11. DIREITOS REAIS DE GARANTIA

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DIREITO CIVIL
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
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1. Conceito
São os direitos reais que tem o objetivo de garantir o cumprimento de uma obrigação vinculando a um bem determinado. Nas garantias pessoais o garantidor responde pelas obrigações com o seu patrimônio global, sem a vinculação de um determinado bem. 
Espécies
As garantias reais podem ser de dois tipos:
Direitos reais de garantia sobre coisa alheia: hipoteca, penhor e anticrese.
Direitos reais de garantia sobre coisa própria: a propriedade fiduciária (alienação fiduciária).
Características gerais dos direitos reais de garantia
Acessoriedade: os direitos reais de garantia seguem a sorte do principal (a obrigação garantida). Em decorrência do princípio da gravitação jurídica (acessoriedade), se a obrigação for nula, nula também será a garantia.
INFORMATIVO 572 – STJ
A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de hipoteca estipulado para garanti-la. A hipoteca, no sistema brasileiro, é uma garantia acessória, seguindo, portanto, a sorte (o destino) da obrigação principal. Assim, prescrita a pretensão derivada da obrigação principal, não persiste a garantia hipotecária (art. 1.499 do CC). STJ. 3ª Turma. REsp 1.408.861-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 20/10/2015 (Info 572). 
- Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal.
Sequela: o direito real de garantia acompanha o bem em caso de alienação gratuita ou onerosa, e também na hipótese de transmissão sucessória, Obs.: se o bem for objeto de usucapião, a hipoteca existente sobre o imóvel deixará de existir, pois surge um novo direito de propriedade (usucapião – forma de aquisição originária da propriedade).
Indivisibilidade: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia. O pagamento de parte da dívida não afeta em nada a garantia real dada, ainda que compreenda vários bens (dados em garantia). Exceção: o contrato pode conter cláusula em sentido contrário, prevendo a divisibilidade do direito.
Excussão: o credor hipotecário, pignoratício ou fiduciário tem o direito de promover a execução do bem dado em garantia na hipótese de inadimplemento. O bem dado em garantia deve ser primeiro penhorado e, depois, expropriado/excutido (hipoteca ou penhor). Na propriedade fiduciária não há penhora, pois como o bem pertence ao credor fiduciário ele pode levá-lo a leilão extrajudicial (imóveis) ou a simples venda amigável (bens móveis).
Direito de preferência: o credor hipotecário e o pignoratício tem preferência no pagamento a outros credores quirografários (sem preferência). Obs.: A preferência estabelecida pelos direitos reais de garantia não é absoluta, pois outros credores podem ter privilégios a frente (ex. créditos trabalhistas).
Direito de retenção: o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga. Este direito será extinto se decorridos 15 anos da sua constituição (perempção da anticrese).
Pacto comissório: é a cláusula que autoriza o credor fiduciário, hipotecário, pignoratício ou anticrético a ficar com o bem objeto da garantia em caso de inadimplemento. É totalmente proibido no Brasil. Sem exceção. A pena é de nulidade.
Obs.: Na alienação fiduciário/propriedade fiduciária o credor fiduciário é obrigado a promover a venda do bem (o bem já está com ele, só que ele vai vender para ficar o valor correspondente a ele. O credor fiduciário é obrigado a vender o bem – não pode simplesmente ficar com o bem – quitando a dívida do devedor e restituindo o resto a ele).
ATENÇÃO! A proibição do pacto comissório não abrange a dação em pagamento. Desta forma, se durante a execução do contrato for verificado o inadimplemento, o devedor poderá, com o consentimento do credor, dar o bem em pagamento da dívida. Isso é diferente do pacto comissório, pois nele ao fazer o contrato já diz que se o devedor não pagar a dívida o credor ficará com o bem. Isso é diferente da dação em pagamento, pois só lá na frente, na fase de execução a obrigação é adimplida de outra forma (não foi pactuado ficar com o bem de maneira prévia no contrato).
PENHOR
1. Conceito
 É o direito real de garantia sobre coisa alheia constituído, em regra, através da transferência ao credor da posse de um bem móvel ou mobilizável, suscetível de alienação.
São sujeitos do penhor o credor pignoratício x devedor pignoratício. Ex.: eu deixo as jóias no banco até que seja quitada a dívida (transfere a posse do bem).
2. Espécies de Penhor
Penhor convencional: é aquele que decorre de acordo de vontades (contrato) entre as partes. O penhor convencional pode ser de 2 tipos:
a.1) Penhor comum: o devedor entrega a posse do bem ao credor. Ex.: penhor de jóias na CEF.
a.2) Penhor especial: é aquele que dispensa a transferência da posse dos bens ao credor. Ex.: penhor rural, agrícola, pecuário, industrial e mercantil. Ex. penhora as máquinas da fazenda – tratores.
Penhor legal: é aquele constituído independentemente de manifestação de vontade do devedor. Deriva de um ato de força do credor com fundamento na lei (arts. 1467 a 1462/CC). Ex.: o penhor dos donos de hotéis sobre os bens móveis dos hóspedes. Isso também acontece com os restaurantes, em que a pessoa não paga a conta e o dono do restaurante pode ficar com os bens móveis do devedor (celular, relógio...).
3. Principais características do Penhor
Instrumento: o penhor deve ser contratado por instrumento público ou particular. Se for feito por instrumento particular deverá ser registrado no CRTD (regra).
Registro: o registro não tem natureza constitutiva do penhor, mas tão somente publicitária (o que se busca através dessa publicidade é a oponibilidade erga omnes. O penhor não tem natureza constitutiva, pois haverá esta com a tradição do bem móvel). Mesmo sem o registro do contrato é possível executar o bem (só que o credor não terá oponibilidade erga omnes).
4. Direitos do credor pignoratício
Posse: o credor tem direito à posse da coisa empenhada enquanto a dívida não for paga em sua integralidade. Ocorrendo o adimplemento, o bem deve ser constituído ao devedor.
Retenção: o credor pode reter o bem até ser ressarcido das despesas justificadas (ex. conservação do bem).
Vício: o credor também deve ser ressarcido pelos prejuízos resultantes de vício na coisa empenhada. Ex. uma doença no animal empenhado.
Execução dos bens: o credor pode promover a venda judicial ou até mesmo a venda amigável (aquela venda extrajudicial sem leilão), caso expressamente autorizada no contrato.
Frutos: tem direito de apropriar-se dos frutos da coisa em seu poder, MAS TEM O DEVER de imputar o valor dos frutos no valor da dívida. Os frutos que forem rendendo o credor pignoratício vai ficando, e no final, vai abater no valor da dívida. Esses valores não são dele.
HIPOTECA
Conceito 
É um direito real de garantia que vincula um bem imóvel do devedor ou de terceiro ao cumprimento de uma determinada obrigação. Ao contrário do que ocorre com o penhor (comum), a posse do bem permanece com o devedor.
Constituição 
O contrato de hipoteca deve ser feito por escrito (SEMPRE). Se o imóvel tiver valor superior a 30 salários mínimos, deverá ser celebrado por escritura pública (art. 108,CC). Se o proprietário do imóvel a ser hipotecado for casado será necessária a vênia conjugal (em regra).
ATENÇÃO! Diversamente do que ocorre no penhor, na hipoteca o registro do contrato (CRI) é indispensável para que exista o direito real de garantia. Sem registro, o credor não tem direito de preferência (preferir aos outros credores quirografários) nem seqüela (buscar o bem com quem quer que esteja).
QUESTÃO: A hipoteca firmada pela construtora prejudica os adquirentes das unidades? R: Não. Súmula 308/STJ: “A hipoteca firmada entre a construtorae o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Objeto da Hipoteca 
Além da propriedade dos imóveis, podem ser objeto de hipoteca outros direitos e até mesmo a propriedade de alguns bens móveis. Ex.: navios e aeronaves (art. 1473/CC).
Modalidades de Hipoteca
Hipoteca convencional: é aquela que decorre de manifestação de vontade das partes.
Hipoteca legal (art 1489/CC): é aquela imposta por lei na proteção de determinadas pessoas. 
Hipoteca judicial: está prevista no art 466 do CPC e surge do registro da sentença que condena o réu ao pagamento de dinheiro ou outro bem.
ANTICRESE
Conceito: 
É o direito real de garantia sobre coisa alheia pelo qual o devedor ou terceiro garantidor cede os frutos produzidos por um bem imóvel como forma de pagamento da dívida. Aqui explora economicamente o bem até o pagamento da dívida. Ex. aluguel do imóvel. 
Obs.: o direito de anticrese é constituído a partir do contrato do CRI.
Principais regras
Pluralidade de garantias: o bem dado em anticrese PODE ser objeto de hipoteca, assim como o bem hipotecado também pode ser objeto de anticrese. Não tem ordem: pode constituir primeiro a anticrese e depois a hipoteca e vice-versa.
Administração do bem: o credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese, gozando dos frutos e produtos (ele faz seus os frutos e produtos). Deverá prestar contas anualmente. Ele vai gozando dos frutos e vai abatendo do valor da dívida.
Responsabilidade: o credor tem responsabilidade pela deterioração ou destruição da coisa se tiver agido, ou deixado de agir, culposamente. Isso também valer para os frutos.
Preferência: o credor anticrético tem preferência sobre os credores quirografários e sobre os hipotecários posteriores ao registro da anticrese (se primeiro foi constituída a anticrese e depois a hipoteca).
Resgate do bem: o adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los antes do vencimento da dívida pagando a sua totalidade na data do pedido de remição.
�Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO