Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
TEORIA GERAL DA NORMA E DO DELITO Luiz Eduardo de Paula Ponte 2º Semestre/2017 BIBLIOGRAFIA: 1. Curso de Direito Penal, Volume I-Parte Geral, Editora Impetus. Rogério Greco; 2. Tratado de Direito Penal 1- Parte Geral, Editora Saraiva. Cézar Roberto Bittencourt; 3. Direito Penal, Volume I-Parte Geral, Editora Saraiva. Damásio de Jesus; 4. Curso de Direito Penal, Volume I-Parte Geral, Editora Jus Podvium. Paulo Queiroz; 5. Teoria do Crime (Série Direito Penal baseado em casos), Editora Juruá (Coordenador Paulo César Busato); 6. www.dizerodireito.com.br; 7.www.stf.jus.br; 8.www.stj.jus.br. TEORIA GERAL DA NORMA PENAL Introdução ao Direito Penal Conceito: setor do ordenamento jurídico que define infrações penais, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas (Juarez Cirino dos Santos). Uma vez quebradas determinadas regras de conduta, positivadas em uma sociedade, exsurge o Direito Penal como forma de sancionar tal comportamento, e assim, reprimir o mal. Tais regras de condutas devem se ater aos bens jurídicos mais sensíveis à sociedade (tutela penal dos bens jurídicos universais), como os crimes contra a vida, a integridade física, o patrimônio, a saúde, a dignidade sexual, dentre outros, ou seja, as condutas que causam repugnância, pavor e medo à sociedade. No caso da Eutanásia - retirar a vida de uma pessoa por relevante valor moral (espécie de homicídio privilegiado, no direito pátrio ou comumente conhecido como homicídio piedoso) -, sob tal aspecto, não deveria ser criminalizado, uma vez que, em regra, não causa a conduta do autor aqueles sentimentos vis, daí se argui acerca da efetiva necessidade da sua incriminação . 1 Obs.: Para parcela forte da doutrina, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt (2011), porém ainda minoritária, seguindo literatura Alemã, alguns bens jurídicos, hoje tutelados pelo Direito Penal, como crimes contra a administração pública, crimes ambientais, tributários, contravenções penais, etc., deveriam ser abraçados pelo Direito de Intervenção, ou Direito Administrativo-Sancionador, que se trata de uma forma de punição, aplicada pelo Poder Judiciário, sem implicar em encarceramento, e por isso com 1 Para a Exposição de Motivos do Código Penal/1940, com esteio na irrenunciabilidade do direito à vida, não se acata o homicídio piedoso (via eutanásia), como o fazem algumas legislações criminais alienígenas. No caso, em virtude da nobreza do ato do agente, será causa de diminuição da pena (sendo relevante a súplica da vítima). mitigações ao devido processo legal, como ocorre hoje com as apenações da Lei de Improbidade Administrativa e Lei Anticorrupção. Recurso Especial nº 71.521/MG, Relatoria Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: “O direito penal reúne o Código Penal e as leis penais especiais. O Código, por sua vez, é a matriz dessa área jurídica, denominado, por isso, de direito penal fundamental, válido para todo o Direito Penal, a não ser que lei especial disponha diferentemente”. Porquê o nome “Direito Penal”? - Temos argumentos de Ordem: ● Prática- o ramo do direito em alusão descreve delitos e comina (estipula) penas; ● Social- se trata da nomenclatura mais difundida (comum) na sociedade; e ● Jurídica- è a nomenclatura que nos traz a própria CF/88, no art. 22, I. Obs.: No Século XIX vigorava o Código Criminal do Império, de 1830, substituído pelo Código Penal/1890, com o advento da República (1889), vigendo tal vocábulo até hoje. Medida de Segurança pode ser considerada pena? È sim espécie de sanção penal; com o advento do sistema vicariante, ao condenado aplica-se pena ou medida de segurança (se inimputável ou semi-imputável), neste caso, segundo a jurisprudência hodierna, com termo final, não obstante o CP prever, art. 97, § 1º, que ela permanece até a constatação que a atinente periculosidade findou. Até a reforma penal da parte geral do Código Penal, em 1984, vigorava o sistema do duplo binário, em que se aplicava ao condenado inimputável ou semi-imputável pena e medida de segurança, esta após a finalização do cumprimento daquela. “Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais. ” (Cléber Masson). 2 Pena (pressupõe) = Culpabilidade; 2 A ser estudada mais amiúde na Teoria da Pena. Medida de Segurança (pressupõe) = Perigosidade. Obs.: Nos detiveremos sobre o tema (culpabilidade e periculosidade) com mais propriedade sobre a matéria quando formos estudar a imputabilidade, como substrato da culpabilidade (elemento da infração penal). Tratamento legislativo do Direito Penal no Brasil: - Art. 22, I, e seu Parágrafo único, Constituição Federal/1988. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; ……. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.” Somente a União poderá legislar sobre o Direito Penal, à exceção de delegação, via Lei Complementar, aos Estados e DF (todos) para tratar de tema específico desse ramo do direito . 3 - Experiência Brasil X USA: Brasil é fruto do federalismo de segregação (centrífugo) e os EUA do federalismo de agregação (centrípeto). No Federalismo americano, por haver surgido em virtude de um pacto entre Estados independentes, abdicando da soberania, em nome de uma autonomia - daí o nome Estados Unidos da América - os entes políticos estados-membros (E= Nação e e= estado-membro) detém maiores atribuições materiais e legislativas. O Brasil por haver surgido de um Estado Unitário, e daí advindo a Federação, as referidas atribuições se concentram (as mais importantes) na União. Ex.: nos EUA, os estados-membros podem legislar acerca do Direito Penal, inobstante a existência de Código Penal Modelo na União; no Brasil, como dito, somente a União. Obs.: Definição legal de crime (Decreto-Lei nº 3.914/1941- Lei de Introdução ao Código Penal): “Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou dedetenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; 3 Entende-se que, nesse sentido, caso delibere para delegação, deverá se estender a todos os estados-membros e DF. contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.” Desse modo, temos a relação gênero (infração penal) e espécies (crime e contravenção penal). Em países como a Argentina temos a divisão de infração penal em contravenções (condutas leves), delitos (condutas medias/graves) e crimes (condutas graves/gravíssimas), podendo o magistrado, casuísticamente, abrandar uma capitulação de crime para delito. No Brasil, em regra, delito é sinônimo de crime. Enfim, qual a função do Direito Penal? Auxílio à política de controle social formal, sucedida por meio de órgãos estatais, fragmentariamente (somente os bens jurídicos mais relevantes), juntamente com as demais Ciências Criminais, e observado as criminalizações Primária (arcabouço legal existente) e Secundária (Sistema de Justiça Criminal- Órgãos Policiais, Ministério Público, Poder Judiciário, Órgãos do Sistema Penitenciário, etc.) . 4 "Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos." (HC 96.370, Relatoria Ministra Cármen Lúcia, Julgamento em 18/10/2011, Primeira Turma)”. Obs.: O que seriam as Ciências Criminais? A necessária interação entre a Dogmática Jurídico-Penal, a Política Criminal e Criminologia: • Criminologia: estuda o delito, o delinquente, a vítima e o controle social; • Política Criminal: críticas e propostas ao Direito Penal, a fim de efetivar o combate ao mal ; 5 • Direito Penal: prevê infrações penais e comina penas. Obs.: A Teoria das Janelas Quebradas e a Tolerância Zero. A Teoria das 4 Existe ainda a Criminalização Terciária que, segundo Fábio Tettuccia Cardoso “...ou interacionismo simbólico, significa que existem agentes estigmatizantes que vão desde o mercado de trabalho até o próprio sistema penitenciário que rotula o indivíduo em seu interno”. 5 Também conhecida como Política de Segurança Pública. Janelas Quebradas, ou “Broken Windows Theory”, foi fruto de uma experiência realizada nos EUA, especificamente na Califórnia e Nova York, na qual verificou-se, em suma, que nos locais onde o Poder Público não se apresentar, de maneira contundente, o poder paralelo exsurge, e daí advém o incremento da criminalidade (estudo criminológico). A partir daqui surgiu a (Política Criminal) da Tolerância Zero, na qual se pune com rigor, através de mecanismos legais previstos (Direito Penal), todas as infrações que, minimamente, afetem uma sociedade. Desse modo, dando suporte as conclusões da exemplificação retro, seguindo as preciosas lições de Antônio García-Pablos de Molina (2012) “hoje, em suma, pode-se reputar amplamente compartilhada a opnião de que a Criminologia tem que subministrar uma valiosa informação científica a Política Criminal sobre o delinquente, o delito, a vítima e o controle social; informação que esta última deve transformar em opções, formulas e programas que, depois, já com o aval da ciência do direito penal, se transforma em proposições normativas obrigatórias”. E assim arremata o encimado autor “Criminologia, Política Criminal e Direito penal representam três momentos incindíveis da resposta social ao problema do crime: o momento explicativo-empírico (Criminologia), o decisional ou programacional (Política Criminal) e o normativo (Direito Penal)”. Deduz-se, de forma clara, que os momentos indicados devem andar não apenas ombreados, mais sim interligados, na busca pela pacificação social. Continuando sobre a finalidade do Direito Penal, este tem por objetivo condutas humanas descritas de forma positiva (dever jurídico da abstenção de ação) ou em forma negativa (omissões/dever jurídico de realização da ação), que tipificam infrações penais. È a regra de Bidding da Proibição Indireta na qual não há previsão de “o que não se deve fazer”, e sim a descrição de um comportamento que, caso praticado (de maneira omissiva ou comissiva), a ele será cominada uma sanção penal. È, como dito, a técnica da proibição indireta (a norma cria o ilícito, e o agente realiza, para se adequar a tal regra, o que exatamente ela descreve). Obs.: Para a corrente moderna da Teoria do Funcionalismo Teleológico, de Claus Roxin, o Direito Penal se presta a efetiva proteção dos bens jurídicos que interessam à sociedade que, acaso transgredidos, devem provocar nojo, repúdio e temor em todos. Relações do Direito Penal Direito Constitucional: Essa interação ocorre, em regra, por meio dos Mandamentos de criminalização, a exemplo do art. 5º, XLIII, CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”), em que a CF estabelece padrões de regras de conduta a serem taxadas como infrações penais, e ainda as suas balizas (inafiançabilidade, impossibilidade da concessão de anistia, etc., para determinados crimes). Direito Civil: Na proteção, dada pelo Direito Penal, as infrações contra a família (em regra, de caráter meramente formal), uma vez que as disposições lá atinentes estão estipuladas na legislação civil vigente, mais fortemente no Código Civil. No exemplo do art. 237, CP (Conhecimento prévio de impedimento), a causas de impedimentos mencionadas estão insertas naquela codificação, ex vi art. 1.521, IV. “Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano”. “Art. 1.521. Não podem casar: …....... VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. Direito Processual Penal: É aqui que se concretizam as leis penais. Serve o processo penal para instrumentalizar as previsões dos tipos penais, conduzindo, ao seu final, em regra, a uma condenação ou absolvição. Se trata de uma relação entre meio e fim. Direito Administrativo: A principal relação com o Direito Penal se dá nos Crimes contra administração pública que, além de ter ramificações no Direito Administrativo Disciplinar, manifestação de uma das vertentes do direito punitivo, que atualmente está com enfoque, repita-se, no Direito Administrativo Sancionador, ou Direito de Intervenção (“mix” entre os direitos penal e o administrativo), além das complementações,assim como ocorre na lei civil, na lei penal (em normas penais em branco heterogêneas). Direito Tributário: Assim como o Direito Administrativo, o Direito Tributáio se relaciona, a priori, com a previsão de Crimes Tributários, alguns inseridos no próprio CP, a exemplo do art. 168-A, CPComum, e outros em legislação penal específica, Lei nº 8.137/90. Não Podemos olvidar, no caso de crimes tributários materiais (somente se consumam após um resultado no mundo exterior), a necessidade da configuração do lançamento tributário para caracterizá-lo, segundo entendimento plasmado no STF, hoje transformado em sumula com efeitos vinculantes. “Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)” “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V”. “Súmula Vinculante 24, STF- Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Direito Internacional: A principal relação se alcança com o surgimento do Neopunitivismo, uma das vertentes das Velocidades do Direito Penal, que se trata, justamente, da possibilidade de processo e punição por crimes, insertos em Tratados Internacionais, de autoridades máximas de Estados. O Código Penal, inclusive, tem previsão para tanto, “ex vi” art. 5º (“Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”). A punição de autoridades, como Chefes de Estado, por crimes de guerra, de agressão, contra humanidade e genocídio (crimes de lesahumanidade), estão previstos no Estatuto de Roma, e serve de base normativa para atuação do Tribunal Penal Internacional, que o Brasil já aderiu, inclusive com asseguramento constitucional (art. 5º, §4º. “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”). A sua configuração encontra-se estampada na 4ª Velocidade do Direito Penal, seguindo a doutrina do Mestre espanhol Jesus Maria Silva Sanchez. Obs.: Velocidades do Direito Penal: 1ª Velocidade: Direito Penal clássico. Não se preocupa com a durabilidade do respectivo processo, e sim, com a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do acusado (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, não culpabilidade, etc.). Ao seu final, se observadas tais garantias, o acusado poderá ser privado da liberdade, caso condenado. È o Direito Penal do Cidadão. 2ª Velocidade: A busca pela celeridade processual, e efetivação da resposta penal, é corolário dessa teoria; os direitos e garantias fundamentais do réu são relativizados, em nome de um processo menos demorado. No entanto, ao seu findar, em ocorrendo condenação, não serão aplicadas penas de encarceramento, e sim, penas alternativas (prestação de serviço à comunidade, limitação de frequentar certos locais, etc.). 3ª Velocidade: Se trata de um “mix” das encimadas teorias. Busca-se um processo mais célere, com minimização dos direitos e garantias fundamentais, no entanto, pode levar, caso haja condenação, à privação de liberdade do acusado. Aqui se encontra o Direito Penal do Inimigo; em virtude da perigosidade (não culpabilidade) do acusado (pelo que é, e não pelo que fez), a “ordem” é eliminá-lo da convivência social, à custa de supressão de conquistas sociais. 4ª Velocidade: Neopunitivismo. Nova forma de punição globalizada. Atos dos Soberanos de Nações, desde que se adequem aos tipos (abertos) inseridos no Estatuto de Roma, de 1998, crimes de guerra, de agressão, contra humanidade e de genocídio,podem conduzir as respectivas prisões, inclusive, prisões provisórias. Normas Penais em Branco São aquelas previsões, estipuladas em lei penal, que necessitam de uma complementação, em regra no seu preceito primário, de outras espécies legislativas. Dividem-se em: I- Homogêneas: a complementação advém de espécie legislativa que tem a mesma fonte normativa, no caso, de outra lei (ordinária ou complementar), se subdividindo em homovitelíneas (o complemento encontra-se na mesma legislação, por exemplo, o conceito de funcionário público, para os crimes contra a administração pública, está no próprio CP, art. 327); heterovitelíneas (o complemento encontra-se em outra lei, utilizando aqui novamente como exemplo o do art. 237, CPComum, em que o seja impedimento está emanado na letra do art. 1521, Código Civil); II- Heterogênas: a complementação advém de espécie legislativa de fonte diversa, como no caso do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em que o rol de substâncias entorpecentes deverá estar discriminado em ato administrativo originado do Ministério da Saúde, “in casu”, Portaria da ANVISA. Por fim, temos ainda a norma penal em branco às avessas, em que o complemento se dá no preceito secundário, a exemplo do crime de Uso de Documento Falso (art. 304, CPComum), e a Lei de Genocídio, Lei nº 2.889/1956, em que as penas para os crimes lá elencados são remetidas ao Código Penal, ex vi o art. 1º: 6 “Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração”. “Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e” 6 O Código Penal Militar também traz, como hipótese de crime contra a pessoa, o Genocídio, conforme art. 208, estipulando, no entanto, traz sanção penal determinada em sua cominação penal. FONTES DO DIREITO PENAL Material: o Estado, como encarregado de produzir a norma jurídica, se entremostra como a principal fonte material; entenda Estado não só como Poder Público, e sim, como sociedade. Assim caracterizam-se como tais fontes todo processo social (movimentos grevistas, ferimento a bens materiais e imateriais, atos revolucionários, enfim, condutas humanas que causem violações a regras de conduta em geral). É a análise do modo de produção das normas. Formal: É o meio de revelação (exteriorização da fonte material). - Imediata: CF, leis, Tratados Internacionais e Jurisprudência vinculante (criminalização primária/arcabouço legislativo); - Mediata: doutrina (?), princípios gerais do direito (imediata?) e costumes. Obs.: Para a boa doutrina, os princípios hoje se revelam como fonte formal imediata, uma vez que também são dotados de imperatividade, assim como as leis e, inclusive, podem servir de supedâneo para declarar a inconstitucionalidade de normas. Já a doutrina, por expressar a “opnio juris” de um determinado autor/jurista que, não raras vezes são discordantes, não deve ser erigida a condição de fonte do direito penal, e sim, como meio auxiliar de sua interpretação. Costume pode ser fonte do direito? E mais, pode revogar lei? 1ª Corrente: Sim, é possível costume abolicionista. Uma vez que a infração penal que não mais desafia os interesses da sociedade (não repercute negativamente), se encontraria revogada formal e materialmente, independentemente da atuação do Congresso Nacional. 2ª Corrente: Não é possível o costume abolicionista, contudo, no caso da sociedade acatar positivamente a regra de conduta, a norma não mais seria aplicada, havendo uma revogação material (formalmente ela continuaria a existir). 3ª Corrente: Não há, de forma absoluta, costume abolicionista. É acatada no direito brasileiro, em que pese haver fortes inclinações doutrinárias e jurisprudenciais para a 2ª Corrente, vide exemplo do art. 234, CP. “ Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa”. Ainda admite-se hoje que o costume somente se presta, no Direito Penal, a auxiliar na interpretação da lei. Ex.: repouso noturno, na causa de aumento do crime de furto (art. 155, §2º, CP). Se for, a priori, em região rural, entende-se como o interregno de 20:00 as 04:00; se na região urbana de 22:00 as 06:00. No entanto, como visto, há alguns tipos penais ultrapassados, e em plena vigência, que não mais são obervados pelos orgaos de criminalização secundária (formais de controle). Analogia & Interpretação Extensiva & Interpretação Analógica. Segundo Iara Boldrini: A analogia é uma forma de auto-integração da lei, ou seja, uma forma de aplicação da norma legal; um método de integração do sistema jurídico que pressupõe a ausência de lei que discipline especificamente a situação que enseja a extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto, com fundamento na semelhança entre ambos. Como não há norma reguladora para a hipótese, empresta-se uma lei existente aplicada a um caso, para outro similar. Exemplo: em que pese à ausência de previsão legal, admite-se a analogia do instituto do perdão judicial, inserto no § 5º, art. 121, e no §8º, art. 129, CP, aos crimes de homicídio e lesão corporal culposos previstos no Còdigo Penal Militar (arts. 206 e 210, respectivamente) e Código de Trânsito Brasileiro (arts. 302 e 303, respectivamente); há controvérsia forte sobre tal integração na ótica da legislação criminal marcial, mormente na jurisprudência do Superior Tribunal Militar, haja vista a tutela protegida dos bens jurídicos, naquela senda, ser analisada sob o prisma do dever e da atividade militar, e estes serem considerados bens acima da própriavida do agente militar. No Direito Penal de Trânsito a aplicação está, praticamente, consolidada na doutrina e Jurisprudência, vide Recurso Especial 1.455.178/DF, Superior Tribunal de Justiça, Relatoria Ministro Rogério Schieetti Cruz: RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. ART. 302, CAPUT, DA LEI N. 9.503/1997. PERDÃO JUDICIAL. ART. 121, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. VÍNCULO AFETIVO ENTRE RÉU E VÍTIMA. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O texto do § 5º do art. 121 do Código Penal não definiu o caráter das consequências, mas não deixa dúvidas quanto à forma grave com que essas essas devem atingir o agente, ao ponto de tornar desnecessária a sanção penal. 2. Não há empecilho a que se aplique o perdão judicial nos casos em que o agente do homicídio culposo - mais especificamente nas hipóteses de crime de trânsito - sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes, como, por exemplo, ficar tetraplégico, em estado vegetativo, ou incapacitado para o trabalho. ………. "Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma." (HC 94.030, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2008, Primeira Turma, DJE de 13-6-2008.) Quanto à interpretação analógica, se trata do processo de averiguação do real sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria legislação, através de método de semelhança. Ocorre sempre que o legislador apresenta uma forma casuística (fechada) seguida de uma fórmula genérica (aberta), estas nominadas de normas de encerramento. Portanto, existe lei para o caso concreto. Há um rol de exemplos seguidos da tal fórmula genérica, como o art. 121, § 2º, I do CP - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe - a paga ou promessa de recompensa em si, são exemplos de motivo torpe. O CP dele se utiliza para formar a fórmula casuística e, após, apresenta uma fórmula genérica (“ou por outro motivo torpe”). O legislador fixa um parâmetro para indicar o que pode caracterizar um motivo torpe; art. 121, § 2º, III do CP – ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; art. 121, § 2º, IV do CP – ou outro recurso que dificulte ou torne impossível à defesa do ofendido. Já a interpretação extensiva, é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto. Nesta existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica uma norma análoga, não mencionando, tal norma, expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso. Exemplo: art. 157, § 2º, I do CP – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. Mas, o que é arma? A corrente que prevalece é a que diz que arma é todo instrumento com ou sem finalidade bélica, que serve para o ataque, como revólver, faca de cozinha e etc. – a expressão “arma” foi ampliada o seu alcance, abrangendo até armas impropriamente ditas, como a faca de cozinha. Outro exemplo é a possibilidade de inserir, no rol do art. 61, II, “e”, CP (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”) o (a) companheiro (a). Não obstante se tratar de uma circunstância agravante, entende-se que, para fins de atender à finalidade da norma, deve-se incluir tal consorte. Ademais, levantando hipóteses em que ocorrer benefício ao agente, o rol do §2º, art. 348, CP (§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena”.), também se deverá entender o (a) companheiro (a). Note que, para aplicabilidade da interpretações em cotejo, não se poderá fugir da mensagem subjacente a própria norma penal, conforme excerto que segue do STF: "A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis." (RHC 106.481, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 3-3-2011.) Enfim, admite-se as interpretações analógica e extensiva contra e a favor do acusado; a analogia, justamente por não ser forma de interpretação da lei (penal), e sim integração desta, apenas se permite em favor do réu. GARANTISMO PENAL Direito Penal = Princípio estrito da Legalidade, com olhares voltados ao acusado. Principal Teórico, Luigi Ferrajoli. Exerce a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade. Não existe processo sem a observância do devido processo legal. Obs.: Garantimos Monocular Hiperbólico. Muito festejado por entidades e órgãos voltados à proteção dos Direitos Humanos, como a Defensoria Pública. Aqui, o garantismo seria supervalorizado e observado apenas sob a ótica do réu, sem nenhum olhar para a sociedade. Criticado até mesmo por Ferrajoli. Para uma sociedade ser entendida como garantista, deve observar as 10 dimensões a seguir discriminadas. Para ser garantista não é preciso prever todas essas dimensões/aspectos, porém, quanto mais observar, mais se aproximará do modelo ideal para um Estado Democrático de Direito. São 6 de direito penal, e 4 de direito processual: Aspecto Penal: 1- Nulla poena sine crimine- Não há estipulação de pena sem a existência (legal) de um crime. Princípio da Retributividade; 2- Nulla crimen sine lege- Não há crime se uma lei (prévia). Princípio da Legalidade; 3- Nulla lex (poenalis) sine necessitae- Não há pena sem necessidade. O direito Penal deve se ater à tutela dos bens jurídicos mais necessários à sociedade. Princípio da Fragmentariedade; 4- Nulla necessitae sine injuria- Não há necessidade sem ofensa. Princípio da Lesividade. Para ser infração penal, a conduta deve lesar, ou haver perigo de lesão, a um bem jurídico (afasta-se a previsão de crimes de perigo abstrato); 5- Nulla injuria sine acione- Não há ofensa sem conduta humana (ação) relevante. Princípio da Materialidade; 6- Nulla actio sine culpa- Não há ação sem culpabilidade. Toda conduta humana, para ferir bens jurídicos criminais, deverá ser dotada de culpa (em sentido amplo). Princípio da Culpabilidade; Aspecto Processual: 7- Nulla culpa sine juridictio- Não há culpa se tal não for comprovada no processso jurisdicional. Princípio da Jurisdicionalidade; 8- Nulla juridictio sine accusatione- Não há jurisdição sem uma acusação. Princípio Acusatório; 9- Nulla accusatio sine probatione- Não há acusaçãosem provas. Toda a ação penal deve observar o devido processo legal. Princípio do Ônus da Prova; 10- Nulla probatio sine defensione- Não há provas se estas não forem submetidas ao crivo das partes. Princípio do Contraditório. CURIOSIDADES O QUE SERIA O DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO? R.: Segundo Zaffaroni, sistema penal é o conjunto de agências que operam as criminalizações primária e secundária, ou que convergem na sua produção. Denomina-se criminalização o processo de seleção de um número reduzido de pessoas, realizado pelo detentor do Poder (O Estado), as quais serão submetidas à punição. Para Zaffaroni “todas as agências executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou com marcos legais muito questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico”, o que acarreta um abuso de poder. Chama-se esse âmbito de atuação ilícita de Direito Penal Subterrâneo. Ex.: Desaparecimento de testemunhas, torturas, atuações de órgãos de inteligência, etc. CONFLITO APARENTE DE NORMAS Se presta à solucionar possíveis colisões de normas em face de casos concretos. Note que se trata de um mesmo fato passível de aplicação de dois ou mais tipos penais. Tem por objetivo afastar a possibilidade de dupla punição (“bis in idem”) e manter o equilíbrio do sistema normativo penal; deve-se evitar que a único fato se subsuma mais de um crime. Necessário a presença de dois requisitos: i) unidade de fato. Em caso de vários fatos, haverá concurso de crimes, e não conflito aparente de normas penais; e ii) pluralidade (aparente) de mais de uma norma. Aqui não pode haver conflito intertemporal de normas, a exemplo de, no caso do tempo do crime, uma norma tratar da conduta de uma maneira e, posteriormente, advenha neo legislação manejando o fato de outra maneira, desta feita de forma mais favorável ou prejudicial ao agente. In casu, as normas devem referentes ao tema devem estar vigentes no instante do conflito. Princípio da Especialidade: lex specialis derogat legi generali; Resolve-se o preliminar princípio com base na lei especial que afasta a aplicabilidade da lei geral. Aquela tem o mesmo conteúdo desta, adicionada de elementos especializantes. Lex specilalis, mais esmiuçada, prevalece sobre lex generali, mais ampla. Ex.: O infanticídio tem os mesmos elementos do homicídio, acrescentado de “mulher em estado puerperal” (sujeito ativo) e “recém nascido” (sujeito passivo); o crime de tráfico de drogas e contrabando (importar e exportar produto proibido. Se for substância entorpecente, conforme ato administrativo da ANVISA, será tráfico de drogas. Qualquer outro produto será contrabando), etc. Princípio da Subsidiariedade: lex primaria derogat legis subsidiariae; As normas, que protegem determinados bens jurídicos, tem uma hierarquização. Na existência de um conflito, este será resolvido com base na acessoriedade; se não calhar determinado tipo penal, aplica-se o remanescente (subsidiário). Pode ser expresso, quando a própria norma prevê a subsidiariedade, como no caso do crime militar de desrespeito a superior (art. 160, CPM), em que somente se aplica tal artigo se não verificar-se um crime mais grave, como lesão corporal, desacato a superior, etc.; ou pode ser tácito, no caso da invasão à domicílio, quando suceder nos crimes patrimomiais em que se necessita de ingresso clandestino em domicílios. Assim, caso não se configure o dito crime patriminial (roubo ou furto), configurará o crime de invasão à domicílio (art. 150, CP). Segundo o célebre autor Nelson Hungria, o princípio em comento é um verdadeiro “soldado reserva”. “Art. 160. Desrespeitar superior diante de outro militar: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave”. “ Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa”. Princípio da Consunção (Absorção): lex consumens derogat legi consumptae. Segundo Gianpaolo Poggio Smanio, trata-se de uma relação “entre meio e fim”; uma norma principal e mais ampla, consome, abrange outra norma. Assim, por exemplo, se a arma está sendo somente utilizada para o homicídio, este crime absorve aquele, se houver (porte illegal de arma de fogo). Deve ainda, também sob pena de configurar concurso de crimes, a potencialidade lesiva do crime meio haver se esgotado, inclusive conforme dispõe o próprio Supremo Tribunal Federal, no Recurso em Habeas Corpus 104.246, Relatoria Ministro Luiz Fux, “O princípio da consunção incide quando há o aperfeiçoamento da relação entre 'crime-meio' e 'crime-fim', verificando-se o exaurimento da potencialidade lesiva do crime instrumental, sem sobejar ofensa a um bem juridicamente relevante." Para fins de esclarecimento do tema, segue julgado pedagógico do Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1535884 / RS, de 01/09/2015, Relatoria Ministra Maria Thereza de Assis Moura: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AFASTAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da consunção destina-se a solucionar conflito aparente de normas, em que, a despeito da pluralidade de atos criminosos, o agente responderá apenas pelo crime-fim, restando o crime-meio absorvido por aquele, a fim de evitar o indesejável bis in idem. 2. Restando o agente absolvido quanto ao crime-fim, viável sua condenação quanto ao crime-meio diante da inexistência de normas penais simultaneamente incidentes sob os fatos delituosos, situação que afasta, por si só, a aplicação do princípio da consunção. 3. O princípio da nen reformatio in pejus impede que, em recurso exclusivo da defesa, ocorra uma piora na situação jurídica do réu. Não há que se falar em reformatio in pejus quando o julgamento do recurso afasta condenação mais gravosa (crime-fim) que implica, automaticamente, no restabelecimento de decreto condenatório anterior (crime-meio) por infração menos grave e com reprimenda menor, diante da manifesta melhora na esfera jurídica do recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Duas são as regras que podemos extrair, quais sejam: - o fato maior consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae); O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é possível uma contravenção penal absorver um crime, pois a conduta mais grave (crime) deverá absorver a menos grave (contravençãopenal), sendo esta, a priori, um crime-meio para o crime-fim, vide Habeas Corpus 121652/SC, Relatoria Ministro Dias Tóffoli: Habeas corpus. Penal. Princípio da consunção. Alegação de que o crime de falso (art. 304 do CP) constitui meio de execução para a consumação da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41). Não ocorrência. Impossibilidade de um tipo penal previsto no Código Penal ser absolvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. Ordem denegada. 1. O princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente. 2. Com base nesse conceito, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorve a conduta menos grave (crime-meio). 3. Na espécie, a aplicabilidade do princípio da consunção na forma pleiteada encontra óbice tanto no fato de o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) praticado pelo paciente não ter sido meio necessário nem fase para consecução da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41) quanto na impossibilidade de um crime tipificado no Código Penal ser absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. 4. Habeas corpus denegado. Obs.: A Súmula 17, STJ (Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido). No caso, inobstante o falso dispor de pena maior e, por ferir a fé pública ser considerado de maior gravidade em cotejo ao delito patrimonial, por questões de política criminal adota-se tal entendimento, ou seja, o crime-meio (falso) se trata de fato mais grave em relação ao crime-fim (estelionato), relativizando assim a parêmia do “crime maior absorve o crime menor”. Note que, caso tal circunstância evidenciar crime militar, tal imbróglio não será percebido pois, na realidade do direito penal militar, o crime de estelionado tem cominação penal maior do que os crimes de falso. Para caracterizar tal princípio, temos as seguintes hipóteses: 1 – crime progressivo: se dá quando o agente para alcançar um resultado, em regra crime mais grave (exceção dos termos da Súmula 17, STJ), passa, necessariamente, por um crime menos grave. Ex: lesão corporal (crime de passagem) para o homicídio. Crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. Progressão criminosa é um crime que se dá em dois momentos [dois atos] diferençados: primeiro o agente quer cometer crime menos grave, depois de cometê-lo delibera a realizar um crime maior. No crime progressivo desde o início o agente deliberou o crime mais grave. "Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação, por óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção) (...)." (Inq 3.108, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 15-12-2011, Plenário, DJE de 22-3-2012.) 2 – Fato anterior impunível (antefactum): São fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa mais grave (relação de crime meio para crime fim). No crime progressivo o crime-meio é obrigatório, no antefato impunível o crime meio foi escolhido dentre os possíveis para atingir o fim. Ex.: O porte/posse de arma no crime de homicídio, se não há desdobramento do porte/posse. Note que, para a consecução do delito de homicídio, a arma de fogo se trata do instrumento eleito para realizar a sanha criminógena (poderia o agente utilizar uma faca, por exemplo). "Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada também em crime de roubo três dias antes. Condutas autônomas, com violação de diferentes bens jurídicos em cada uma delas. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violação posterior da incolumidade pública pelo porte ilegal de arma de fogo, não há falar em aplicação do princípio da consunção." (RHC 106.067, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 26-6-2012, Primeira Turma, DJE de 15-8-2012.) Vide: RHC 123.399, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-9-2014, Primeira Turma, DJE de 17-11-2014. 3 – Fato posterior impunível [posfactum]: retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele não podendo ser punido. Ex: furtar o carro e vender como fosse seu. O estelionato, posterior ao furto, fica por este absorvido. Obs.: Princípio da Alternatividade??? Se dá nas hipóteses de crime plurisubsistente (ação múltipla), ou seja, o mesmo tipo penal (artigo) contém vários núcleos (verbos), como sói a ocorrer no crime de dano simples (Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia); constituindo qualquer dos núcleos, o crime estará consumado, da mesma forma que, se caracterizar-se dois ou mais verbos (núcleos) restará configurado o mesmo crime (o “quantum” da pena, neste caso, será diferenciado – aumentado - do primeiro, quando da sua aferição, na dosimetria da pena). História do Direito Penal A história do direito penal se confunde com a própria história do direito, quiçá da humanidade. No princípio a humanidade necessitou estipular regras de conduta no intuito de pacificar as convivências comunais. Segue parcela exemplar da evolução do direito penal, chamando a atenção que, por não ser objeto deste trabalho, alguns pontos poderão ser suprimidos, respeitados, em qualquer caso, a ordem cronológica dos fatos. Povos primitivos: Divididos em três fases : 7 7 Note que não obrigatoriamente essas fases seguem uma ordem cronológica estanque, podendo ser - Vingança Divina: conduta dos povos regulada por temores místicos, especificamente em relação ao culto dos antepassados, e aos fenômenos da natureza (“Totens”). Muitas vezes eram os sacedotes que repremiam o crime. Por exemplo, terremotos e fortes chuvas eram atreladas a ira dos deuses e, muitas vezes, sacrifícios humanos eram realizados para aplacar esse furor. Temos como exemplificação as ordálias de deus, em que o pretenso criminoso era colocado à prova com intempéries, a exemplo do seu lançamento ao mar amarrado em pedras, caminhar em brasas, duelos, etc., e caso sobrevivesse incólume seria inocentado, pois a própria “divindade” o haveria absolvido. - Vingança Privada: Era a fase da Justiça pelas próprias mãos. Logo no seu início inexistia uma proporção para as penas. Assim, se alguém de uma tribo extinguisse a vida de outro pertencente a outra tribo, seus parentes poderiam, por exemplo, exterminar, como vindita, toda a tribo do opressor, o qual, não raras vezes deflagravam-se guerras. Com o advento da Leide Talião (talis= tal qual), “Pagará a vida com a vida; mão com a mão, pé por pé, olho por olho, queimadura por queimadura (Êxodo, XXI, versículos 23 a 25), verificou-se a primeira impressão de uma ideia de proporcionalidade. A Lei das XII Tábuas e o Código de Hamurabi seguiam a lógica da lei de talião. - Vingança Pública: O Estado assume as contendas, em nome da coletividade. O soberano respectivo, dessa forma, deu ensejo a muitas arbitrariedades sob a invocação de DEUS, com altos índices de aplicação da pena de morte. Idade Antiga Nos exemplos aqui nominados, verificou-se diversas passagens, inclusive concomitantes, das vinganças divina, privada e pública. - Direito Penal Grego: Aqui governava-se em nome de Zeus. Apesar da crueldade na aplicação das penas, averigou-se algumas de caráter humano. - Direito Penal Romano: Surgiu a Lei das XII Tábuas. Ocorreu a divisão entre Crimes Públicos (assassinato, traição ou conspiração contra Roma), julgados pelo Estado, e Crimes Privados (demais crimes), julgados pelo perceptível, em determinadas épocas, mais de um desses período. particular/ofendido. Aqui sucederam as primeiras manifestações do princípio da legalidade e institutos como nexo causal, dolo e culpa, caso fortuito, inimputabilidade, etc. Idade Média - Direito Penal Germânico: Persisitia a ausência de leis escritas (direito consuetudinário). Adotaram, posteriormente, a Lei de Talião. Aqui verificou-se, de forma inaugural, o sistema da composição pecuniária, em que comutava-se as sanções estipuladas, inclusive a de morte, por penas de multa. Previa-se também as Ordálias de Deus (resquícios da vingança divina, em que aplicavam-se, como visto, medidas extremas, como colocar o acusado em uma jaula com um leão faminto; se sobrevivesse, seria inocente, pois DEUS o protegeu, em virtude dessa condição). - Direito Penal Canônico: Atingiu seu apogeu com o enfraquecimento do Estado, e a consequente influência da Igreja. Se serviu dos procedimentos de Inquisição. Apesar das crudelidades, contribuiu para para o fortalecimento da autoridade pública, combalindo a justiça privada. Para a busca de provas, também utilizava-se o sistema das ordálias de Deus. Nas palvras do Mestre Rodrigo Moretto (2009), percebe-se que, nessa época, havia uma latente confusão entre crime e pecado, quia pecatur punire, em virtude, justamente, papel da Igreja em face do Estado. As penas se mostravam desumanas e cruéis, no entanto, somente em face do plebeus. Aos nobres sa sanções, em regra, se resumiam à multa. Idade Moderna - Pensamento de César Bonesana (Marquês de Beccaria) que, em sua obra “Dos Deitos e Das Penas”, antecipa os ideais arraigados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução Francesa, 1789). Por ser jornalista, enxerga o direito criminal sob outro viés, mormente naquela época. Surge aqui à Escola Clássica que positivou os ideais iluministas, plasmados por Beccaria, sendo o homem considerado livre em suas ações nesta fase. Conforme lições de Rodrigo Moretto (2009) “dentre os pensadores clássicos temos Feurbach e Carrara, sendo aquele na Alemanha e este na Itália”. Aliás, em relação a Feurbach, em 1813 o referido criminólogo criou o Código Penal da Baviera, com destaque para a concepção do até hoje utilizado Princípio da Legalidade (nullum crime sine lege). Temos ainda o surgimento da proporcionalidade das penas em relação aos delitos, devendo estas ser rápidas e necessárias, conferidas pelo Estado, com base em leis (princípio da legalidade). Com o advento da Escola Positivista, a criminologia ganha a pauta, com espeque nos pensamentos evolucionistas de Charles Darwin. O maior destaque do período foi a obra “O Homem Delinquente” do médico e antropólogo Césare Lombroso que, após examinar 25 mil detentos, catalogou as caracterísitcas do criminoso nato, sendo, para ele, o atavismo, inato ao delinquente, a causa geradora da infração penal . 8 Aqui também surgiu a medida de segurança como espécie de sanção ao criminoso nato (determinismo genético), uma vez que, dotado de perigosidade, e sendo um doente, necessitaria de um instrumento curativo. História do Direito Penal Brasileiro Período Colonial - Ordenações Afonsinas- 1446 a 1514; - Ordenações Manuelinas- 1514 a 1603; - Ordenações Filipinas- 1603 a 1830 (advento do Código Criminal). Período Imperial - Código Criminal: “fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade”. Foi o primeiro código autônomo da América Latina. Aboliu os açoites, torturas, e demais penas cruéis, mas manteve as penas de morte, galés, trabalhos 8 . Segundo Rodrigo Moretto (2009) “O grande erro de Lombroso foi acreditar que analisando somente detentos (quase todos das classes mais baixas, com feição de trabalhadores e de homens sofridos e malcuidados), estaria caracterizando o delinquente”. forçados, banimento (perda de cidadania, associada a proibição de permanecer em território nacional. Consiste na condução do condenado ao estrangeiro com proibição de retorno), desterro (proibição de permanecer nos locais do delito e da principal residência do ofendido, e de não entrar em algum deles durante o tempo marcado na sentença) e degredo (obrigação de residir no lugar determinado e pelo tempo determinado na sentença). Instituiu o sistema de dias-multa. Período Republicano: - Código Penal de 1890: carecia de rigor técnico. Em 1932, em virtude da promulgação de diversas leis extravagantes, Vicente Piragibe realizou a Consolidação da Leis Penais. - Em 1940 promulgou-se o Código Penal atual, que entrou em vigor em 1942, e teve a sua parte geral profundamente reformada em 1984. Obs.: Em 1969 foi publicado um Código Penal, de autoria do saudoso Nelson Hungria, a reboque da publicação do Código Penal Militar que, no entanto, jamais entrou em vigor, permanecendo em “vacatio legis” até a sua expressa revogação em 1978. CURIOSIDADES O QUE SERIA O DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA? R.: expressão utilizada para expressar as hipóteses nas quais o Estado utiliza legislação excepcional para limitar ou derrogar garantias penais e processuais em busca do controle da alta criminalidade. Neste sentido foram criadas as Leis de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990) e das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013). Princípios Penais Prolegômenos: Princípios são normas de abstração, dotados de indeterminação e vagueza, porém, com com a mesma força coativa das normas positivadas, estas permeadas de concretude e determinação. Além de servir como fonte interpretativa do direito, “in casu”, direito penal, se presta ainda como suplementação do ordenamento jurídico, existindo, inclusive, decisões do STF julgandoa inconstitucionalidade de legislações com base em princípios, como o da proporcionalidade. 1. Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos: - Tutela dos Bens Jurídicos mais relevantes para a sociedade; impede a utilização do Direito Penal para proteção de bens ilegítimos. O bem jurídico decorre dos valores inseridos na Carta Magna, mesmo que não expressos. Ex: o Direito Penal jamais pode proteger uma determinada religião, e considerar crime outros credos. 2. Princípio da Intervenção Mínima: - Se trata do direito penal mínimo. O Direito Penal deve ser utilizado quando estritamente necessário. Subdivide-se em: a) Fragmentariedade - os ataques mais afrontosos à sociedade é que devem ser punidos (aquilo que perturba o convívio social). Serve de fundamento ao princípio da insignificância, ou crimes de bagatela. O processo penal não deve ser acionado para a solutivade de casos de menor importância, geralmente com ofensas patrimoniais ínfimas; a análise será casuística (observado o caso concreto). Daqui advém o Princípio da Insgnificância. Não é aplicado aos fatos que envolvam violência e grave ameaça a pessoa, fé pública, tráfico de drogas, crimes militares, delitos contra a administração pública e, em regra, aos agentes vocacionados (contumazes) ao cometimento de infrações penais. HC 133566 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 05/04/2016 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DESCAMINHO. REITERAÇÃO DELITIVA DO PACIENTE A IMPOSSIBILITAR A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NECESSÁRIA CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. ORDEM DENEGADA. 1. Contumácia delitiva do Paciente. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração do descaminho, evidenciada pela existência de procedimentos administrativos fiscais em seu desfavor, como se tem nestes autos. 2. Ordem denegada. Obs.: Não se confunde com o Princípio da Adequação Social, pois este significa que, condutas ou resultados socialmente adaptados, tolerados, não ingressam no tipo penal; riscos sociais permitidos, a exemplo do art. 234, CP. “Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter; III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno”. b) Subsidiariedade - é a “ultima ratio”. O Direito Penal só tem lugar quando falharem os demais ramos do direito, a exemplo da criminalização da conduta descrita no art. 135-A, CP, quando anteriormente era considerado apenas um ilícito civil (vício social), estado de perigo (art. 156, Código Civil), apenado com a anulação do atinente negócio jurídico. 3. Princípio da Materialização do fato (“nullum crimen sine actio”): - Ninguém pode ser punido pelo que é, e sim por sua conduta. O Direito Penal deve ser do fato, e não do autor. Aqui encontramos a argumentação para afastar no Brasil a aplicação do Direito Penal do Inimigo, teoria alemã com base nas lições de Gunther Jackobs que ganhou especial relevo após os ataques do fatídico “11 de setembro” (2001). Pune-se o autor pelo o que ele representa à sociedade (perigosidade), e não pelo que ele fez (direito penal do fato). Em face disso, o O STF declarou não recepcionado (revogado) o art. 25 da LCP (Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:...). Princípio da Legalidade (“nullum crimen sine lege”): - art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º, CF. Todos estão submetidos ao ordenamento jurídico vigente (“não há crime sem lei anterior que o preveja, e nem pena sem prévia cominação legal”). Também conhecido como Princípio da Reserva Legal. Subdivide-se nas dimensões a seguir: 1- Lex Scripta- Civil Law. A norma penal deve estar positivada, afastando o costume incriminatório; 2- Lex Poppuli- legislação discutida e aprovada pelo parlamento democraticamente instituído, vedando-se medida provisória prevendo tipos penais, pelo menos aqueles que tragam situação gravosa; 3- Lex certa- lei penal é indiscutível, ou seja, afasta-se os tipos penais vagos, incertos; 4- Lex Clara- lei penal deve ser compreensível ao cidadão comum, vedando-se, por exemplo, dispositivos ininteligíveis; 5- Lex Determinata- prever fatos passíveis de demonstração em juízo, passíveis de serem cometidos; não é possível prever um tipo penal em que se proíbe a ida do homem ao planeta Vênus; 6- Lex Stricta- lei penal se interpreta restritivamente, ou seja, como visto, não é possível analogia in malan partem e interpretação extensiva, desde que desfavoráveis ao agente; 7- Nulla lex sine injuria- lei penal deve descrever alguma ofensa a bem jurídico, como já visto no decálogo do garantismo penal de Luigi Ferrajoli; 8- Lex Praevia- Princípio da Anterioridade; a lei penal deverá ser prévia ao fato delituoso. Alguns detalhes a mais, como a ultratividade da lei penal, sucessão de leis penais e abolitio criminis, também decorrentes do Princípio da Legalidade, serão estudados logo mais. Princípio da Ofensividade/Lesividade: - O fato cometido deve afetar concretamente o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, crimes de perigo concreto; afasta-se, assim, crimes de perigo abstrato como, por exemplo, porte/posse de munição de arma de fogo, arts. 12, 14 e 16, Estatuto do Desarmamento. Princípio da Responsabilidade Pessoal: - Vedação à responsabilidade penal coletiva. Obs.: Pessoa Jurídica responde por crime? Princípio da Responsabilidade Subjetiva: - Inexistência da responsabilidade penal objetiva (“a versari in re ilicita”). Um fato só pode ser imputado pessoalmente a alguém se o pratica, ao menos, culposamente. Princípio da Culpabilidade: - Só pode ser punido criminalmente o agente que, conforme o direito vigente, poderia agir de outra forma (substratoda culpabilidade). Princípio da Igualdade: - Material/Aristotélica. Princípio da Proibição da Pena Indigna: - Deve-se observar os aspectos circunstancias e situacional de cada condenado. Princípio da Humanidade da Pena: - Respeito à integridade física e mental do condenado; a pena deverá ser proporcional ao fato praticado. Tem reminiscências na obra do Marquês De Beccaria, “Dos Delitos e Das Penas”. Cabe Responsabilidade penal à Pessoa Jurídica? 1ª Corrente: Não!!! “societas delinquere non potest”. PJ não é dotada de conduta, portanto, não comete infração penal. 2ª Corrente: Em regra não, contudo, em matéria ambiental, havendo relação objetiva entre a decisão do (s) dirigente (s) e o injusto penal, excepciona-se tal regra, em face da previsão do §3º, art. 225, CF, e art. 3º., da Lei 9.605/1.998. Teoria da Dupla Imputação. Art. 225, §3º- “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Lei nº 9.605: “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”. 3ª Corrente: Sim!!! Segundo o STF e STJ, após acatar durante largo período de tempo a Teoria da Dupla Imputação, é possível a PJ perpetrar crimes, em espécie, ambientais, independentemente da intervenção de Pessoa Física. - STF, Recurso Extraordinário 548181/PR, Relatoria Ministra Rosa Weber: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1 . O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2 . As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3 . Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. - STJ, Recurso em Mandado de Segurança 39173/BA, Relatoria Ministro Reynaldo Soares: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIME AMBIENTAL: DESNECESSIDADE DE DUPLA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE À PESSOA FÍSICA E À PESSOA JURÍDICA. 1 . Conforme orientação da 1ª Turma do STF, "O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação." (RE 548181, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/8/2013, acórdão eletrônico DJe-213, divulg. 29/10/2014, public. 30/10/2014). 2 . Tem-se, assim, que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes desta Corte. 3 . A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução. 4 . Recurso ordinário a que se nega provimento. Obs.: PJ também poderá ser responsabilizada penalmente, por crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, em face do art. 173, §5º, CF, contudo, ao contrário da responsabilização penal do ente moral por crimes ambientais, carece de regulamentação legal. Art. 173, §5º- “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. LEI PENAL NO TEMPO Adentrando no âmago do Código Penal, encontramos nos seus art.s 1º e 2º o Princípio da Legalidade, e as suas vertentes. Em regra, segundo Fernando Galvão “....as leis só produzem efeitos em relação aos fatos ocorridos durante o período de sua vigência- é o que reza o aforismo tempus regit actum -, e não se aplicam aos fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor”. No entanto, com espeque na dicção do art. 5º, XL, CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), no qual extrai-se do art. 2º, CP, a mesma norma penal, consagram-se duas expressões fundamentais, nas lições de Fernando Galvão: “a) proibição da retroatividade prejudicial – in pejus; e b) a imposição da retroatividade benéfica – in mellius.” “Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Compartilhar