49126313 Monografia Direito sociais como clausulas petreas

Prévia do material em texto

�PAGE �
�PAGE �39�
Eduardo Guilherme Reiner
Direito sociais como limites materiais ao Poder Constituinte de Reforma da Constituição de 1988.
	
	
	
Blumenau - Santa Catarina
2009
Eduardo Guilherme Reiner
Direito sociais como limites materiais ao Poder Constituinte de Reforma da Constituição de 1988.
Monografia apresentada ao Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional, na modalidade Formação para o Magistério Superior, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Constitucional.
Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - REDE LFG
Orientador: Prof.ª Patrícia Fontanella.
Blumenau (Santa Catarina)
2009
�
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, as Coordenações do Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. 
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Blumenau 12/08/2009
Eduardo Guilherme Reiner �
Eduardo Guilherme Reiner
Direito sociais como limites materiais ao Poder Constituinte de Reforma da Constituição de 1988.
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Especialista em Direito Constitucional, na modalidade Formação para o Magistério Superior, e aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convênio com a Rede Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG e com o Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
Blumenau 12/08/2009
DEDICATÓRIA 
Dedico essa iniciativa a todos aqueles a todos aqueles que de alguma forma contribuem para construir um Brasil e um mundo melhor, com mais justiça e respeito aos direitos fundamentais; em especial aos Auditores Fiscais do Trabalho, que apesar da falta de recursos, realizam um lindo trabalho.
AGRADECIMENTOS 
A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização deste trabalho, especialmente minha fiel companheira Michelli das tardes de sábado e domingo.
Agradeço a Professora e orientadora pelo acompanhamento, revisão do estudo e críticas que propiciaram a correta elaboração desse trabalho e um grande aprendizado.
“Quando tínhamos todas as respostas, mudaram as perguntas.”
Sabedoria Popular citada no livro “Em Palavras Andantes” 1994, do escritor uruguaio Eduardo Galeano que reproduz uma frase anônima gravada em uma parede em Quito (Equador).
RESUMO
Essa monografia tratará dos limites impostos ao poder constituinte de reforma, com foco principal nas limitações decorrentes dos direitos fundamentais como cláusulas pétreas, posteriormente serão analisados alguns aspectos dos direitos fundamentais e a presença desses na Constituição de 1988. Com base nesses dados mostraremos a inserção dos direitos sociais como cláusulas pétreas na nossa atual Carta Magna. Por fim, será tratado da atual e relevante discussão a respeito do princípio do não retrocesso em matérias sociais. 
Palavras-chave:
Limites ao poder de reforma, cláusulas pétreas, direitos fundamentais, direitos sociais, dignidade da pessoa humana, principio do não retrocesso em direitos sociais. 
ABSTRACT
This monograph treats the limits of the constituent power of reform, with main focus on the limitations arising from the fundamental rights clauses as Petras then are analyzed some aspects of these fundamental rights and presence in the 1988 Constitution. Based on these data show the insertion of social clauses as Petras our current Magna Carta. Finally, it will be treated as current and relevant discussion on the principle of non regression in social matters.
Key words:
Limits the power of reform, terms petras, fundamental rights, social rights, human dignity, principle of non regression in social rights. 
SUMÁRIO
	INTRODUÇÃO 
	01
	CAPÍTULO 1
Reformas da Constituição
	
04
	
1.1. Poder Constituinte Originário
1.2. Poder Constituinte Reformador
1.2.1 Limites a reforma constitucional
	
	CAPÍTULO 2
Direitos fundamentais
	15
	
2.1 Direitos de primeira dimensão
2.2 Direitos de segunda dimensão
2.3 Direitos de terceira dimensão
	
	CAPÍTULO 3
Direitos fundamentais na Constituição de 1988 e a primazia da dignidade da pessoa humana
	23
	CAPITULO 4
Os Direitos sociais como limites materiais ao poder constituinte de reforma da Constituição de 1988.
	29
	
4.1 Cláusulas pétreas
4.1.1 Surgimento
4.1.2 Função
4. 2 Abrangência do Art. 60 § 4º IV
	
	CAPITULO 5
Princípio da proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais
	40
	CONCLUSÃO
	52
	REFERÊNCIAS 
	53
�
Introdução.
Temas sempre recorrentes nos noticiários, nas mesas redondas, nos livros, na política; são a defesa do Estado mínimo e a chamada flexibilização dos direitos trabalhistas. Num Brasil inserido em uma economia mundial globalizada e também, atualmente, em uma crise global, não são poucos os que defendem os temas citados como soluções para o desenvolvimento do país.
Daí decorre a justificativa e importância desse estudo: nesse contexto que a defesa dos direitos sociais ganham corpo, pois tais conquistas alcançadas pela população brasileira na Carta Magna estariam ameaçadas por reformas através de emendas de um congresso nacional ,que em um período excepcional, desse ouvido aos defensores da diminuição do estado social e da retirada de direitos sociais.
O aprofundamento em assuntos desse quilate é de vital relevância para a nação e traz consigo diversas reflexões. Como o direito da dignidade humana dos trabalhadores brasileiros, que não podem ver seus direitos e garantias serem suprimidas em nome de maior retorno econômico aos empregadores, vedando essa possível prática através da aceitação como cláusulas pétreas os direitos fundamentais num sentido amplo.
Também vem a baila defender a importância de um Estado social pra construção de uma sociedade verdadeiramente livre e com o mínimo de igualdade de condições, promovendo a emancipação do homem.
O objetivo do presente trabalho é traçar as limitações materiais impostas pelo Poder Constituinte à reforma constitucional relacionados aos direitos fundamentais. Tais limitações, chamadas cláusulas pétreas, decorrem da imperiosa manutenção da identidade constitucional. Os limites materiais refletem aquilo que constitui a alma do Estado, conforme o desenho que lhe deu a Carta Cidadã de 1988. Quando o constituinte afastou da competência reformadora por proposta de emenda tendente os direitos e garantias individuai - em virtude do disposto no artigo 60, §4°, IV, da Constituição - excluiu também alterações que eliminem ou restrinjam algum de seus elementos essenciais. 
Objetivamos apontar que esse dispositivo deve ser interpretado de maneira ampla, de forma que a limitação é aplicável não só ao artigo 5º, mas a todos direitos fundamentais, incluindo direitos fundamentais individuais, coletivos e sociais, sempre com foco no principio da dignidade da pessoa humana.
Outro objetivo é aprofundar a discussão quanto do principioda proibição do retrocesso em matéria de direitos sociais e demonstrar sua significação no progresso constante na construção de um sistema mais justo e que não gere insegurança jurídica e nem social a quem acreditou no Estado social democrático de Direito inaugurado por nossa Lei Fundamental.
Cabe lembrar a importância da defesa dos direitos sociais na construção de verdadeira democracia em nosso país, que devem ser defendidos e protegidos com a vedação de sua abolição - que, conjuntamente com a efetiva concretização no individuo em sua dimensão cidadã, tornam possíveis alcançar os objetivos previstos no artigo 3º da Constituição.
Nesse trabalho o método escolhido é o qualitativo, foi uma pesquisa basicamente documental, com base em livros e meios eletrônicos; dada ênfase a analise doutrinaria, porém sem esquecer os aspectos jurisprudenciais.
Após pesquisa bibliográfica foi feito fichário bibliográfico e de leitura. Com esses dados realizou-se uma interpretação e análise crítica, o próximo passo tratou-se da elaboração de fichário das minhas sínteses pessoais e fixação de plano definitivo. 
Então, deu-se lugar a elaboração propriamente dita do trabalho, que após correções e revisões se tornou o presente trabalho.
O capítulo primeiro tratará da reforma constitucional, trazendo definições de poder constituinte originário e derivado ou reformador, com as limitações impostas a esse último pelo primeiro.
O seguinte capítulo abordará o tema dos direitos fundamentais, separados de forma didática em três gerações ou dimensões, que servirá de base para posterior aprofundamento – principalmente referente aos direitos sociais ou de terceira dimensão.
No terceiro capítulo ficam evidenciados os direitos fundamentais na Constituição de 1988, tendo como pano de fundo o princípio matriz da dignidade da pessoa humana.
Já o capitulo quarto traz o tema propriamente dito desse estudo que é a análise das cláusulas pétreas, que a luz dos capítulos anteriores demanda uma interpretação abrangente dos dispositivos da nossa Casta Magna, de modo a definir os direitos sociais como limites materiais ao poder derivado.
O quinto e último capítulo abrange o polêmico, avançado, relevante e atual princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos sociais, com a visão de diferentes autores na busca de sua efetivação.
1. A Reforma da Constituição.
A expressão reforma é genérica e engloba a emenda e a revisão. A Constituição vigente tem como sistema permanente de mudança formal a emenda, agora única, já que a revisão constitucional, prevista no art.3º do ato das disposições constitucionais transitórias, já ocorreu e não é possível outra nos termos ali previstos. Agora qualquer mudança no texto da constituição deve ocorrer por meio de emendas, conforme o procedimento previsto no art.60.
A rigidez e supremacia da Constituição estão diretamente ligadas a um processo mais dificultoso para a emenda constitucional do que um simples projeto de lei. Cada nação prevê um processo diferente e impõe restrições para a mudança. 
Para prosseguimento do trabalho é imperioso fazer a distinção entre poder que cria a Constituição ,ou seja, o poder constituinte originário e aquele que a modifica, o poder constituinte reformador. 
1.1. Poder Constituinte Originário.
A manifestação da vontade de determinadas pessoas reunidas numa sociedade faz-se através do poder constituinte, que faz nascer assim uma nova ordem jurídica, política econômica. O titular desse poder é o povo diretamente, mas esse de forma indireta elege representantes que editam uma nova constituição e implantam um novo Estado, a nossa atual Constituição foi promulgada em 1988 por uma assembléia constituinte composta por representantes eleitos pelo povo.
O poder constituinte originário é o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo. Se entendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originário será apenas um poder de fato. E é justamente neste ponto que reside sua força. Surge a partir de então um novo estado, pois a cada nova Constituição cria-se um novo estado, conforme análise elucidativa de TEMER (2001, p. 33):
Ressalta-se a idéia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembléia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de 1934, de 1981, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como a Constituição, atos Institucionais e até decretos (veja-se o DC. 1, de 15.11.1889, que proclamou a república e instituiu a federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado.
O poder constituinte originário é um poder de fato e não de direito, haja vista que inaugura nova ordem jurídica. É considerado inicial, pois antes dele não há nada, a ordem jurídica anterior é globalmente revogada e surge uma nova, dessa forma é um poder fora da ordem jurídica, assim pode criar métodos próprios, essa excepcionalidade surge de momentos históricos que demandam uma nova constituição, é revolucionário, haja ou não violência. Esse aspecto inicial é analisado por BASTOS (2004, p.86):
O Poder Constituinte só é exercido em ocasiões excepcionais. Mutações constitucionais muito profundas marcadas por convulsões sociais, crises econômicas ou políticas muito graves, ou mesmo por ocasião da formação originária de um Estado, não são absorvíveis pela ordem jurídica vigente. Nesses momentos, a inexistência de uma Constituição (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a regulação faz eclodir ou emergir este Poder Constituinte que, do estado de virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.
Esse poder originário também é ilimitado, pode tratar da matéria que for e como achar melhor, é absolutamente livre para expressar a vontade popular que ele representa, como não existe ordem jurídica anterior não existem limitações matérias e nem formais e dessa forma é também incondicionado. BRANCO (2008,p 2) define resumidamente e perfeitamente essa característica:
Em suma, o poder constituinte originário não está submetido a limitações sobre a forma como se expressa, nem sobre o direito que instituirá. Não se trata de um poder que tenha fundamento em alguma regra de direito interno preexistente. Há o exercício do poder constituinte originário quando o seu titular, ou alguém em seu nome, logra adotar decisões, globalmente aceitas pelos jurisdicionados, sobre o modo de existir da comunidade política.
A liberdade na criação de uma nova Constituição não é absoluta. Ela deve respeitar os direitos e valores entendidos como importantes para aquela nação, o poder constituinte emana sempre do povo, sendo ele o titular deve a carta magna refletir os valores sociais e individuais que esse selecionou conforme sua experiência, sem que não de se falar em constituição legítima se ela não espelhar a vontade popular. Importante salientar que o direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na decisão judicial, mas latente na idéia de justiça dialeticamente compartilhada em processos democráticos de transformação social, e será esta compreensão justa, em uma sociedade, em um determinado momento histórico, quelegitimará o Direito, sua compreensão democrática e sua transformação democrática, inclusive as rupturas constitucionais. Nesse sentido colabora BRANCO (2008, p.3):
Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular.
O poder constituinte originário só será legitimo se sustentado por amplo processo democrático que ultrapasse a mera representação parlamentar e penetre nos diversos segmentos da complexa sociedade nacional. Podemos concluir que este poder de fato será também de Direito, se efetivamente democrático, entendendo-se democrático, como um processo de diálogo amplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedade nacional. O fundamento da Constituição é a vontade social, como soma das vontades individuais manifestadas na representação política da nação, conforme argumenta TEIXEIRA (1991, p. 200)
(...)apóia-se, em última instância, em algo superior e anterior a todo direito estabelecido, sobre um ‘fenômeno real de existência política’. A base, o fundamento último de um sistema de normas jurídicas não é, portanto, em última análise, algo normativo, mas algo real: a vontade social, que dá integração à comunidade política, imprimindo-lhe certas diretivas. Esta ‘vontade social’ não é aquela entidade misteriosa, metafísica, do romantismo político, mas um simples processo resultante de um equilíbrio das vontades individuais existentes no interior do Estado. Esta vontade social, manifestando-se sobre a existência política da Nação, sobre o modo desta existência, sobre a organização jurídica da Nação, que a transformará em Estado, é o Poder Constituinte.
Mas de nada adianta ter uma Constituição legítima, se ela puder ser contrariada por leis infraconstitucionais , daí decorre a importância da Constituição como o topo do ordenamento, sua supremacia sobre as demais emanações legislativas. Assim infere-se que todas as normas integrantes do ordenamento jurídico devem guardar consonância com as regras preconizadas pela Carta Magna. Tais definições levam à conclusão de que existe de um sistema escalonado das normas jurídicas, no qual o vértice é representado pela Constituição. Não é por outra razão que se diz ser a Constituição o fundamento de validade de todas as outras normas, que por sua vez devem ser interpretadas de acordo com os princípios nela estabelecidos e com ela se harmonizar. Sistema esse preconizado por KELSEN (2000, p. 247):
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado.
As normas constitucionais são a que possuem máxima eficácia, atuando como padrão jurídico fundamental, que se impõe ao Estado, aos governantes e aos governados; as normas constitucionais condicionam todo o sistema jurídico na promoção dos valores fundamentais de um dado Estado democrático.
A Lei Maior representa, portanto, verdadeiro fundamento de validade das demais normas, que só possuem eficácia e aplicabilidade se respeitarem os limites impostos pela Constituição. Inaceitável seria, para o Estado Constitucional, a vigência de regramentos que se contrapusessem aos ditames supralegais. Daí decorre o controle de constitucionalidade das normas jurídicas.
Quando o legislador infraconstitucional se propõe a elaborar normas, estas deverão se adequar a forma e ao conteúdo imposto pela constituição, afinal estas devem complementar a constituição e jamais contestar ou tentar alterar aquela que lhe proporcionou a existência, devendo-se observar a relação de subordinação existente entre o poder constituinte e os poderes constituídos. Pois sendo a constituição rígida, as suas normas possuem um processo especial para a sua modificação, o qual é bem mais “trabalhoso” em relação à legislação ordinária.
Existe uma relação intima entre o controle de constitucionalidade e a rigidez da constituição, a tal ponto que onde não houver o controle constitucional, jamais a constituição será realmente rígida, pois ele evitará que entre na esfera jurídica qualquer tipo de norma, que desrespeite os princípios constitucionais.
Não só as leis ordinárias que sofrem controle de constitucionalidade, mas também emendas cosntitucionais que não respeitem os requisitos para reformar a Carta Magna ou que verse sofre viole máteria potegida por cláusula de intangibilidade terão o vicio da inconstitucionalidade analisados pelo poder judiciário, como adeverte SILVA (2001, p.68):
Toda a modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa, votação, quorum, etc) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias.
Nesse diapasão MENDES(1990, p. 98) assinala: "as cláusulas pétreas são formulações jurídicas destinadas a evitar a destruição ou a radical alteração da ordem constitucional. Constituem, pois, normas de controle (Kontrollnorm; Kontrollmasstab), que permitem aferir a compatibilidade da revisão constitucional.” Assim, além de um processo mais dificultoso para modificação da constituição, dela também decorre certos limites para a reforma ,como as cláusulas pétreas , dois quais trataremos com maior porfundidade posteriormente.
1.2. Poder Constituinte Derivado.
Conhecido também como poder constituinte reformador é instituído pelo originário, que prevê quem e como será realizada a reforma do texto original. É um poder fundamental para perpetuação da constituição, pois sem um mecanismo para atualização frente as modificações do mundo fático a mesma se tornaria obsoleta e poderia levar a uma ruptura abrupta com a ordem, conforme lembra TEMER (2001, p.34):
As Constituições se pretendem eternas, mas não imodificáveis. Daí a competência atribuída a um dos órgãos do poder para a modificação constitucional, com vistas a adaptar preceitos da ordem jurídica a novas realidades fáticas.
A constituição não pode ser tão rígida que leve a revoluções, deve-se evitar que o poder constituinte originário tenha que se manifestar, às vezes para mudanças meramente pontuais, o que reduz os riscos de quebra contínua da ordem constitucional por revoluções, no seu sentido jurídico.
O poder reformador tem por características ser limitado, condicionado e relativo. Significa dizer que o poder constituinte originário, ao criar o poder constituinte derivado para modificar o texto originário da Constituição, estabelece certas limitações, certos limites que deverão ser observados no exercício dessa tarefa. Logo, o poder constituinte derivado estásujeito à observância das limitações impostas pelo poder constituinte originário. É também denominado secundário, de segundo grau, de reforma, ou de emenda. 
A Constituição de 1988, deu ao Congresso Nacional o poder de emendá-la, mas que atua em segundo grau, de modo indireto, pois outorgou competência a um órgão constituído para, em seu lugar, inserir na Constituição as modificações necessárias. É, na verdade, uma questão pratica haja vista a complexidade de se instaurar uma assembléia constituinte toda vez que necessite modificar a 
Lei Fundamental. AFONSO DA SILVA(2001, p.65) in verbis:
A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para emendá-la. Deu-se, assim, esse poder a um órgão constituído. Por isso se lhe dá a
denominação de ‘poder constituinte instituído’ ou ‘constituído’. Por outro lado, como esse seu poder não lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro (isto é, do poder constituinte originário), é que também se lhe reserva o nome de ‘poder constituinte derivado’, embora pareça mais acertado falar em ‘competência constituinte derivada’ ou ‘constituinte de segundo grau’. Trata-se de um problema de técnica constitucional, já que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição. Por isso, o próprio poder constituinte originário, ao estabelecer a
Constituição, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional.
No fundo, contudo, o agente ou sujeito da reforma é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, inserir na Constituição as modificações requeridas.
São características da reforma constitucional previstas no art. 60 da CF de1988: procedimento rígido, permante e vinculado. O procedimento exige a discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, devendo ser aprovada, em ambos os turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Procedimento permanente, ao contrário da revisão constitucional (procedimento único), o processo de reforma é perene, isto é, enquanto vigente a atual Constituição o seu texto poderá ser modificado por meio de reforma, segundo o procedimento estabelecido no art. 60 da CF/ 88.
Além da União, os Estados-membros também estão vinculados, o procedimento de reforma, previsto no art. 60 da CF/ 88, é de observância obrigatória por parte dos Estados-membros, no tocante à modificação de suas constituições; Assim, os Estados-membros, ao estabelecerem o procedimento de reforma de suas constituições, deverão observar as regras estabelecidas pelo art. 60, para modificação da Constituição Federal, inclusive no tocante à deliberação para aprovação, que deverá ser, necessariamente, de três quintos.
Ao poder constituinte reformador foi dado mais é do que uma competência instituída, na Constituição, para a produção de normas constitucionais derivadas, de acordo e dentro dos limites estabelecidos pela própria Constituição. A ordem jurídica necessita acompanhar os fatos sociais que são dinâmicos e evolutivos, e adaptar-se às novas contingências. Disso deriva as cláusulas pétreas: que são uma forma de limitar essas mudanças de forma a não desfigurar os valores essenciais da do texto original, de proteger a constituição de um impulso de irracionalidade da sociedade.
1.2.1 Limites a reforma constitucional.
 
A da Constituição precisa ser preservada, evitando-se a descaracterização dos preceitos nela contidos, o espírito da dela deve ser mantido. Tanto isto é verdadeiro, que o legislador constituinte estabeleceu vedações para o poder reformador, protegendo sua obra e evitando a desvirtuação e o esvaziamento do conteúdo constitucional pelo legislador ordinário. Como explica AFONSO DA SILVA (2002, p.284):
 
(...)a função limitadora da Constituição tem precisamente o escopo de impedir o surgimento de realidades políticas contrapostas aos direitos do povo. Os limites constitucionais ao poder têm por fundamento não a limitação pela limitação, mas a limitação para que vigorem os direitos fundamentais.
O poder de reforma da constituição é limitado de diversos modos, restringe a sua liberdade de reformar ao exigir quorum qualificado e procedimentos dificultosos, que decorrem da rigidez de nossa constituição. Também podemos enquadrar como limitações formais: a definição de rol de legitimados para apresentar projetos de emenda constitucional e a que está prevista no § 5º do art. 60, que estabelece que “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Para além restrições apresentadas anteriormente, podemos considerar outras três limitações ao poder de reforma: circunstanciais, temporais e materiais. Conforme entendimento de FERREIRA FILHO (1999 ,p.29): “as limitações postas pelo poder originário ao instituído podem ser distribuídas por três tipos diversos: um que compreende as restrições temporais; outro, restrições circunstanciais; terceiro, vedações materiais”
1.2.1.1 Limitações circunstanciais. 
 Nas limitações circunstanciais a Constituição estabelece certos períodos de anormalidade da vida política do Estado durante os quais o seu texto não poderá ser modificado. O constituinte está atento ao fato que a reforma constitucional é matéria de grande relevância e, por isso, não pode ocorrer em instantes de conturbação social (TEMER, 2001, p.36).
O Constituinte exige serenidade, equilíbrio, a fim de que a produção constitucional derive do bom senso e de apurada meditação, o texto constitucional deve ser modificado em períodos de normalidade da vida do Estado, e não em períodos excepcionais, nos quais, em tese, o legislador constituinte derivado poderá não estar no gozo de plena imparcialidade. (TEMER, 2001, p.36).
A Constituição estabelece expressamente limitações circunstancias, isto é, três circunstâncias excepcionais que impedem modificação do seu texto: estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (CF, art. 60, § 1º). Durante essas excepcionalidades ficam afastadas a normalidade e a serenidade, gerando preocupação e instabilidade na condução dos negócios do governo, daí a proibição nessas circunstâncias.
1.2.1.2 Limitações temporais:
As limitações temporais ocorrem quando a Constituição estabelece um prazo durante o qual o seu texto não poderá ser modificado. Ao estabelecer limitações temporais, o poder constituinte originário assegura um período de absoluta imutabilidade do texto original. Temos como exemplos as constituições francesas do século XX, que interditavam o poder de reforma por determinado espaço de tempo (BONAVIDES,2000, p.176)
Na Constituição Federal de 1988 não há limitações temporais, vale dizer, o legislador constituinte originário não impôs à atuação do legislador constituinte derivado limitações de ordem temporal.
Significa dizer que não houve, na vigência da atual Constituição, nenhum período durante o qual ela não pudesse ser modificada. Desde a data de sua promulgação o texto constitucional sempre pôde ser modificado, desde que obedecido o procedimento de reforma constitucional, previsto no art. 60 da CF.
Embora a revisão constitucional tenha sido estabelecida para ocorrer somente cinco anos após a promulgação da Constituição, essa não era uma limitação temporal, pois durante esse período o texto constitucional poderia ser modificado, desde que pelo procedimento rígido de reforma constitucional, estabelecido no art. 60 da Constituição Federal (SILVA, 2001, p.66).
No Brasil não temos o histórico de limitações temporais, inclusive a vigente desde a data da promulgação, o seu texto sempre pôde ser modificado, desde que pelo procedimento rígido de reforma constitucional, previsto no art. 60 da CF/ 88.
1.2.1.3 Limitações materiaisTemos limitações materiais quando a Constituição estabelece certas matérias, certos conteúdos que não poderão ser abolidos por meio de emenda, isto é, por obra do poder constituinte derivado. O legislador constituinte resolve, para manter a integridade/ unidade de sua obra, estabelecer um núcleo essencial que não poderá ser afastado, suprimido, por ação do poder constituinte derivado. Os limites materiais nas palavras de SARLET (2004, p.380): “objetivam assegurar a permanência de determinados conteúdos da Constituição tidos como essenciais, ao menos de acordo com o entendimento do Constituinte”.
Certamente, uma imutabilidade permanente acarretaria riscos à ordem constitucional. É evidente a evolução econômica, social e cultural. A Carta Magna deve acompanhar, mas garantindo certos conteúdos essenciais contra os interesses políticos e particulares que por algum motivo poderá ser majoritário no Congresso Nacional durante algum período, como retrata SARLET (2004, 382):
Com efeito, se a imutabilidade da Constituição acarreta risco de uma ruptura da ordem constitucional, em virtude do inevitável aprofundamento do descompasso em relação à realidade social, econômica, política e cultural, a garantia de certos conteúdos essenciais protege a Constituição contra os casuísmos da política e do absolutismo das maiorias(mesmo qualificadas) parlamentares. 
Divide se as limitações materiais em dois grupos: explícitas ou expressas, quando constam expressamente do texto da Constituição;ou implícitas ou tácitas, quando não constam expressamente do texto da Constituição.
No Brasil, temos tanto limitações materiais expressas ou explícitas, como limitações materiais implícitas ou tácitas.
As limitações materiais explícitas estão previstas no § 4º do art. 60, que estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais”.
Essas matérias expressamente apontadas são denominadas cláusulas pétreas expressas e representam o núcleo insuscetível de abolição da Constituição. O poder reformador é limitado aos valores-base em que fora sedimentado, conforme lembra Oscar Vilhena Vieira (1999, p. 224): "Não mais é possível pensar a Constituição - e mais ainda as suas cláusulas constitucionais intangíveis - sem levar em conta suas qualidades intrínsecas, seu valor ético."
Em nome da unidade da Constituição, o constituinte estabeleceu vedações a certas modificações com vistas a não desvirtuar o espírito constitucional e os valores maiores pregados pela carta magna, certas matérias não podem ser restringidas ou abolidas sob pena de descaracterização da vontade originária. 
Nesse trabalho daremos especial atenção ao que vem a ser “os direitos e garantias individuais” que foram petrificados pelo constituinte originário. Tal dispositivo deve ser interpretado à luz do principio maior da constituição que é o principio da dignidade da pessoa humana, e para efetivar esse princípio é necessário proteger as diversas esferas de manifestação.
Ora em nome do espírito da constituição, de uma interpretação sistemática e da dignidade da pessoa humana, deve ser descartada a interpretação restritiva do inciso IV §4º art.60 em que somente são cláusulas pétreas os direitos fundamentais de primeira dimensão. Essa conclusão compartilhamos com o mestre BONAVIDES (2000, p593.): 
Faz-se mister, em primeiro lugar, perante as reflexões expedidas, rejeitar, por anacrônica, obsoleta, regressiva e incompatível com o espírito da Constituição e a sistemática de sua unidade, alvorada em principio, toda interpretação pertinente a inalterabilidade, por via de emenda, dos direitos e garantias individuais com base unicamente nos valores e princípios que outrora regiam, legitimavam, e norteavam os conceitos da velha corrente liberal. Já não é possível confinar a formulação material e concreta da liberdade ao usufruto das classes privilegiadas e sua ordem egocêntrica de interesses.
Desse tema trataremos especificamente no capítulo 4, agora tratemos das limitações implícitas.
As limitações materiais implícitas ou tácitas não constam expressamente do texto da Constituição Federal de 1988. Se não constam do texto da Constituição, a idéia desenvolvida pela doutrina foi que além daquelas matérias apontadas expressamente na Constituição como insuscetíveis de abolição, há outras que também não poderão ser suprimidas por obra do poder constituinte derivado, sob pena de fraude completa à obra do poder constituinte originário. Segundo BONAVIDES (2000, p.178)o poder reformador é circunscrito a limitações tácitas decorrentes dos princípios e do espírito da Constituição.
Segundo a doutrina dominante, essas limitações implícitas seriam as seguintes: a titularidade do poder constituinte originário; a titularidade do poder constituinte derivado; e o próprio procedimento de revisão constitucional (ADCT, art. 3º) e de reforma constitucional (CF, art. 60).
 Sabe-se que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, vale dizer, somente o povo tem o poder de decidir o momento e como elaborar uma nova Constituição. Então, seria flagrantemente inconstitucional a aprovação, pelo Congresso Nacional, de uma emenda à Constituição que retirasse essa soberania do povo e outorgasse a um órgão constituído o poder de elaborar a nova Constituição brasileira
Ora, a competência para modificar a Constituição Federal de 1988 foi fixada pelo poder constituinte originário e qualquer tentativa de alterar essa competência será inválida, por esbarrar numa limitação material implícita ou tácita.
Em 1988, ao elaborar a Constituição Federal e prever o procedimento para sua modificação, o legislador constituinte originário impôs certas limitações ao poder constituinte derivadas na execução dessa tarefa, prescrevendo dois procedimentos para tal modificação – um de revisão (ADCT, art. 3º) e outro de reforma (CF, art. 60),esses procedimentos contêm certas limitações que deverão, obrigatoriamente, ser observadas pelo poder constituinte derivado, sob pena de invalidade da modificação efetivada;
Esta, portanto, a razão do surgimento dessa limitação material implícita: se o poder constituinte derivado pudesse, por ato próprio, modificar as regras para sua atuação no tocante à modificação da Constituição, estaria ele fraudando a obra do poder constituinte originário; teríamos, nesse caso, a criatura (poder constituinte derivado) modificando a obra do criador (poder constituinte originário); não pode o destinatário das limitações afastá-las, por ato próprio, sob pena de absoluta desvalia destas.
Enquanto tiver vida a vigente Constituição, o seu texto somente poderá ser modificado de acordo com os procedimentos e requisitos estabelecidos no art. 60 da Constituição Federal (haja vista que o procedimento de revisão já se esgotou); qualquer tentativa de prejudicá-lo, de modificá-lo substancialmente, ou de criar outro procedimento qualquer, será flagrantemente inconstitucional, por esbarrar numa limitação material implícita.
2. Direitos fundamentais.
A defesa dos direitos sociais como cláusulas pétreas perpassa por um aprofundamento do estudo dos direitos fundamentais, nos quais aqueles estão contidos.
Sendo postos como direitos fundamentais, fica clara a imprescindibilidade desses direitos à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático, conforme aduz SARLET (2004: p. 70):
Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democráticose tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo. 
Os direitos fundamentais possuem duas dimensões: uma subjetiva e outra objetiva. Essa última, forma a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito e que permeia toda a sociedade, tendo os direitos fundamentais uma eficácia irradiante, assim retrata os valores primordiais dos indivíduos numa determinada época. Seguindo esse raciocínio seria inconcebível que somente o Estado fosse obrigado a cumprir os valores previstos nos direitos fundamentais, os particulares também devem respeito aos mesmos em suas relações, é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
É amplamente difundida na doutrina a teoria das três gerações ou dimensões de direitos fundamentais, há quem defenda uma quarta geração de direitos fundamentais para incorporar os direitos advindos das inovações do mundo moderno, contudo prevalece a idéia de que tais direitos nada mais são que os antigos direitos fundamentais em nova roupagem, conforme lembra BRANCO (2002, p. 8):
 Pode ocorrer, ainda, que alguns chamados novos direitos sejam apenas os antigos adaptados às novas exigências do momento. Assim, por exemplo, a garantia contra certas manipulações genéticas nada mais expressa do que o clássico direito à vida confrontado com os avanços da ciência e da técnica.
 
Grosso modo: os da primeira dimensão são tipicamente liberais, burgueses e de oposição ao Estado; os de segunda dimensão têm como norte a igualdade e chamam o Estado a fornecer as mesmas oportunidades a todos, implementando direitos sociais; os de terceira dimensão focam a fraternidade e a solidariedade, em busca da defesa da espécie humana no planeta; já os de quarta dimensão seriam relacionados à globalização, à tecnologia, etc., mas que podem ser distribuídos nas demais categorias.
Cabe destacar que não existe uma separação estanque entre as três gerações de diretos fundamentais, por seu caráter histórico eles estão constantemente sofrendo novas conformações e estão sempre interligados, com inevitáveis colisões, mas que devem ponderadas sempre com base no principio da dignidade da pessoa humana. Nessa linha, Flávia Piovesan (2000, p. 54-55) explicita a essencialidade do princípio da dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana, vê-se assim, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.
Nesse diapasão, observa-se que uma geração de direitos não exclui outra, mas sim ocorre uma reinterpretação dos direitos postos com base na evolução histórica, encontrando-se novos sentidos; é o que defende BRANCO (2002, p. 8):
Não se deve incorrer no equívoco de supor que uma geração haja suplantado a outra. Os direitos de cada geração persistem válidos juntamente com os direitos da geração seguinte. Apenas, pode ocorrer de o seu significado ter que se adaptar às novidades constitucionais. Desse modo, o direito à livre circulação ou tantos outros direitos a liberdade não guardam, hoje, o mesmo conteúdo que apresentavam antes que surgissem direitos de segunda geração, com as suas reivindicações de justiça social, e antes que surgissem direitos de terceira geração, como o da proteção ao meio ambiente. Os novos direitos não podem ser desprezados quando se trata de definir aqueles direitos tradicionais.
A visão dos direitos fundamentais em termos de gerações indica o caráter cumulativo da evolução desses direitos no tempo. Não se deve deixar de situar todos os direitos num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada direito de cada geração interage com os das outras e, nesse processo, dá-se à compreensão.
Todos os direitos fundamentais devem ser vistos de forma integral, para serem válidos e eficazes é necessário manter a indivisibilidade e interdependência desses, numa visão universal dos direitos dos homens ESPIEL (1986, pp. 16-7) nos ensina:
Só o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação. Essa idéia da necessária integralidade, interdependência e indivisibilidade quanto ao conceito e à realidade do conteúdo dos direitos humanos, que de certa forma está implícita na Carta das Nações Unidas, se compila, amplia e sistematiza em 1948, na Declaração Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela Assembléia Geral em 1966, e em vigência desde 1976; na Proclamação de Teerã, de 1968; e na Resolução da Assembléia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critérios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resolução n. 32/130).
Temos um sistema aberto: direitos vão sendo descobertos e formulados, para posteriormente serem efetivados; com isso criar-se-á um processo ao qual sempre estará em evolução, conforme a oportuna definição de BONAVIDES (2000, p.524) “um sistema de direitos se faz conhecido e reconhecido, abrem-se novas regiões da liberdade que devem ser exploradas.”
Essa constante evolução do sistema deve-se ao fato dos direitos fundamentais serem históricos, pois nascem em certos contextos, sempre do conflito dos privilégios postos e da ambição de novas liberdade; BOBBIO(1992, p. 5) defende essa posição:
(...)do ponto de vista teórico, sempre defendi - e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos - que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
O ser humano é o fundamento da República e limite maior ao exercício dos poderes, CANOTILHO (1998, p. 221) ressalta a importância da dignidade da pessoa humana albergada no ordenamento:
Perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.
Para além da teorização e classificação dos direitos fundamentais, se esse não possuírem efetividade toda essa reflexão será inócua, SARLET (2004, p. 68) reflete brilhantemente sobre o assunto:
 
A despeito destes e de todos os demais aspectos que aqui poderiam ser versados e por mais que se possa aderir a boa parte das críticas colacionadas no que diz especialmente com a supervalorização histórica (dimensional) dos direitos fundamentais, cremos que o mais importante segue sendo a adoção de uma postura ativa e responsável de todos, governantes e governados, no que concerne à afirmação e à efetivação dos direitos fundamentais de todas as dimensões, numa ambiência necessariamente heterogênea e multicultural, pois apenas assim estar-se-á dando passos indispensáveis à afirmação de um direito constitucional genuinamente “altruísta” e “fraterno”. 
BARROSO (2001, p. 120) defende a teoria da máxima aplicabilidade das normas constitucionais, única forma de dotar a Constituição de caráter normativoreal e de fornecer ao cidadão, seu destinatário final, uma proteção efetiva. E não parece legítimo que se defenda que os direitos fundamentais são apenas enunciados sem força normativa, presos ao acaso da boa vontade do legislador.
A seguir serão expostas as características de cada geração.
2.1 Direitos de primeira dimensão
Os chamados direito fundamentais de primeira geração surgem em um momento histórico marcado por revoluções burguesas, em que se busca maior liberdade e o fim de privilégios vinculados a terra e ao nome. Nesse período os Estado nacionais são governados por soberanos déspotas e autoritários, que limitam as atividades dos burgueses.
Com esse quadro marcado pela insegurança que um Estado absolutista proporciona ao capitalismo, a principal característica desse primeiro momento dos direitos fundamentais é a busca por liberdade, liberdade essa que tem como principal alvo o Estado. Assim busca-se a não intervenção do Estado na autonomia da vontade os indivíduos e também na economia, somente deve existir o Estado-Polícia, que não deve atuar e promover senão para garantir a propriedade privada.
Desde a Revolução de 1789 as declarações de direitos são um dos traços do Constitucionalismo, "a opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidadão", editada em 1789 pela Revolução Francesa."(FERREIRA FILHO, 1999, p. 281)
É interessante a leitura do fruto da revolução francesa: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão citada por COMPARATO (2003, p. 154):
Art. 1. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum.
(...)
Art. 16. Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição.
Importante observar que essa igualdade prevista pela declaração de 1789 é meramente formal, tratando de forma igual desiguais, a busca pela igualdade material surge posteriormente com o ideário socialista.
São direitos com traços profundamente individualistas e subjetivos, conforme alude o mestre BONAVIDES (2000, p.517): 
Os direitos de primeira geração ou diretos da liberdade têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu traço característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição.
Sempre tendo em vista o caráter histórico dos direitos fundamentais, os de primeira dimensão serviram àquele contexto e já demonstrou um grande avanço ao frear o Estado em sua sanha autoritária contra as liberdades individuais.
2.2 Direitos de segunda dimensão
Num segundo momento após a consolidação do capitalismo o mundo vive o problema da desigualdade social, havendo um grande abismo entre ricos e pobres. Esses últimos insatisfeitos com sua condição miserável são protagonistas de revoluções e revoltas (muitas influenciadas pelas teorias socialistas), o que coloca em risco a própria existência do Estado.
Esse contexto de crise social, faz com que o Estado passe de mera polícia para Estado-Provedor, é necessário que o Estado atue na sociedade para atenuar essas desigualdades. Então, esse é o norte dos direito de segunda geração: promover a igualdade real entre os membros da sociedade. Todos os indivíduos devem partir de um ponto comum, com as mesmas ferramentas para que possam gozar dos direitos de primeira geração, deve ser garantida a dignidade aos homens. 
Como salienta LUÑO (1993, p. 215) os direitos sociais surgem do reconhecimento de que "liberdade sem igualdade não conduz a uma sociedade livre e pluralista, mas a uma oligarquia, vale dizer, à liberdade de alguns e à não-liberdade de muitos", o que condiz com a idéia de mínimo existencial garantido através da intervenção positiva do Estado. 
Esses direitos chamados sociais dominam o século XX provenientes da reflexão antiliberal e se fixam na idéia de igualdade material. “Nasceram abraçados ao principio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.” (BONAVIDES, 2000, p.518)
Não existe uma distância ou conflito entre os direitos de primeira e segunda geração, o homem igualmente é o foco em ambos; o que existe é uma complementaridade, onde esses ajudam na efetivação daqueles, bem lembrado por LAFER (1988, p127-128):
A primeira geração de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicações dos desprivilegiados a um direito de participar do “bem-estar social”, entendido como bens que os homens, através de um processo coletivo, vão acumulando no tempo. (...) Tais direitos – como ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado. (...) O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade.
O autor aduz ainda que: 
Daí a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, s direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo, impedindo, desta maneira, a invasão do todo em relação ao indivíduo, que também resulta da escassez dos meios de vida e de trabalho.
Essa categoria de direitos engloba os direitos sociais, os econômicos e os culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva coletiva. Não se confundem, contudo, com os direitos coletivos e/ou difusos da terceira geração. Eles outorgam aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Além disso, trouxeram as liberdade sociais, como a liberdade de sindicalização, do direito de greve, direitos fundamentais dos trabalhadores, especificamente sobre esses últimos. SILVA (2001, p.468) afirma que o “núcleo central dos direitos sociais é constituído pelo direito do trabalho (conjunto de direitos dos trabalhadores) e pelo direito de seguridade social”. Em torno dela, diz o autor, gravitam outros direitos sociais, como o direito à saúde, o direito à previdência social, assistência social, à educação, ao meio ambiente sadio.
A despeito da previsão constitucional, a principal garantida dos direitos sociais é sua eficácia e aplicabilidade. Uma visão meramente programática dos direitos sociais retira-lhe sua razão de ser, como alude SILVA (2001, p.467):
A normatividade constitucional dos direitos sociais principiou na constituição de 1934. Inicialmente se tratava de normatividade essencialmente programática. A tendência é a de conferir a ela maior eficácia. E nessa configuração crescente da eficácia e da aplicabilidade das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais é que se manifesta sua principal garantia. Assim, quando a Constituição diz que são diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais os expressamente indicados no art. 7º, e quando diz que saúde ou a educação é direito de todos, e indica mecanismos, políticas, para a satisfação desses direitos, está preordenando situações jurídicas objetivas com vistas à aplicação desses direitos. 
Surgido num novo momento histórico, os direitos de segunda geração complementam os de primeira, em busca de um sociedade mais justa e equânime, agora além da igualdade formal, busca-se uma igualdade material, e nesse quesito a atuação direta do Estado e toda a sociedade são fundamentais para a eficáciae aplicabilidade desses direitos sociais.
2.3 Direitos de terceira dimensão
Com o aumento da complexidade das relações na sociedade o direito se deparou com direitos que não podem sem individualizados, mas que são fundamentais para a vida digna do homem. Bens coletivos como o meio ambiente, que quando lesados afetam a todos, dessa forma o Estado deve proteger esses direitos difusos. A característica principal desses direitos é a solidariedade entre os homens e entre as nações, uma vez que é necessário a preocupação com o outro para a coexistência.
Os direitos de terceira geração têm como primeiro destinatário o gênero humano, tem como características a fraternidade entre os homens e a universalidade e de difícil delimitação de seus efeitos. BONAVIDES, (2000, p.523), aduz:
 
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente á proteção dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um determinado Estado.
Eles se caracterizam por não poderem ser divididos pelos atores isolados, pertencem a todos ao mesmo tempo, não podendo ser concedidos a um ou a outro indivíduo de forma separada. Pode-se afirmar que tais direitos constituem uma verdadeira condição para que a vida possa continuar nesse planeta. Não se trata mais de direitos de alguns menos favorecidos frente aos detentores do poder, como observado nas primeiras gerações, e, sim, de direitos inerentes a todos, sem os quais a vida não poderá prosseguir no mundo.
São direitos fundamentais da terceira geração os de solidariedade ou de fraternidade, que demandam em face de sua implicação universal, notoriamente transindividual, exigindo esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação. Foca-se o ser humano relacional, em conjunção com o próximo, sem fronteiras físicas ou econômicas. O direito à paz, a autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento econômico dos países, à preservação do ambiente, do patrimônio comum da humanidade e o direito à comunicação integram o rol desses novos direitos.
 
3. Direitos fundamentais na Constituição de 1988 e a primazia da dignidade da pessoa humana.
Os direitos fundamentais surgiram juntamente com a aparição dos Estados Constitucionais, pois ambos estão historicamente ligados. A historia do constitucionalismo nos mostra que o seu sentido se processa quando há proteção dos direitos básicos do ser humano, que num primeiro momento era de oposição ao Estado absolutista, após a revolução francesa seus princípios humanitários norteadores influenciaram o desenvolvimento nas demais nações. 
Historicamente, os direitos fundamentais constitucionalizados, num primeiro momento foram marcadamente individualistas ( de primeira geração) somente de oposição ao Estado, evitando interferências arbitrarias contra as liberdades. Contudo, ainda era muito pouco: a revolução industrial acentuou as disparidades entre ricos e pobres, o que fez crescer as tensões sociais e a eminência de revoluções populares. Nesse contexto o Estado foi chamado a agir para manter o status quo, sendo implementados direitos sociais como barreiras defensivas do indivíduo perante a dominação econômica de outros indivíduos. Apesar desse avanço as primeiras constituições engajadas com o princípio da igualdade material eram sem eficácia prática, como meras pretensões políticas; brilhantemente relatado por BONAVIDES (2000, p. 208):
A queda do grau de juridicidade das Constituições nessa fase de anárquica e conturbada doutrina se reflete em programaticidade, postulados abstratos, teses doutrinárias; tudo isso ingressa coposamente no texto das Constituições. O novo caráter da Constituição lembra de certo modo o período correspondente a fins do século XVIII, de normatividade mínima e programacidade máxima. E o lembra, como estamos vendo, precisamente pelo fato de que deixa de ser em primeiro lugar jurídico para se tornar preponderantemente político.
Uma constituição sem efetividade e sob o pretexto de efetivar os direitos sociais o Estado comete grandes arbitrariedades. A conseqüência direta destas políticas foi o surgimento das ditaduras, como o nazismo, e a eclosão da Segunda Guerra Mundial.
Após o fim da Segunda Grande Guerra, foi superado o mero positivismo, viu-se ser necessária uma reformulação nas estruturas do constitucionalismo, com o intuito de evitar que barbaridades, como o Holocausto. As constituições foram fortalecidas e aparece o conceito de Estado Democrático de Direito, pautado pelos limites ao Estado e pelo poder popular que o exerce através de seus representantes eleitos. A essa fase, BONAVIDES(2000, p. 237-238) chama de pós-positivismo: 
A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativos sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.
Assim, os direitos fundamentais foram sendo incorporados nas constituições e em nossas vidas, sendo um resultado dinâmico, dialético e – sobretudo- histórico, como lembra BULOS(2001. p.69)sobre o assunto:
Por isso é que eles são, além de fundamentais, inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, porque participam de um contexto histórico, perfeitamente delimitado. Não surgiram à margem da história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens não no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e extinguem-se. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante. 
Processo esse ainda recente que está longe de acabar, estando em constante evolução,assim como a evolução do homem e suas organizações sociais, acrescenta SILVA (2001,p.153): 
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que a cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira em proprietários e não proprietários.
No Brasil, a nossa primeira Constituição, a de 1824, estava conectada à realidade do princípio da constitucionalização dos direitos fundamentais de primeira geração trouxe um rol de direitos que consagrava uma ótica liberal e um capítulo especial sobre as declarações de Direitos, de cunho eletista e não para toda a poulacao. A Constituição de 1891 tem como principal novidade transformar o Brasil em uma república federativa, contudo, na matéria de direitos fundamentais pouco avançou; como as demais constituições do século XIX, oferecia a segurança da legalidade, com a garantia de todos perante a lei. Diante da falta de dar respostas ao novo contexto que surgia, para além desse modelo liberal apareceram, constituições com viés social, tal como a Mexicana de 1917 e a de Weimar, em 1919, que previam um elenco de direitos econômicos, sociais e culturais.
Sob essa influência foi promulgado em julho de 1934 uma nova Constituição, que se tornou um marcou uma grande mudança no Direito Constitucional brasileiro pelas normas que inseriu no capítulo da ordem econômica e social. Houve avanços, mas a eficácia e a juridicidade desses direitos sociais ficaram prejudicados, sendo meros postulados constitucionais abstratos, ainda mais vivendo o Brasil a ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas.
Posteriormente, as constituições de 1937,de 1946 e de 1967 não trouxeram avanços em matéria de direitosfundamentais, inclusive com grande retrocesso a partir do golpe militar de 1964, que inaugurou 20 anos de Chumbo em território nacional, em que as garantias foram todas suprimidas.
Após 1984 passamos por um período do de transição até a implementação da democracia com eleições em 1989, nesse período foi promulgada a Constituição de 1988. 
Como podemos observar os direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico não é uma inovação da Constituição de 1988, eles já estavam previstos em constituições brasileiras anteriores, mas nessa última ocorreram grandes avanços nessa matéria, seja na maior abrangência de direitos, seja nos mecanismos para dar efetivação a eles. 
Mas engana-se quem pensa que essa foi uma tarefa fácil, a Assembléia Constituinte enfrentou muitos empecilhos, como os conservadores do chamado “Centrão”; todavia, apesar dos obstáculos a nova carta incorporou significativos avanços no campo dos direitos humanos, tanto os individuais como os difusos e coletivos, trazendo, também, diversos remédios constitucionais para garantir a eficácia desses direitos. Previu, também, os direitos sociais, que reconheceram os direitos dos cidadãos de terem uma atividade positiva do Estado, entre eles, o seguro desemprego a proteção contra a dispensa imotivada, adicional de horas extras, piso salarial, salário mínimo.
Os Direitos Fundamentais trazidos na Carta Magna Brasileira visam a construção de uma sociedade voltada para a construção de uma sociedade justa e de preocupação fundamental com a efetivação de um Estado Democrático de Direito. Essa sintonia traz o preâmbulo da Constituição de 1988: 
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Versam tais valores sobre a impossibilidade de haver Estado Democrático de Direito sem direitos fundamentais, como também sobre a inexistência de direitos fundamentais sem democracia, onde devem ser garantidos pelo princípio da liberdade, não somente os direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais, corolários do princípio da igualdade, imprescindíveis para a efetividade da dignidade da pessoa humana.
Logo em seguida, temos no art. 3º, I- “construir uma sociedade justa e solidária” e mais a frente, inciso III- “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e por fim, no último inciso do mesmo artigo, inciso IV, completa: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, encaixando-se a mensagem que o caput traz como objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil. Como algo indispensável para construir uma sociedade sob os parâmetros da racionalização positiva, ou seja, elementos indispensáveis para que exista materialmente o respeito à vida, a educação, a dignidade da pessoa humana, a paz social, a intimidade, a igualdade, a imagem e tantos outros aspectos essenciais trazidos pelo Texto Maior de uma forma explícita. 
A Constituição de 1988, promulgada como cidadã, faz jus a esse apelido quando de forma inovadora criou o Título II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais; e o subdividiu em cinco capítulos, a saber: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos(artigo 5); Dos Direitos Sociais(artigos 6 ao 11); Da Nacionalidade(artigos 12 e 13); Dos Direitos Políticos(artigos 14 ao 16); Dos Partidos Políticos(artigo 17). 
Traz ainda O Título VIII – Da Ordem Social foi dividido em 8 Capítulos: Capítulo I - Disposição Geral (artigo 193); Capítulo II – Da Seguridade social (artigos 194 a 204); Capítulo III – Da educação e do desporto (artigo 205 a 217); Capítulo IV – Da ciência e da tecnologia (artigos 218 e 219); Capítulo V – Da comunicação social (artigos 220 a 224); Capítulo VI – Do meio ambiente (artigo 225); Capítulo VII – Da família, da criança, do adolescente e do idoso (artigos 226 a 230) e Capítulo VIII – Dos índios (artigos 231 e 232).
Há discussão se todos os direitos elencados no Título II seriam cláusulas pétreas, uma vez que o inciso IV do §4º do artigo 60 se refere a “direitos e garantias individuais”. Tal capítulo foi uma novidade da atual constituição, que unificou e deu maior relevância aos direitos sociais, no mesmo patamar que os direitos individuais. Ademais, há outros direitos dispersos na Constituição que também podem ser considerados cláusulas pétreas. A nossa Constituição incorporou todas as gerações de direitos fundamentais, direitos esses que vão muito além dos previstos no art. 5º(embora ai já encontremos diversos avanços na proteção do homem), tanto os de primeira, segunda e terceira gerações estão espalhados por todo o texto constitucional, sempre o texto deve ser lido de forma sistemática. 
Os direitos sociais são direcionado ao Estado, visando ações concretas desse pra melhoria das condições de vida da população, de acordo com SILVA(2002, p. 199)são: 
(...)prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações desiguais. Valem como pressupostos de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
Importante conceito dos direitos fundamentais é a cidadania, pois entendido como a pessoas integrantes da construção estatal esta umbilicalmente ligada a soberania popular e a dignidade da pessoa humana , conforme os ensinamentos de SILVA(2002, p.160):
 
A cidadania, como princípio básico de Estado brasileiro, deve ser compreendida num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento dos indivíduos como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5º). Significa aí, também, que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular. E aí o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (parágrafo único do art. 1º), com os direitos políticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art.1º,III), com os objetivos da educação (art.205), como base e meta essencial do regime democrático.
4. Os Direitos sociais como limites materiais ao poder constituinte de reforma da Constituição de 1988.
4.1 Cláusulas pétreas.
4.1.1 Surgimento
As limitações materiais ao poder de reforma da constituição ou as chamadas cláusulas pétreas têm sua origem vinculada ao do constitucionalismo, o primeiro registro da verificação delas está na Constituição americana de 1789. No art. IV, nº 3, ela garantiu a forma republicana de governo e, no art. V, vedou a supressão, a cada estado membro, do direito de voto no Senado em igualdade com outros estados. Com base no estudo de MIRANDA (1988, p. 152) verifica se a previsão de cláusulas pétreas continuou, a Constituição da Noruega de 1814, França de 1884 , Brasil de 1891 e Portugal de 1911. No século XX, o elenco dos limites materiais explícitos vem se tornando cada vez mais longo, desde a Lei Fundamental da Alemanha em 1949 até a Constituição portuguesa de 1976 que, inicialmente no art. 290 e hoje no art. 288, contém uma enumeração bastante exaustiva de limites materiais de revisão, exercendo essa última grande influência na nossa atual Carta Magna. 
 Após experiências autoritárias com ruptura da ordem vigente como nas ditaduras que marcaram o século XX - exemplo típico do alemão e italiano pré- segunda guerramundial - e ainda buscando em outros casos seguir um modelo ideológico programático após a mesma guerra, houve um aumento dos limites matérias petrificados nos textos constitucionais, evidenciou-se que não bastava limitar o legislador, mas para sobrevivência daquelas cartas era necessário proteger seus princípios vitais contra o poder reformador.
Na Constituição brasileira de 1891, a primeira após a proclamação da República, determina-se que "não poderão ser admitidos como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representação dos Estados no Senado". Com esse mesmo objetivo, as Constituições de 1934, 1946, 1967 e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 também continham cláusulas pétreas que visavam a manutenção da federação e da república no Brasil
Na Constituição de 1988 houve um aumento substancial do rol de limitações materiais explícitas em relação às constituições anteriores que apenas previam a república e o federalismo. O acréscimo se justifica pela reação ao autoritarismo vivenciado em períodos anteriores e pelo caráter social e compromissário da Carta cidadã.
Essas cláusulas têm relação com o contexto histórico em que a Carta é elaborada. A Constituição portuguesa de 1976 explica tal abrangência, essa lei fundamental foi produzida logo após a Revolução dos Cravos, que acabou com o regime salazarista que havia no país, e tinha a preocupação - explicitada na Carta - de assegurar a transição ao socialismo. Mutatis mutantis o Brasil, que promulgou sua Constituição durante o processo de redemocratização do país, após o fim do regime militar, a Carta brasileira também teria herdado o caráter programático de sua congênere lusa, em vez de se restringir a princípios fundamentais.
4.1.2 Função
A rigidez constitucional ajuda a conferir maior estabilidade e segurança às constituições, vedando que se altere o que foi estatuído sob intenso debate na Assembléia Constituinte, mediante a aprovação de uma lei ordinária numa sessão simples do Congresso Nacional. Complementando a rigidez constitucional temos certas matérias que nem mesmo pelo processo mais dificultoso de emendas constitucionais podem ser abolidas, nesse sentido CANOTILHO (1991, p. 289):
A Constituição não só não pode ser infringida por qualquer outra norma, como também não pode ser livremente alterada. Por isso, além de acrescentar ao princípio da primazia, a rigidez constitucional reforça-o, pois o poder legislativo não só tem de respeitar a Constituição, como também não pode alterá-la, livremente e em qualquer momento
Cláusulas pétreas representam o núcleo intangível de uma Constituição, gravado com uma cláusula de eternidade, a fim de conferir uma força especial, frente às eventuais reformas, aos princípios de maior importância na manutenção da decisão política fundamental, base de determinada Constituição. Traduz um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou, ainda, impliquem em profundas mudanças
A idéia de que certas matérias podem ser subtraídas do âmbito de incidência do poder de reforma constitucional, encontra fundamento na necessidade de preservar o arquétipo constitucional, esboçado a partir de uma decisão política da coletividade, mantendo a estrutura básica definida pelo constituinte originário, e traduzida em determinados princípios e institutos. Não é o poder constituinte que dá fundamento às limitações materiais da constituição, mas sim a decisão política positivada em uma determinada constituição através do poder constituinte originário; isto é, trata-se de um fundamento político.
Se o poder derivado não fosse limitado pelo originário, não mais haveria reformas constitucionais e sim a elaboração de uma nova Constituição com novo poder constituinte originário. BRANCO (2008B, p. 4) afirma que a identidade da Constituição dever ser mantida, in verbis:
 Seria um desvio de poder que o poder revisional enfrentasse a lógica da Constituição que o previu, que se desgarrasse do núcleo essencial dos princípios que a inspiraram e lhe dão unidade. Afinal, o propósito do poder de revisão não é o de criar uma nova Constituição, mas o de ajustá-la, mantendo a sua identidade, às novas conjunturas.
 
A Constituição de 1988 marcou a volta da democracia ao país, depois de um duro regime militar, buscou romper com um passado antidemocrático, marcado pela tortura, pelo medo e pela negação das liberdades constitucionais, também garantiu uma ampla gama de direitos das três gerações na tentativa de criação de um projeto emancipatório para a comunidade; nesse contexto que temos as atuais cláusulas pétreas conforme lembra SCHIER(2009, p.1):
No sistema brasileiro, em vista de peculiaridades históricas antes referidas, é absolutamente compreensível e admissível a previsão de cláusulas pétreas. A tutela dos direitos fundamentais mediante o gravame da intangibilidade, na experiência constitucional de 1988, aparece mais como uma tentativa de afirmação e reforço da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Expressa, antes, uma certa e fundada desconfiança em relação aos poderes constituídos. Ademais, razões de ordem política, cultural e social têm justificado o reconhecimento da existência de uma crise de legitimidade do Poder Legislativo, que se expressa através da "crise de representatividade”. 
Seguindo essa linha de raciocínio, não há uma crise com o sistema democrático pela imposição de cláusulas pétreas, pois essas, inclusive, mantém uma institucional ao manter Standards mínimos, protegendo as minorias e o sistema constitucional de crises pontuais, o mesmo autor (SCHIER, 2009, p.1) retrata esse pensamento:
Logo, em princípio, não tem sido compreendido como afronta à democracia o controle judicial da atividade legislativa, mesmo quando esta é manifestada mediante reforma constitucional. O risco de ruptura constitucional eventualmente imposta pela existência das cláusulas pétreas, também parece afastada no caso do Brasil. E isto se confirma pois não foram poucos os momentos de crise política, econômica e social que a sociedade brasileira atravessou nesses últimos vinte anos, tendo os direitos fundamentais, protegidos com o grau de intangibilidade, se prestado mais para criar um ambiente de estabilidade do que de instabilidade. 
Mais adiante SCHIER (2009, p.1)) desconstruí a crítica de que o alargamento do rol de direitos fundamentais provoque uma paralisia dos poderes constituídos e o que levaria a um maior risco de rompimento com a ordem constitucional :
Finalmente, nem mesmo a eventual crítica da extensão muito alargada do rol de direitos fundamentais tem se mostrado, no sistema brasileiro, como fator de engessamento das decisões majoritárias. Embora na Constituição de 1988 o rol de direitos fundamentais seja, realmente, muito amplo, a dicção normativa da tutela das cláusulas pétreas não chega a impedir qualquer tipo de afetação dos direitos fundamentais. (...).E, neste campo, o pensamento jurídico brasileiro tem compreendido que a proteção constitucional dos direitos fundamentais mediante cláusulas pétreas não veda toda e qualquer intervenção restritiva ordinária neste sítio. As chamadas restrições de direitos fundamentais são, por certo, admitidas, desde que a limitação respeite o chamado "núcleo essencial do direito restringido". Assim, esta adequada interpretação do sentido e extensão da tutela dos direitos fundamentais como cláusulas de intangibilidade tem possibilitado – ou pode possibilitar – um calibramento do sistema, evitando o possível engessamento temido pelos opositores das cláusulas pétreas.
Por derradeiro, cabe ressaltar que o objetivo precípuo das cláusulas de intangibilidade é a de impedir a destruição dos elementos essências da Lei Fundamental, Constituindo os os direitos fundamentais valores basilares de um Estado social e democrático de direito, sua abolição acabaria