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ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Bittencourt e Regis Prado trazem elementos de legislações da Antiguidade sobre o tema:
- Legislação Mosaica: estupro – na cidade levava à pena de morte da vítima e do estuprador; no campo acarretava punição apenas para o autor e se houvesse violência física deveria se casar com a vítima.
- Código de Hamurabi: morte limitada ao estuprador.
- Direito Romano: figura do stuprum – qualquer ato impudico praticado contra homem ou mulher, e, em sentido estrito, significava o coito com mulher casada e honesta. Havia também o chamado stuprum violentum, que envolvia violência física e era considerado crime vis punido com pena capital. Stuprum voluntarium quando não se empregava violência física.
No Brasil: Ordenações Filipinas – o chamado estupro voluntário contra mulher virgem acarretava a obrigação do casamento, ou, não sendo possível o pagamento de dote, na sua impossibilidade era imposta a pena de degredo.
A Lei 12.015 de 2009 substituiu no CP a expressão do Título IV de “dos crimes contra os costumes” pela atual nomenclatura “dos crimes contra a dignidade sexual”, destacando a dignidade sexual (para alguns a liberdade sexual e de forma reflexa a liberdade individual, no que se refere à intimidade e privacidade da vítima) como espécie do gênero dignidade da pessoa humana, bem jurídico dos mais relevantes no âmbito da tutela do diploma penal e norteador axiológico da CF.
Mudança necessária atenta ao dinamismo social, isso porque a legislação não pode mais servir-se para moldurar costumes ou hábitos sexuais e restringir o número de condutas sexualmente adequadas. Esta mudança simboliza um maior cuidado com a dignidade da pessoa humana em seu sentido mais amplo, o qual abarca a garantia da satisfação dos desejos sexuais do ser humano de forma digna e respeitosa, com liberdade de escolha e vedando qualquer tipo de exploração, violência ou grave ameaça.
Estupro (art. 213, CP)
- Tipo objetivo: 
A conduta básica consiste em constranger (tolher a liberdade), forçar ou coagir (recursos físicos ou mentais) para obter condição carnal ou ato libidinoso (beijo lascivo, sexo oral, sexo anal, masturbação, toque em partes íntimas, introdução de objetos, etc.), que venham desonrar (em sentido amplo, causar humilhação, constrangimento privado ou público) a pessoa vítima.
Para Bitencourt existiria uma possível incongruência quanto a construção da modalidade omissiva, afirmando que esta estaria limitada às práticas conhecidas como atos libidinosos alternativos à conjunção carnal, de modo que se alguém permitisse que se praticasse a conjunção carnal não haveria crime, pelo princípio da taxatividade.
A reforma trazida pela Lei 12.015 de 2009 unificou numa só figura típica os antigos tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor (art. 214 – revogado), extinguindo este como crime autônomo e, incorporando-o como conduta alternativa dentro do tipo daquele.
Contudo, não se pode aferir que ocorreu a revogação do antigo art. 214 na forma abolitio criminis, mas sim a figura da novatio legis, com a integração de dois delitos em uma única figura delitiva.
O modelo do novo tipo foi constituído com as condutas de forma alternativa, o que se depreende do uso da partícula “ou”, portanto, o agente que desenvolve mais de uma das condutas previstas no tipo com a vítima, circunscrito a um mesmo cenário de tempo e lugar, cometerá apenas um delito. Pode ocorrer no entanto, a figura do crime continuado, se a ação se perpetuar no tempo (em dias ou horários diferentes) ou em locais distintos.
O concurso material, antigamente possível entre os tipos previstos entre art. 213 e 214 do CP, representava uma afronta ao princípio da legalidade e da proporcionalidade, vez que permitia dobrar, triplicar ou quadruplicar a pena tantas vezes fossem os atos libidinosos detectados na execução de um único estupro.
A novatio legis que integrou os referidos tipos em um, trouxe consequências de cunho penal-processual. A nova redação, por ser lei mais benéfica, deveria retroagir em favor dos réus condenados anteriormente pelo concurso material dos dois delitos em um mesmo contexto, cabendo inclusive revisão criminal.
As modificações da Lei 12.015 de 2009 não retiraram do estupro sua hediondez, alterou o art. 1º da Lei 8.072 de 1990, normatizando tanto o estupro simples como o qualificado pelo resultado (parágrafos 1º e 2º do art. 213) como crimes hediondos. Contudo, não mais subsiste o aumento da pena em metade prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, pois o artigo se refere ao art. 223, este revogado pela Lei 12.015 de 2009, cabendo aplicação retroativa e mais benéfica nos casos anteriores a esta.
A Lei 12.015 de 2009 também tornou pública a ação penal para todos os casos, condicionando seu exercício à representação da vítima do estupro, sendo, contudo incondicionada no caso de estupro de vulnerável.
- Tipo Subjetivo: 
É o dolo (consciência e vontade), não há previsão da forma culposa. Presunção relativa de presença do elemento subjetivo específico do tipo, a satisfação da lascívia, do desejo sexual. No entanto, existe a possibilidade de que a finalidade doa gente seja vingativa ou tenha o simples desejo de constranger ou humilhar moralmente a vítima (para alguns teóricos, mesmo nesses casos subsistiria a satisfação mórbida da lascívia, ainda que por meio do desejo de vingança ou sentimento correlato). Delito de tendência intensificada conforme a classificação de Welzel.
- Sujeito ativo do delito: pode ser cometido por qualquer pessoa, a redação anterior só comportava o homem como sujeito ativo, não prosperando a antiga concepção de crime próprio.
Tal concepção era machista e inadequada ao que vinha sendo entendido e legislado nacional e internacionalmente. Ainda, assume-se a possibilidade de o cônjuge ser o sujeito ativo, visto que antigamente entendia-se ter oi homem o direito matrimonial de subjugar a mulher em razão do debito conjugal, existente entre ambos, alegando-se exercício regular de direito, muito embora o dever conjugal desse o direito de terminar a sociedade conjugal, na esfera civil, e não o de estuprar sua esposa, mesmo porque os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito acima da satisfação do desejo sexual.
No que tange a exigência do exame de corpo de delito, a doutrina o considera na maioria dos casos (os que fogem do âmbito doméstico) como prescindível, se outras provas demonstrem sua ocorrência, como a palavra convincente e segura da vítima e de testemunhas, o conjunto probatório como um todo e, aliado a isso, os aspectos que constituem a personalidade do ofendido e do ofensor, isso porque é possível que a violência do estupro não deixe vestígios detectáveis.
Admite participação e coautoria, bem como autoria mediata no perfazimento da conduta.
- Sujeito passivo: qualquer pessoa, desde que não pertença a categoria de vulnerável prevista no art. 217-A.
Historicamente se considerava vítima de estupro somente a mulher honesta (código criminal do império de 1830), tendo a violência sexual praticada contra meretriz pena consideravelmente menor (um mês a dois anos). No CP de 1890 se manteve o critério discriminatório, elevando discretamente a pena aplicada ao estupro de “mulher pública ou prostituta”. O CP de1940, por sua vez, apresenta somente a discriminação entre homem (não poderia ser vítima) e mulher. Por fim, a Lei 12.015 de 2009, desprezou qualquer especial qualidade que venha possuir a vítima (exceto a vulnerabilidade).
Quanto à oposição da vítima não se exige que seja heroica ou desesperada, mas verdadeira, ou seja, não se mede sua intensidade, mas sua discordância visível e detectável ao longo de todo o ato (se houver concordância em fase posterior ao início e antes do final permitisse concluir que a relação terminou de maneira consentida). Como consequência lógica, se o indivíduo manifestar discordância quanto à continuidade do ato, mesmo tendo inicialmente consentido, deve a outra parte cessar, sobpena de configuração do estupro.
- Objeto do delito: o objeto jurídico é a dignidade sexual e o objeto material é a pessoa vítima da violência ou grave ameaça.
Prevalece não ser necessário o contato físico entra o agente e a vítima, configurando ato libidinoso o ato de obrigar vítima a masturbar-se, deve, no entanto, a vítima estar envolvida no ato libidinoso, não configurando o delito o ato de obrigar a vítima à prática do voyeurismo.
Não há mais no ordenamento a figura da violência presumida.
- Consumação e tentativa: trata-se de crime material, se consuma com a efetiva realização dos atos libidinosos. Não se exige a penetração completa, a ejaculação ou a satisfação total da lascívia para sua consumação, mas apenas que a ação ao mesmo tempo gere a lascívia e o prazer sexual no agente por meio do constrangimento efetivo da vítima exposta sexualmente ao autor.
É admissível a tentativa. Se, iniciada a prática da violência ou grave ameaça, nenhum ato libidinoso se consuma por motivos alheios à vontade do agente (como falha fisiológica), haverá a tentativa. Se o próprio autor desiste resta configurada a desistência voluntária, e o agente só responderá pelos atos já praticados, por exemplo, se configurado, o constrangimento ilegal.
Pontos polêmicos quanto à caracterização do delito de estupro:
- diz respeito à adequação típica de condutas libidinosas de menor desvalor, que ao serem tipificadas como estupro, um crime hediondo de alta pena, impõem um grave lesão ao princípio da proporcionalidade. Nucci: em casos de menor gravidade a infração deve ser tipificada como a contravenção do artigo 61 da LCP se praticado em local acessivo ao público, no caso de local privado, Bitencourt alega a inconstitucionalidade do tipo pela violação dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da lesividade do bem jurídico. Para Regis Prado deve ser aplicado o princípio da insignificância e a conduta seria atípica.
- Para mirabete, minoritariamente, seria um tipo misto cumulativo, o que ensejaria a caracterização de concurso de crimes.
- observância do princípio da anterioridade penal, retroação da Lei 12.015 de 2009 quando sua sistemática for mais benéfica.
- Estupro qualificado: em caso de lesão grave ou morte (não intencionais, crimes preterdolosos) ou se a vítima é a maior de 14 e menor de 18.
Para Hungria existiria a figura do concurso material de crimes. Para Bitencourt, pela gravidade da pena, esta deveria também abarcar os casos nos quais existisse dolo também quanto ao resultado morte ou lesão corporal grave.
Estupro de Vulnerável (art. 217 – A, CP):
O CP de 1890 previa violência presumida nos casos de ato libidinoso contra menor de 16; na redação original do CP de 1940 havia tal presunção para menores de 14 e enfermos mentais, mas sem a existência de tipo penal autônomo. Era possível que se provasse que o ofendido não mais possuía a innocentia consilii, ou seja, já possui familiaridade e discernimento quanto às práticas sexuais.
- Tipo objetivo: ter, alcançar, conseguir obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com vulnerável (menor de 14, indivíduo sem o necessário discernimento mental ou que por qualquer outra causa não oferece resistência). A prática, em tese, pode ser tanto consensual quanto violenta para a configuração do delito, embora exista discussão se a vulnerabilidade trazida seria absoluta ou relativa.
Da mesma forma que o 213 é tipo misto alternativo e crime único (mais de uma conduta um só delito, se no mesmo lapso temporal e local).
- Tipo subjetivo: A Lei 12.015 de 2009 inseriu novo Capítulo II sobre os crimes sexuais contra vulneráveis no Título IV do CP, revogando o antigo Capítulo II, bem como o Capítulo III e artigos da disposição geral. Dentre os últimos foi revogado o artigo 224, o qual previa a figura da presunção de violência se a vítima era menor de 14 anos, alienada ou enferma mental ou não podia oferecer resistência por outro motivo. Entendia-se que a vítima não possuía discernimento para a prática do ato, presumindo-se que a mesma havia sido obrigada a praticá-lo.
Tal figura foi revogada, e, em substituição a ela, que realizava presunção contra o interesse do réu, o legislador introduziu o conceito de vulnerabilidade sexual, buscando a tutela da integralidade sexual do menor de 14 anos, entendendo que este não seria capaz de compreender com exatidão a transcendência dos atos praticados, o que poderia comprometer seu desenvolvimento psicofísico, ainda que consentida a prática.
Questiona-se se tal conceito de vulnerabilidade teria sua presunção como sendo relativa ou absoluta e em relação à validade e o alcance do instituto do consentimento do ofendido.
Por um lado a nova legislação concedeu certa liberdade sexual aos adolescentes maiores de 14, salvo se o adolescente estiver em situação de exploração sexual, o que atrai a figura do art. 218 – B (favorecimento da prostituição-exploração sexual). Neste caro o consentimento do adolescente prostituído perde qualquer valor por estar em situação de vulnerabilidade (explorado por terceiro), não tendo condições de expressar voluntariamente seu consentimento.
Quanto aos menores de 14, nem a doutrina, nem a jurisprudência possuem uma orientação pacífica quanto à presunção de vulnerabilidade, em parte em razão das diversas situações encontradas no Brasil em que menores de 14 possuem vida sexual prematuramente ativa e (ou) com vivência no campo da prostituição.
A partir de uma interpretação literal da norma não seria possível considerar a referida presunção como relativa, já que o núcleo do tipo é ter ou praticar, verbos de ação (diferente de “constranger” do tipo do art. 213), os quais não permitiriam uma liberdade interpretativa da valoração da vontade do sujeito passivo quanto ao resultado da conduta.
STF: em 2009 manifestou-se pelo caráter absoluto da vulnerabilidade (HC 99.993-SP, rel. Joaquim Barbosa, 21 de novembro de 2009), o HC argumentava que a ofendida já teria mantido relações sexuais anteriormente e que teria havido consentimento para a prática dos atos imputados ao paciente.
A doutrina, mesmo divergente, entende majoritariamente que se trata de uma vulnerabilidade relativa, podendo ser desconsiderada caso demonstrada a maturidade sexual do menor. Para essa vertente teria ocorrida uma transformação nos costumes dado o dinamismo social no qual nos inserimos, defendo-se a interpretação restritiva do tipo. Havendo prova da plena capacidade de discernimento do ato sexual e consentimento do sujeito, não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem qualquer forma de pagamento, o fato seria atípico ou ao menos comportaria desclassificação.
Plínio Gentil: a falta de violência concreta em relação sexual consentida afastaria o conteúdo reprovável da conduta, não existindo qualquer ofensa ao bem jurídico tutelado, que, no caso do estupro de vulnerável envolve mais do que a liberdade sexual e inclui também a integridade física, psíquica e a dignidade do envolvido.
Bechara analisando os votos de acórdãos do STJ (Embargos de Divergência no Resp 1021634-SP): entende como acertada a decisão do STJ em considerar que “a noção de intangibilidade não pode, entretanto, ser confundida com a ideia de absoluta proibição do exercício da sexualidade, entendida como forma de perversão, com sentido pecaminoso e imoral, o que no âmbito de um Estado Democrático, não poderia ser objetivo da intervenção do direito e ainda mais da intervenção jurídico-penal”.
Parte da doutrina crítica ainda a não equiparação pelo legislador do conceito de criança ou adolescente com o presente no Estatuto da Criança e do Adolescente (criança como menor de 12 e sendo absolutamente vulnerável, e maior de 12 como relativamente).
Se o agente desconhece a situação de vulnerabilidade incorre em erro de tipo e a conduta será considerada atípica. Nos casos de enfermidade mental é pacifico na doutrina e jurisprudência que em cada caso deve-se analisar se o ofendido possuía discernimento para a práticade atos sexuais ao tempo da realização do ato.
- Sujeito ativo: crime comum quanto ao sujeito ativo.
- Sujeito Passivo: pessoa que se inclua no conceito de vulnerável.
- Objetos do delito: o jurídico é a tutela da vida sexual dos vulneráveis, o material é a pessoa do vulnerável.
- Consumação e tentativa: trata-se de crime material, se consumando somente com a efetiva realização dos atos libidinosos, sendo admitida a tentativa quando iniciada a execução, se esta não se consuma por razões alheias à vontade doa gente.
- Estupro de vulnerável qualificado: se houver lesão grave ou morte (não intencionais). 
CONCURSO DE AGENTES E AUTORIA MEDIATA
Histórico Legislativo:
O Código Criminal do Império de 1830 já trazia a distinção entre autores e cúmplices, sendo aqueles quem cometia, constrangia ou mandava outrem realizar delitos, e, estes quem concorria ou realizava receptação (punidos com a pena de tentativa do delito cometido.
O Código Penal de 1890 manteve tal distinção, porém especificou as condutas de cada agente: o autor como quem diretamente executava ou instigava o delito e o cúmplice como aquele que não executava ou provocava-o, mas que fornecia auxílio durante ou após o fato.
O Código Penal de 1940 trouxe um conceito extensivo de autoria (quem de qualquer modo concorresse para o crime), regulou a comunicabilidade das circunstâncias e a ausência de punição para a participação em fato que sequer se configure como tentativa, estabeleceu-se, ainda, a punição de terceiro que faz o agente agir em erro.
A reforma da Parte Geral empreendida em 1984 acrescentou a regra básica do fundo causal (uma referência básica à culpabilidade de cada concorrente).
Teorias sobre o Concurso de Pessoas: sobre o tema existem três correntes.
Pluralística (cumplicidade do delito distinto ou autonomia da cumplicidade) – cada participante se enquadra em uma conduta própria, cada um com um elemento psicológico e resultado particular, no entanto não existe uma figura penal para cada conduta praticada, tornando insustentável esta corrente (ex: aborto assistido; corrupção em que há os tipos relativos de ativa e passiva).
Dualística – existiriam dois delitos, um para o autor (conduta típica principal) e outra para o partícipe (que não realizam a conduta nuclear). O crime continua sendo um só.
Monística ou unitária ou igualitária – não diferencia autor e partícipe (Teoria da Equivalência das Condições), instigação e cumplicidade. Adotada pelo código de 1940 e atenuada pela reforma de 1984 (punição pelo delito de acordo com o grau de participação – João Mestieri: Teoria Unitária Temperada como exceção, ou concepção dualista mitigada), dosagem da pena de acordo com a efetiva participação e a eficácia causal da conduta do partícipe.
Requisitos:
Presença de elementos de natureza objetiva e subjetiva. Mais de uma pessoa, respondem todos pelo fato típico em razão da norma de extensão de conduta; relevância causal da conduta (provocação, facilitação ou estimulação), de integrar a corrente causal determinante do resultado; vínculo subjetivo (liame psicológico - consciência da participação); identidade da infração penal (consistir em algo juridicamente unitário), mais que um requisito é uma consequência jurídica diante dos três requisitos anteriores, se perfaz em conjunto de atividades díspares, mas convergentes; reconhecimento da prática da mesma infração por todos; existência de fato punível.
Teorias:
Critério formal-objetivo – autor como quem executa a conduta do tipo e partícipe como quem executa ação prévia ou preparatória (teoria dominante – Frederico Marques e Mirabete).
Critério material objetivo – distinção de acordo com a eficiência ou relevância causal das respectivas condutas.
Critério subjetivo – a distinção residiria na vontade de cada agente: autor deseja a ação como própria o partícipe como alheia.
Critério final-objetivo – autor é quem conscientemente domina o modo de execução do delito, podendo interrompê-lo se desejar (Teoria do Domínio do Fato). O autor não é mais uma categoria central, imutável e inerte, possibilitando um deslocamento lógico inexcedível. Elaborada por Welzel e endossada por Claus Roxin.
Autoria direta, Coautoria e Participação:
Autor – domínio do fato (ação pessoal e dolosa para a realização de conduta típica).
Coautor – possui o domínio do fato (domínio funcional do fato – Roxin), possui real interferência sobre o “se” e o “como” do delito, mas não é o único. Roxin: “através de sua função específica na execução do sucesso total, porque, se recusasse sua própria colaboração, faria fracassar o fato”. Duas exigências: comum resolução do fato e comum realização dessa resolução.
Participação – livre e dolosa colaboração no delito doloso de outrem: instigação (espiritual) ou cumplicidade (auxílio material).
Autoria Mediata:
O autor se vale de um terceiro como instrumento (forma especial de domínio do fato).
Maurach: instigação é a corrupção do homem livre, na autoria mediata há o abuso do não livre, controlado do princípio ao fim.
É aplicável principalmente aos crimes de resultado, também aos de mera conduta, inaplicável para os de mãos própria, culposos e omissivos.
Classificação:
- Hungria: mera espécie de participação.
- Esther Figueiredo Ferraz: pseudo concurso ou concurso aparente.
- Majoritária (Fragoso, Aníbal Bruno, Salgado Martins): autoria mediata apenas aos casos em que o terceiro age sem imputabilidade ou culpabilidade.
- Casos em que o instrumento atuou licitamente: Fabrício Leiria – há autoria mediata; Damásio – não há autoria mediata.
Código penal (quatro casos):
- erro determinado por terceiro (erro de tipo escusável ou erro de tipo de proibição do sujeito);
- coação moral irresistível (art. 22, CP);
- obediência hierárquica (art. 22, CP): não aplicável se a ordem e manifestamente ilegal e tinha o autor consciência disso;
- instrumento não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (criança, embriagado, mentalmente incapaz).
Nilo Batista distingue quatro hipóteses:
- instrumento age atipicamente (quando há o erro de tipo pelo instrumento pela falta do tipo subjetivo ou por indução).
- instrumento age licitamente (caso em que o agente é induzido a cometer delito sem agir ilicitamente).
- instrumento inculpável ou inimputável (coação moral irresistível, obediência hierárquica, menores e inimputáveis, situações em que o instrumento tenha sido artificialmente colocado em situações de inexigibilidade de conduta conforme o direito – estado de necessidade exculpante ou erro de proibição sobre tipo permissivo).
- instrumento responsável (punição a título de culpa – própria dos casos de domínio da vontade através de um aparato de poder organizado).
Tentativa:
- má fé: inicio da execução com o início da atividade executiva típica pelo instrumento.
- boa fé: a própria interposição do instrumento caracteriza o início, corresponde à predisposição de um meio mecânico. 
Desistência voluntária:
- boa fé: somente uma atividade elucidativa ou impeditiva configura a exclusão da tipicidade.
- má fé: a inequívoca e expressa desistência do autor mediato é suficiente.
Crime impossível quando o instrumento for absolutamente ineficaz.
Instrumento inimputável:
- autoria mediata putativa: pensa equivocadamente ser o instrumento inimputável (mera instigação).
- supõe equivocadamente plena capacidade do instrumento, não é autoria mediata, pois ignora e não exercita sua posição de domínio das ações do instrumento.
Excesso por parte do instrumento não punível ao autor mediato:
- se o fato que o constitua não estiver incluído, ainda que tacitamente, na determinação do instrumento ao delito.
- não signifique um desvio desde sempre possível na realização do fato.
- produza-se no mesmo contexto da ação dominada de trás pelo autor mediato (neste contexto a ele será aplicada a pena do crime menos grave).
Erro acidental in objetcto vel persona pelo instrumento:
- má fé: imputávelao autor mediato como se ele mesmo tivesse agido;
- boa fé: aberratio ictus para o autor mediato (como se uma arma mecânica errasse o alvo).
Espécies de crimes:
- Monossubjetivos, unissubjetivos ou de concurso eventual: podem ser praticados por um só agente, eventualmente podem ser praticados por mais de um.
- Plurissubjetivos ou de concurso necessário: pluralidade de agentes como condição para a existência do ilícito penal (ex: art. 288, CP).
AUTORIA
- Princípio da acessoriedade da participação: participação caracterizada como uma intervenção secundária.
Teorias conceituais:
- conceito extensivo de autor: temo como fundamento dogmático a ideia básica da Teoria da Equivalência das Condições (sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação). Conduto, defende a identificação de participação para fins causas de restrição ou limitação de punibilidade, a qual se daria por meio de um critério subjetivo.
Teoria Subjetiva da Participação: análise do elemento volitivo do agente para a distinção entre autor (animus auctoris) e partícipe (animus socii).
- conceito restritivo de autor: somente seria autor quem realizasse a conduta típica do tipo. A participação, apesar de não realizar ações que integrem diretamente a figura típica, é punível por uma norma de extensão (como causa de extensão de punibilidade)
Teorias da participação (complemento do conceito restritivo):
- Teoria objetivo-formal (restrito): destaca a conformidade da ação com a descrição formal do tipo penal. Autor é aquele o qual comportamento se enquadra à conduta descrita no tipo, partícipe quem produz qualquer outra contribuição ao fato.
- Teoria objetivo-material: ênfase na maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à contribuição causal do partícipe. Desconsidera o aspecto subjetivo na tentativa de estabelecer diferenças objetivo-materiais com base na causalidade. Dificuldade prática de distinguir causa e condição ou mesmo causas mais ou menos importantes. Fracassou a teoria.
Teoria do domínio do Fato:
Surge em 1939 com Welzel e a compreensão que nos crime dolosos o autor tem o controle final dos fatos. Foi desenvolvida em 1963 por Roxin.
Parte do conceito restritivo de autor para sintetizar os aspectos objetivos (pressuposto de posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato) e subjetivos (controle final) da questão, surgindo uma teoria objetivo-subjetiva.
Autor é assim quem detém o poder de decisão sobre o modo e a realização do fato (vontade de realização dirigida de forma planificada – Welzel), somada a sua importância que assume no fato (Jescheck).
Limita-se aos delitos dolosos. A doutrina espanhola admite a participação nas formas de cumplicidade e instigação para crimes culposos.
Consequências:
- a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamenta sempre a autoria.
- autoria mediata: utilização de outrem como instrumento.
- é autor o coautor que realiza parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), ainda que não seja ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.
COAUTORIA
Realização conjunta de uma mesma infração penal, bastando a consciência de cooperação para determinada ação comum. Basta que cada um contribua efetivamente para a realização da figura típica.
Incidência do princípio da “divisão do trabalho”. Não há relação de acessoriedade, mas a imediata imputação recíproca.
Visão finalista: o decisivo é que todos os coautores tenham o domínio do fato, sendo peça essencial para o sucesso do plano global.
PARTICIPAÇÃO
Em sentido estrito, como espécie do concurso de pessoas, é a intervenção em um fato alheio no qual exista um autor principal. Não pratica o núcleo do tipo, mas conduta secundária (contribui, estimula ou favorece). Suas ações só ganham importância jurídica se ocorra o inicio da execução do delito.
Espécies:
- instigação: atua na vontade, criando a ideia, animando, estimulando ou reforçando a ideia preexistente do delito. Necessita que haja influência apta a interferir no processo de formação de vontade do agente, abrangendo os aspectos volitivo e intelectivo.
- cumplicidade: é o apoio material, através de um comportamento ou auxílio (empréstimo de instrumento ou meio para a realização do delito). Também ocorre por uma omissão (ex: vigilante que deixa propositalmente a porta de estabelecimento destrancada).
Teorias:
- da Acessoriedade Mínima (minoritária na doutrina): somente é punível se a ação do autor for típica, não se exigindo que o fato seja ilícito ou culpável. As excludentes de ilicitude (ex: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, etc.) não se comunicariam ao partícipe.
- da Acessoriedade Limitada (majoritária): somente é punível se a ação do autor for típica e ilícita.
- da Acessoriedade Extremada (minoritária): crime como ação típica, ilícita e culpável. Comunicar-se-iam as excludentes de culpabilidade (menoridade, coação moral irresistível, obediência hierárquica, embriaguez). Crítica – seriam circunstâncias pessoais intransferíveis (art. 30, CP), alguns defendem apenas a exclusão das personalíssimas (menoridade e incapacidade mental).
Fundamento da punibilidade da participação (duas teorias)
- Teoria da Participação na Culpabilidade: fundamento pela gravidade do fato de influenciar o autor, “corrompendo-o”, pondo em risco a sociedade.
- Teoria do Favorecimento ou da Causação: fundamento por ter se envolvido em fato socialmente intolerável, consequentemente típico e antijurídico. Colaborou para o delito. Indiferente se o autor agiu ou não culpavelmente.
CONCURSO EM CRIME CULPOSO
Diferente da participação, a doutrina admite a coautoria para crimes culposos. Cooperariam na falta do dever de cuidado (imprudência, negligência e imperícia – art. 18, II).
CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS
Participação ocorre normalmente por meio de uma agir positivo do partícipe que favorece o autor a descumprir o comando legal tendo a posição de garante em face da lei, responsabilidade assumida ou risco que tenha criado (ex: paciente e médico; caixa que deixa o cofre aberto – omissão em crime comissivo).
Impossibilidade, porém, de participação omissiva em crime omissivo. Não se pode instigar através da omissão ou auxiliar materialmente.
AUTORIA COLATERAL
Agir em conjunto de agentes sem reciprocidade consensual, ausente o vínculo subjetivo.
PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL
Requisitos: eficácia causal + consciência de participar na ação comum.
O crime não será punido se não for ao menos tentado. As duas primeiras fases do iter criminis, elaboração mental e preparação (desde que esta não constitua crime), não são puníveis.
PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS
Teoria Monística e teoria restritiva do autor: incorrem na mesma pena abstratamente, porém, concretamente, de acordo com o grau de participação de e a culpabilidade de cada agente, quanto ao partícipe, também, de acordo com a relevância causal de sua contribuição (tipicidade fundamentada na norma de extensão do artigo 29, CP).
Participação de menor importância: redução de um sexto a um terço (art. 229, parágrafo 1º, CP), podendo ficar aquém do limite mínimo (Súmula 231 do STJ contrária à redução). Não aplicação fere o princípio da culpabilidade e da individualização das penas.
Cooperação dolosamente distinta: desvio subjetivo de condutas (art. 29, parágrafo 2º). A conduta executada difere daquela acordada e esperada pelo partícipe, elemento subjetivo não corresponde com o delito.
O partícipe responderá pelo delito por ele pretendido, sob pena de aplicação da responsabilidade objetiva no âmbito penal, aumentado em até metade se o resultado mais gravoso fosse previsível.
Nos casos de cooperação dolosamente distinta deixara de existir a unidade do título de imputação, respondendo cada interveniente pelo tipo de injusto que praticou.
Concurso aparente ou pseudo concurso: maior + menor de idade. Não é umamodalidade de concurso, mas sim de colaboração tendo em vista a inimputabilidade do menor.