restrição da liberdade. OBS.: Uma coisa é cumular medida socioeducativa na sentença, e outra coisa é a unificação de medidas (que é um incidente que ocorrerá no processo de execução). Exemplo: Um juiz aplica medida de internação a um adolescente; outro juiz aplica uma LA para o mesmo adolescente; e outro juiz aplica um PSC. O adolescente praticou 3 atos infracionais diversos, e foi distribuído cada um para um juiz. Na execução haverá unificação das medidas. Medida socioeducativa prescreve? Crianças e adolescentes têm os mesmos direitos que os adultos, além de outros que lhes são específicos deste adolescente. Se o adulto tem direito à prescrição, o adolescente também tem direito à prescrição. As hipóteses de extinção da punibilidade também se aplicam ao adolescente. STJ, súmula 338: é aplicável a prescrição penal às medidas socioeducativas. Como se calcula a prescrição de medida socioeducativa? Segue-se três regras: 1ª regra: No caso de medida com prazo certo teremos uma situação. Qual situação será essa? Pega-se o prazo da medida, depois jogaremos no artigo 109 do Código Penal. Chegaremos a uma quantidade. Depois, diminui-se de metade, por conta de ser o agente menor de 21 anos. E chegaremos a um prazo prescricional. 2ª regra: Se a medida for sem prazo determinado (certo), pega-se o prazo máximo da internação, que é de 3 anos (isso vale para semiliberdade, liberdade assistida e internação), e joga-se no artigo 109 do CP, ocasião em que teremos um prazo prescricional de 8 anos, com diminuição de metade. O prazo prescricional é de 4 anos. 3ª regra: medida sem prazo certo – se a regra importar em uma situação prejudicial em comparação com que é aplicado ao adulto, será aplicada a regra prevista para o adulto. Não é possível ter uma situação piorada para o 32 adolescente. Exemplo: Se a pena para o adultofor de 6 meses. A prescrição do ato infracional seria de 4 anos. Se aplica-se a prescrição para o adulto menor de 21 anos, teríamos 1 ano e 6 meses para prescrever. Por uma questão de justiça, aplica-se o critério usado para o adulto. OBS.: se não souber a medida, deve-se fazer uma projeção de qual pode ser a medida socioeducativa que pode ser aplicada no caso. Se foi um ato cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, há possibilidade de ser aplicada uma internação. Então, é o prazo prescricional da internação que deve ser considerado para fins de prescrição para a persecução para fins de medida socioeducativa. É possível a substituição de uma medida socioeducativa por outra? Resposta: A substituição de medida ocorrerá no processo de execução, e pode importar em uma progressão ou regressão. Essa substituição encontra amparo no próprio ECA (artigos 99, 100 e 113). A progressão ocorrerá quando houver substituição de uma medida mais grave por outra mais leve (exemplo: internação é substituída por liberdade assistida). A regressão ocorrerá quando houver substituição de medida mais leve por outra de conteúdo pedagógico mais amplo. Exemplo: Liberdade assistida substituída por internação sanção ou internação sem prazo determinado. É possível substituição de medida socioeducativa em meio aberto por medida socioeducativa privativa de liberdade. A lei 12.594/12 confirmou essa possibilidade, mas o STJ foi além, trazendo alguns limites que não estão previstos na lei. O STJ fala que é possível a substituição desde que o ato infracional praticado esteja indicado no artigo 122 do ECA (desde que permita a aplicação de internação).A lei fala apenas em necessidade de aplicação do devido processo legal. Exemplo A: Possibilidade da substituição – em razão de um roubo o juiz aplicou a liberdade assistida, pois entendeu que o adolescente poderia permanecer em liberdade. Ocorre que durante a execução o juiz verifica que a medida de liberdade assistida não é suficiente para a ressocialização, e por conta disso substitui por medida de internação sem prazo determinado. Exemplo 2: ato infracional equiparado a furto – Juiz aplicou LA, e durante a execução o juiz não pode substituir por internação, pois o artigo 122 não permite a aplicação da internação. Quando ocorrerá a extinção das medidas socioeducativas? Art. 46. A medida socioeducativa será declarada extinta: I - pela morte do adolescente; II - pela realização de sua finalidade; 33 III - pela aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva; (Se ele praticar um crime, será aplicada a ele uma pena. Se essa pena for privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, teremos a extinção da medida. Quando foi aberto o processo contra o adulto que ainda está cumprindo a medida por ter praticado o ato enquanto adolescente, o juiz pode apreciar se é o caso ou não de extinguir a medida. Se ele não extinguir a medida, teremos a transferência do adolescente para o regime prisional, e lá haverá o acompanhamento pedagógico a ser desenvolvido pela entidade). IV - pela condição de doença grave, que torne o adolescente incapaz de submeter-se ao cumprimento da medida; (Exemplo: adolescente tem um retardo mental completo, que faça com que ele não possa compreender a medida. Se essa doença, mesmo que mental, importe em uma situação em que ele não consiga compreender a amplitude da medida, nós teremos que a medida transformar-se-ia em uma simples pena, devendo ser ela, portanto, extinta) e V - nas demais hipóteses previstas em lei. § 1o No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente. § 2o Em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa. 9. Apuração do ato infracional Analisaremos aqui um procedimento. O ECA prevê vários procedimentos no ECA: procedimento para colocação em família substituta, procedimento para destituição da tutela, procedimento para a aplicação de sanção administrativa, procedimento para a verificação de irregularidade em entidades de atendimento e procedimento para apuração de ato infracional. Para os procedimentos temos a aplicação do ECA e a subsidiariamente a aplicação da Lei processual pertinente. Esta regra é diferente do que existe para os recursos. Para os recursos, independentemente do procedimento, aplica-se o CPC, com as adaptações do ECA, tanto é assim que não existe agravo em execução no ECA, não existe recurso em sentido estrito no âmbito dos recursos do ECA. É possível os seguintes recursos para o ECA: apelação, embargos de declaração, agravo, REsp, RE, embargos infringentes, mas com adaptações previstas no ECA. 34 Quanto ao procedimento para apuração do ato infracional, há necessidade de dividir este procedimento e 2 fases: 1ª fase – Fase pré-processual (administrativa) 2ª fase- Fase processual – Inicia-se com representação do Ministério Público. Nestas 2 fases há observância de direitos fundamentais e de garantias processuais. Estes direitos fundamentais estão indicados no ECA, artigo 106. Já as garantias processuais estão garantidas nos artigos 110 e 111 do ECA. Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (A apreensão de adolescente só pode ocorrer por força de decisão judicial ou flagrante de ato infracional. Não é possível apreensão para averiguação). A apreensão deverá ser comunicada aos pais ou responsáveis e também à autoridade judiciária. Internação provisória (antes da sentença) – é uma internação cautelar (antecipatória de tutela) decretada pelo magistrado antes ou no transcorrer do processo. Artigo 108 do ECA: A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. A internação provisória é excepcional, e terá duração máxima de 45 dias. E o juiz, para decretá-la, deverá fundamentar sua decisão em indícios de autoria e materialidade. Esse prazo será computado em eventual prazo de internação. A entidade que recepciona o adolescente para a internação provisória tem que direcionar a ele todo o atendimento pedagógico. Estes 45 dias deverão ser cumpridos na entidade de atendimento. Pode ser o caso de não ser possível a transferência imediata neste caso o adolescente poderá permanecer até 5 dias na repartição policial e os outros 40 dias necessariamente em entidade de atendimento. O descumprimento injustificado dos prazos previstos em prol do adolescente que tenha praticado ato infracional importará na prática de um crime, tipificado no próprio ECA, isso se a conduta não tiver justo motivo.Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:Pena - detenção de seis meses a dois anos. 35 Vencido o prazo de 45 dias e não tiver terminado o procedimento, o adolescente será posto em liberdade. Artigo 106. Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos. Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo paraefeito de confrontação, havendo dúvida fundada. (É benéfica ao adolescente esta identificação. Adolescente apreendido por descumprimento de medida. Exemplo: Adolescente alega que nunca teve uma medida aplicada a ele. Este garoto tinha perdido os seus documentos, e um outro adolescente que portava os documentos do garoto foi apreendido pela prática de ato infracional, apresentou o documento do outro garoto que constava sem antecedentes, e foi aplicada uma medida leve. Não cumpriu, e o verdadeiro garoto dono dos documentos foi apreendido. Provou-se que não era o mesmo pela identificação digital. Então, embora importe em um constrangimento, os benefícios dela são gigantes. Exemplo 2: irmão pegou documento de outro irmão, foi apreendido, e o irmão que acabou sendo internado pelo descumprimento injustificado da medida). Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente (tem que dar conhecimento ao adolescente daquilo que está sendo imputado a ele, podendo ser por meio de citação do oficial de justiça ou por meio de notificação do escrivão). II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; (paridade de armas). III - defesa técnica por advogado; (se houver sentença sem presença de advogado, será nula). IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. 36 A partir disto, temos condições de examinar o procedimento de apuração de ato infracional. Ato infracional apreensão por conta de ordem judicial (em virtude de: a) quebra da medida, ou seja, ele descumpriu uma medida; b) mandado de busca e apreensão em razão da sua não localização; c) mandado de busca em apreensão por conta da fuga do cumprimento da medida) ou por conta de apreensão em flagrante (artigo 302 do CPP). A partir da apreensão, se foi por conta de ordem judicial, o adolescente será apresentado ao juiz. Se a apreensão foi por conta de ato infracional, o adolescente terá que ser apresentado à autoridade policial. 37 DECRETO No 99.710, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que o Congresso Nacional aprovou, pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a qual entrou em vigor internacional em 02 de setembro de 1990, na forma de seu artigo 49, inciso 1; 38 Considerando que o Governo brasileiro ratificou a referida Convenção em 24 de setembro de 1990, tendo a mesmo entrado em vigor para o Brasil em 23 de outubro de 1990, na forma do seu artigo 49, incisos 2; DECRETA: Art. 1° A Convenção sobre os Direitos da Criança, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém. Art. 2° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 21 de novembro de 1990; 169° da Independência e 102° da República. FERNANDO COLLOR Francisco Rezek Este texto não substitui o publicado no DOU de 22.11.1990 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA Preâmbulo Os Estados Partes da presente Convenção, Considerando que, de acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana; Tendo em conta que os povos das Nações Unidas reafirmaram na carta sua fé nos direitos fundamentais do homem e na dignidade e no valor da pessoa humana e que decidiram promover o progresso social e a elevação do nível de vida com mais liberdade; Reconhecendo que as Nações Unidas proclamaram e acordaram na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos que toda pessoa possui todos os direitos e liberdades neles enunciados, sem distinção de qualquer natureza, seja de raça, cor, sexo, idioma, crença, opinião política ou de outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição; Recordando que na Declaração Universal dos Direitos Humanos as Nações Unidas proclamaram que a infância tem direito a cuidados e assistência especiais; Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade; Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão; 39 Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os ideais proclamados na Cartas das Nações Unidas, especialmente com espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade; Tendo em conta que a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial foi enunciada na Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança e na Declaração dos Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1959, e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (em particular nos Artigos 23 e 24), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em particular no Artigo 10) e nos estatutos e instrumentos pertinentes das Agências Especializadas e das organizações internacionais que se interessam pelo bem-estar da criança; Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, "a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento"; Lembrado o estabelecido na Declaração sobre os Princípios Sociais e Jurídicos Relativos à Proteção e ao Bem-Estar das Crianças, especialmente com Referência à Adoção e à Colocação em Lares de Adoção, nos Planos Nacional e Internacional; as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil (Regras de Pequim); e a Declaração sobre a Proteção da Mulher e da Criança em Situações de Emergência ou de Conflito Armado; Reconhecendo que em todos os países do mundo existem crianças vivendo sob condições excepcionalmente difíceis e que essas crianças necessitam consideração especial; Tomando em devida conta a importância das tradições e dos valores culturais de cada povo para a proteção e o desenvolvimento harmonioso da criança; Reconhecendo a importância da cooperação internacional para a melhoria das condições de vida das crianças em todos os países, especialmente nos países em desenvolvimento; Acordam o seguinte: PARTE I Artigo 1 Para efeitos da presente Convenção considera-se
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