MÓDULO 7 INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

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MÓDULO 7:
 
Introdução aos Direitos Reais de Garantia.
(Regras gerais, conceito, natureza jurídica – regras comuns a todos os dir. reais de
garantia).
O crédito e a garantia: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, na ordem
civil. A única exceção é a do devedor de pensão alimentícia, que pode sofrer a pena
privativa de liberdade.
Na prática às vezes o patrimônio não é suficiente. E no processo de execução ocorre o
rateio – cada credor recebe só percentagem de seu crédito.
Por isso o credor busca garantia: pessoal ou fidejussória; e real.
· fidejussória – deriva do contrato de fiança e se caracteriza (art. 818, CC) quando uma
pessoa se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a obrigação caso o
devedor não a cumpra.
- Tal garantia é limitada, pois pode ser que o devedor não consiga fiador, e pode ser
que o fiador, solvável no momento da fiança, se torne insolvente por ocasião do
vencimento.
· real – quando o devedor separa de seu patrimônio (ou terceiro oferece de seu
patrimônio) um bem e o destina primordialmente ao resgate de uma obrigação.
- Há três espécies de garantia real na lei: penhor, hipoteca e anticrese.
** na hipoteca e no penhor, sem o pagamento, o bem dado em garantia é oferecido à
penhora e o produto alcançado na praça se destina ao pagamento da obrigação
garantida. Por força da preferência, o credor hipotecário ou pignoratício (que tem a
garantia do penhor) é pago com o produto da venda, excluídos os demais credores,
que só terão direito às sobras do preço, se houver.
** na anticrese, o bem dado em garantia se transfere para as mãos do credor que,
com as rendas pelo bem produzidas, procura se pagar.
· As garantias reais trazem mais vantagens ao credor – se o bem dado em garantia
valer mais do que a dívida (no caso de penhor ou hipoteca), ou produzir renda
adequada (anticrese) é grande a probabilidade do credor receber seu crédito inteiro.
· Então são muito frequentes tais garantias. Só a anticrese é obsoleta e rara na prática.
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CONCEITO DO DIREITO REAL DE GARANTIA.
É o que confere ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com
o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.
Os direitos reais sobre coisas alheias podem ser: de gozo ou de garantia.
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Nos de gozo o titular desfruta da coisa aproveitando-se total ou parcialmente das
vantagens que ela propicia. Ex.: usufruto, servidão. Nos de garantia o credor apenas
visa, na coisa, ao seu valor ou à sua renda para se pagar de um crédito que é o seu
principal interesse, e do qual o direito real não passa de acessório.
Com um direito real de garantia, afeta-se um bem do devedor, sujeitando-o por laço
real ao resgate da dívida garantida.
· Na hipoteca e no penhor (principais direitos reais de garantia) há ainda a
preferência.
· Preferência é direito conferido ao titular de pagar-se com o produto da venda judicial
da coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que assim não concorrem
com o primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimônio do devedor. Somente
após pagar-se ao preferente é que as sobras se houver serão rateadas entre os demais
credores (art. 1.422, CC/02).
Então a preferência é a maior vantagem do credor pignoratício (que tem a garantia do
penhor) e do hipotecário. Porque (dissemos) se o bem dado em garantia for de valor
superior à dívida, esta será certamente resgatada, a despeito da recusa do
devedor.
· Na hipoteca será privilegiado quem primeiro a registrou.
· Obs.: CC/2002 – art. 1422, parágrafo único: limites ao direito de preferência do
credor hipotecário e pignoratício, como no caso da dívida proveniente de salário do
trabalhador agrícola, que prefere a qualquer outro crédito, quanto ao produto da
colheita para que concorreu com o seu trabalho. Outras exceções: custas judiciais
devidas pela execução hipotecária; despesas com a conservação da coisa
feitas por terceiros com anuência do credor e do devedor, depois da
constituição da hipoteca; impostos e taxas devidos à Fazenda Pública.
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A hipoteca e o penhor são uma garantia – todo o patrimônio do devedor asseguram o
credor, e não só o bem dado em penhor ou em hipoteca. É que este assegura principal
e preferencialmente, mas não é o único bem a assegurar.
Então, se executado o penhor ou a hipoteca e o produto obtido em praça não bastar
para o pagamento da dívida, o credor continuará a ser credor do saldo – e quanto a
esta parte, apenas, será quirografário (comum).
· A preferência não beneficia o credor anticrético. Este em compensação tem o direito
de reter a coisa dada em garantia até que a dívida seja paga – tal direito se extingue
em 15 anos do dia da sua constituição (art. 1.423, CC/02).
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Natureza Jurídica:
1. Penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais – recaem diretamente sobre a coisa,
há o direito de sequela e conferem ao seu titular ação real, oponível erga omnes – art.
1.419, CC/02.
Este direito se liga ao bem e o persegue nas mãos de quem quer que a detenha. Então
se o credor não tiver a posse do bem, como na hipoteca, pode reclamá-lo, para exercer
sobre o bem o seu direito real. Não dependem de colaboração do credor para se
exercitarem; e só se aperfeiçoam com a tradição ou após o registro.
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· Obs.: há quem negue o caráter real dos direitos de garantia porque eles não limitam
a propriedade, e sim são acessórios da obrigação. E porque sustentam alguns que o
penhor e a hipoteca são institutos de direito processual e não de direito substantivo.
** Tais posições não vingaram – hipoteca e penhor são direitos reais, como dito. E do
direito civil porque existem antes de qualquer litígio – caracterizam-se antes de
qualquer relação processual.
2. Trata-se de direito real acessório porque só existe se existir uma relação jurídica,
obrigacional, cujo resgate visa assegurar. A dívida é o principal; a garantia o acessório.
Então o direito real aqui segue o destino da dívida.
3. Os dir. reais de garantia são indivisíveis – (este é um benefício da lei ao
credor).
Mesmo que a dívida e o objeto da garantia sejam divisíveis, o direito real de
garantia é indivisível.
- o pagamento parcial da dívida não importa em exoneração correspondente da
garantia, ainda que esta compreenda vários bens (art. 1421, CC/02) – o objeto da
garantia mesmo com o pagamento parcial continua na sua integralidade a assegurar o
pagamento do remanescente do débito. É a coisa gravada que é indivisa para oferecer
segurança à solução total do crédito por ela assegurado.
Exemplos:
a) se um condômino no imóvel hipotecado paga a sua parte do débito, todo o imóvel
continua hipotecado.
b) se o imóvel garante dois créditos hipotecários e um é anulado, a garantia
correspondente ao outro continua a incidir sobre todo o prédio.
c) falecendo o credor e partilhado o seu crédito entre os seus herdeiros, qualquer
destes, pra cobrar o seu quinhão, pode penhorar o imóvel hipotecado, em sua
integridade.
d) os sucessores do devedor não podem remir[4] parcialmente o penhor ou a hipoteca,
na proporção de seus quinhões – se algum quiser liberar o bem do ônus real que incide
sobre tal bem, deve pagar a totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do
credor pelas quotas de seus coerdeiros que houver satisfeito (art. 1.429, CC).
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Requisitos para validade contra terceiros: existem para assegurar o interesse
de terceiros.
Contrato em que se estipulam direitos reais de garantia valem contra terceiros (e
direitos reais de garantiasó existem como tal se valerem contra terceiros). Para isso
deve haver: especialização e publicidade.
* "contrato de hipoteca que não vale contra terceiro é contrato, e não hipoteca”.
Especialização do penhor, hipoteca ou anticrese – é a enumeração
pormenorizada no contrato constitutivo dos elementos que caracterizam a obrigação e
a coisa dada em garantia (art. 1.424, CC - determina que no instrumento conste o
total da dívida ou sua estimação, o prazo do pagamento, a taxa de juros, se houver, e
a coisa dada em garantia, com todas as suas especificações).
· Finalidade da especialização: caracterizar a posição do devedor, colocando terceiros,
interessados em com ele negociar, a par de sua situação econômica. No contrato está a
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responsabilidade do devedor e quais os bens destinados preferencialmente ao resgate
daquele débito – quem tomar conhecimento de tal convenção não pode se queixar
quando tais bens ficarem excluídos da execução, promovida pelos quirografários.
Publicidade do contrato: ocorre com o registro e subsidiariamente pela
tradição, quando for bem móvel.
· Hipoteca e anticrese – o direito real só se constitui por ato entre vivos por registro do
título constitutivo no cartório de registro de imóveis, conf. Art. 1.227, CC.
· Penhor – pode ser constituído por instrumento particular mas só se aperfeiçoa pela
tradição (publicidade). E só tem eficácia perante terceiros após o registro do contato.
Cf. art. 221, CC e art. 127, II da Lei nº 6.015/73.
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Então, quem quiser negociar com o devedor basta se dirigir ao Registro Público para
descobrir as restrições que recaem sobre bens deste. E se adquirir o bem hipotecado
ou penhorado, o direito do credor prevalece.
Obs.: A ausência de algum destes requisitos não leva à nulidade do contrato – apenas
não gera o direito real (fica como direito pessoal, vinculando só as partes que
convencionam – o Credor não tem SEQÜELA, NEM PREFERÊNCIA E NEM AÇÃO REAL –
SÓ PODE ENTRAR NO CONCURSO DE CREDORES, NA condição DE QUIROGRAFÁRIO).
** Há quem ache que é dir. real, só não tem validade contra terceiros. No
penhor e na anticrese o credor tem o direito de retenção; na hipoteca pode
exercitar contra o devedor a ação hipotecária.
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Garantia real oferecida pelo condômino.
Art. 1.420, §2º, CC/02 – dir. real de garantia sobre coisa comum (dois ou mais
proprietários).
Regras:
1. A coisa condominial só pode, em seu todo, ser dada em garantia real, se todos os
condôminos assentirem;
· Não se pode garantir débito próprio com coisa alheia, sem anuência do proprietário. E
no caso de coisa comum o consorte só é dono de uma parte ideal, pois os outros
quinhões são alheios.
2. O CC/02 admite sem restrição a oferta em garantia pelo condômino de sua parte
ideal.
Cada condômino pode gravar a sua parte indivisa;
· É sempre possível a especialização da coisa comum, dando-se em garantia parte ideal
da mesma.
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Capacidade para constituir ônus real:
(capacidade ativa e adequação do bem para ser objeto de tal ônus).
- Art. 1.420, CC/02 – só pode constituir ônus real quem pode alienar – porque
estabelecer direito real de garantia é um começo de alienação (com a garantia, se a
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dívida não for paga, o credor em caso de hipoteca ou penhor pode requerer a penhora
e praça do bem, levando-o à sua venda judicial).
- Só podem ser dados em penhor, hipoteca e anticrese os bens que podem ser
alienados (não podem ser bens fora do comércio).
Obs.: Os incapazes podem constituir ônus real por meio de seus representantes, e
alcançando autorização judicial (se forem tutelados ou curatelados). Assim oferecem
bens em garantia real de seus débitos.
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Obs.: Não pode constituir o ascendente ônus real em favor do descendente, sem
anuência dos demais descendentes, pois é como na venda – é preciso a anuência dos
demais descendentes. Hipoteca é começo de alienação. (art. 496, CC, por analogia).
** Há divergência doutrinária e jurisprudencial. Muitos entendem que se pode dar
garantia real em favor de um dos descendentes sem anuência dos demais
porque a regra do art. 496 do CC deve ser interpretada restritivamente, já que
é regra que cerceia o direito de propriedade.
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Antecipação de vencimento da obrigação garantida.
A lei autoriza antecipação do vencimento das dívidas com garantia real para reforçar a
garantia do credor, nas cinco hipóteses do art. 1425, CC.
· Trata-se de lei específica para a regra geral do art. 333, CC/02. Sempre que a
espera do vencimento diminuir a probabilidade do recebimento do crédito, por
problemas com a solvência do devedor, por exemplo, o vencimento se antecipa.
HIPÓTESES:
1. A coisa dada em garantia se deteriora ou se deprecia (desfalcando a garantia) e o
devedor, intimado, não a reforça ou substitui.
· A prova cabe ao credor.
2. O devedor cai em insolvência ou tem sua quebra decretada.
Silvio Rodrigues acha que tal causa não deveria existir, porque como o credor tem
garantia real e preferência, seu crédito está resguardado.
Mas o processo concursal faz vencer todos os débitos do insolvente, o que é vantagem,
para todos, para fazer o inventário e a divisão do ativo, pelos credores.
3. O devedor fica impontual deixando de pagar prestações no tempo ou forma
convencionados.
Presunção relativa da lei – se o devedor está impontual é insolvente, o recebimento
posterior da prestação atrasada importa em renúncia do credor ao seu direito de
execução imediata.
· A presunção existe porque se a dívida não se antecipar, o bem hipotecado é levado à
praça só para custear a parcela vencida, e com isto a hipoteca (garantia real) se
extingue.
· A maioria da jurisprudência entende que a regra (do art. 1.425, CC/02) ocorre para a
falta do pagamento dos juros. Então, vencidos e não pagos os juros que integram o
capital, vence a dívida toda, se a dívida tiver garantia real.
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4. A coisa dada em garantia perece (e não é substituída).
Aqui o direito real se extingue por perecimento do objeto – e o credor então pode citar
o devedor para substituir a garantia, sob pena de considerar vencida a dívida – o
devedor pode evitar o vencimento antecipado da obrigação por perecimento do objeto
se oferecer logo garantia real adequada.
5. A coisa dada em garantia é desapropriada.
Aqui a indenização recebida deve servir para pagar o credor, extinguindo-se a relação
jurídica.
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Do pacto comissório:
É a convenção acessória que autoriza o credor de dívida garantida por penhor,
anticrese ou hipoteca a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for
cumprida no vencimento. É vedada tal convenção (art. 1428, CC) por facilitar o abuso.
A Proibição (para proteger o devedor, parte mais fraca) existe porque no mútuo o
credor dita as regras do contrato e, se não fosse proibido, o pacto comissório seria
cláusula de estilo – o credor sempre exigiria que o devedor declarasse que abriria mão
do bem dado em garantia em caso de não cumprir o contrato. NÃO SE PERDE O
OBJETO DA GARANTIA POR INADIMPLEMENTO – ESTA CONVENÇÃO É NULA.
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Caráter quirografário do saldo devedor, se a execução não for suficiente para
total resgate.
Não paga a dívida garantida por penhor ou hipoteca, pode o credor executar para se
pagar seu crédito com o produto da praça. Mas se o bem dado em garantia não
alcançar no leilão judicial importância suficiente para pagar toda a dívida, a
cifra recebida será imputada no crédito do exequente. Pelo saldoirresgatado
continuará pessoalmente responsável o devedor – o crédito correspondente a
essa importância adquirirá o caráter de quirografário (CC, art. 1.430).
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DO PENHOR:
CONCEITO E FINALIDADE.
Art. 1.431, CC.
O penhor se constitui pela tradição efetiva de um objeto móvel que, em garantia do
débito, faz o devedor ao credor.
· Penhor é direito real de garantia que submete uma coisa móvel ou mobilizável ao
pagamento de uma dívida. A coisa é entregue pelo devedor ou por terceiro, no lugar
do devedor, ao credor (ou seu representante), para aumentar a probabilidade de
resgate da obrigação.
· Se a obrigação não é paga no vencimento, o credor pode executar, penhorando a
coisa dada em garantia – com a praça, o credor no produto alcançado tem preferência
para pagamento total de seu crédito, e com a exclusão dos demais credores, que ficam
com as sobras, se houver.
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· Então o objeto da garantia fica preso por vínculo real, ao credor, e se destina ao
resgate de seu crédito.
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Cf. parágrafo único do art. 1.431, CC – no penhor rural, industrial, mercantil[5] e de
veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar
e conservar.
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Elementos que compõem o conceito de penhor (extraímos tais elementos do
conceito):
1. É direito real (natureza real);
O direito do credor pignoratício recai sobre a coisa; opera erga omnes; é munido de
ação real e de sequela, dando ao seu titular as vantagens da preferência.
· Estabelecido o penhor por contrato e efetuado o registro do instrumento no Registro
de Títulos e Documentos, nasce em favor do credor um direito real que se prende à
coisa, vinculando a coisa ao resgate da dívida - o credor pode retirá-la das mãos de
quem quer que seja.
· A coisa é executada para pagar ao credor e se houver saldo este é devolvido ao
devedor.
2. Acessório;
· Isto porque é direito real de garantia – deve haver uma obrigação que se quer
garantir (nula a obrigação principal, nulo o penhor). Paga a dívida, o credor deve
devolver a coisa empenhada.
Art. 1.433, II, 1.434 e 1.433, III do CC/02 – paga a dívida o credor só pode reter a
coisa até ser indenizado das despesas comprovadas com a coisa; ou até ser indenizado
do prejuízo sofrido por vício da coisa.
3. Aperfeiçoa-se pela tradição do objeto dado em garantia;
Não basta o acordo de vontades das partes (como as arras, o comodato, o depósito
etc.). Conf. Art. 1.431, caput e parágrafo único do CC.
Antes a tradição era para dar publicidade. Ex.: no depósito ou comodato a
tradição fazia prova do contrato e ainda mostrava a todos (dava publicidade)
que a coisa não era do comodatário ou do depositário, mas do comodante ou
depositante.
Para os bens móveis a tradição é a publicidade que o registro faz no campo
dos bens imóveis. A tradição TORNA PÚBLICO O PENHOR COMO O REGISTRO
TORNA PÚBLICA A HIPOTECA (art. 1.275 e 1.276, CC).
Obs.: A tradição é dispensada no penhor rural e industrial – os objetos aqui ficam na
posse do devedor, pela cláusula constitui. Art. 1.231, parágrafo único.
Deve ainda haver o registro no Registro de Títulos e documentos, para dar mais
publicidade (Lei nº 6.015, de 31.12.73 – art. 127, I e II).
· Ainda: a transferência da coisa do devedor para o credor impossibilita a alienação
fraudulenta do objeto da garantia – o credor é depositário (tem todas as obrigações de
um depositário).
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftn5
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O credor pignoratício que recebe o bem deve, cf. art. 1.435, CC:
I. Proceder a custódia da coisa como depositário e ressarcir ao dono a perda ou
deterioração de que for culpado, podendo ser compensada a dívida, até a concorrente
quantia.
II. Fazer a defesa da posse da coisa empenhada e dar ciência, ao seu dono, da
necessidade de ação possessória.
III. Imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, V) nas despesas de
guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.
IV. Restituir a coisa com frutos e acessões, se paga a dívida.
V. Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, conf. art. 1.433, IV.
Obs.: Tem o credor direito de retenção, como depositário, para se cobrar das despesas
com a coisa e dos prejuízos decorrentes dos defeitos da coisa.
4. Recai sobre coisas móveis.
Isto diferencia penhor e hipoteca.
E tal caractere é do penhor tradicional.
- A lei cria penhores especiais recaintes sobre imóveis por acessão física e intelectual.
Ex.: penhor rural e industrial. E há hipoteca sobre bem móvel quando se trata de
navios e aviões.
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FORMA:
PENHOR É CONTRATO SOLENE. Não precisa de instrumento público, mas deve ser feito
por instrumento particular.
Se não for feito no cartório, o instrumento particular deve ser feito em duas vias – fica
um exemplar para cada contratante e qualquer dos dois pode levá-lo a registro (art.
1.432, CC).
· Cada uma das partes guarda uma via do contrato: o credor para exigir o pagamento
do crédito; e o devedor para poder exigir a devolução da coisa – o devedor prova com
o documento que o objeto retido pelo credor foi-lhe entregue apenas a título de
garantia.
Obs.: A norma que fala em 2 vias não é cogente – vale o penhor ainda que lavrado em
uma única via (jurisprud.).
Para valer em relação a terceiro, para que seja o penhor transformado em
direito real, o contrato além dos requisitos do art. 1.424, CC/02 deve ser
transcrito no Registro de Títulos e Documentos (sem registro não pode ser
oposto a penhora legalmente feita por terceiro).
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Espécies de penhor:
Quanto à fonte:
1. convencional; (deriva da vontade das partes)
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2. legal (decorre da lei para proteger os credores em certas situações – veremos).
Quanto ao bem envolvido:
1. penhor comum ou tradicional;
Decorre da vontade das partes e tem por objeto coisa móvel corpórea, que deve ser
entregue espontaneamente pelo devedor ao credor, quando da constituição do negócio.
2. penhores especiais.
Existem para estabelecer uma garantia que não cabe no penhor, mas semelhante ao
penhor, com as regras que disciplinam o penhor – por isso o nome penhor especial.
Ex.:
- Penhor legal (não deriva da vontade dos contratantes – parece mais instituto
processual do que material).
- Penhor rural – seu objeto é coisa imóvel por destinação física ou intelectual, e se
aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia (parece
mais com hipoteca que com penhor).
- CAUÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO – AQUI O BEM DADO EM GARANTIA, NESTE
PENHOR ESPECIAL, NÃO é COISA CORPÓREA, MAS UM DIREITO OBRIGACIONAL, UMA
RELAÇÃO CREDITÓRIA, ESTABELECIDA ENTRE UM SUJEITO ATIVO (CREDOR) E UM
SUJEITO PASSIVO (DEVEDOR).
- Penhor de veículos, em que não se tradita o bem.
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Da extinção do penhor:
Art. 1.436, CC.
1. Extinguindo-se a obrigação (porque o penhor é apenas garantia, acessório). Neste
caso a coisa é devolvida pelo credor ao devedor (como na renúncia à garantia), com os
respectivos frutos e acessórios.
Obs.: A extinção da obrigação deve ser total, porque se a obrigação foi só parcialmente
paga, o penhor persiste na sua integralidade, pelo princípio da indivisibilidade da
garantia – art. 1.421 do CC.
2. Perecendo a coisa.
Perece o direito perecendo a coisa. Se o direito real de garantia recai sobre certo bem,
não pode o primeiro subsistir após o desaparecimento do segundo.
Obs.: com o perecimento do objeto do penhor só se extingue o direito real de garantia,
e não o crédito por ele garantido. Apenas o titular do créditoperde a preferência –
passa a ser quirografário.
Obs.: se a coisa pereceu por culpa de terceiro, ou se está no seguro, o direito do
credor se sub-roga na importância da indenização. O mesmo ocorre em caso de
desapropriação (art. 1.425, §1º, CC/02).
3. Renunciando o credor.
A renúncia é à garantia e não ao crédito – o credor (o crédito) passa a ser
quirografário.
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A renúncia pode ser expressa ou tácita.
· Tácita: a) quando o credor consentir na venda particular do bem sem reserva de
preço; b) com a restituição da posse da coisa ao devedor; c) com o credor anuindo à
sua substituição por outra garantia (art. 1.436, §1º, CC/02).
4. Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa.
- A confusão extingue a obrigação (é causa extintiva da obrigação). Na mesma pessoa
se juntam as condições de credor e devedor – aqui no penhor haveria confusão na
mesma pessoa da titularidade do crédito e do domínio da coisa dada em garantia. Por
ex.: o credor recebe o bem por herança. E com a confusão extingue-se a garantia real
– mas subsiste a obrigação.
5. Dando-se a adjudicação judicial, a remissão[6] ou a venda da coisa empenhada,
feita pelo credor ou por ele autorizada.
- adjudicação judicial – quando após a avaliação e a praça, sem que se apresente
lançador, o credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem em causa.
- A remição é a prerrogativa concedida ao devedor solvente de excluir da penhora
determinado bem, oferecendo antes da arrematação, ou da adjudicação, a importância
da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 826 do CPC/2015; art.
651, CPC/1973).
- A venda amigável do penhor só poderá ser levada a cabo se permitir expressamente
o contrato ou se concordarem as partes.
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Do penhor legal:
Conceito – não deriva da vontade das partes, mas da lei.
Então não decorre de contrato.
A lei estabelece este penhor para garantir certas pessoas em certas situações,
assegurando o resgate das dívidas (o pagamento). O interesse direto é do credor, mas
indiretamente há um interesse social a ser preservado.
· São credores pignoratícios, independentemente de convenção, conf. Art. 1.467, CC,
as pessoas relacionadas na lei – havendo previsão da lei, o interessado se obedecer às
condições e formalidades legais torna-se titular de um direito real de garantia, com
todas as prerrogativas atribuídas ao dir. real: sequela, preferência e ação real
exercitável erga omnes. E então o credor pode se apossar dos bens do devedor, para
estabelecer sobre tais bens seu direito real.
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Casos de penhor legal: (casos em que os credores são pignoratícios
independentemente de convenção).
1. Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas
respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem
feito (art. 1.467, I, CC).
- Trata-se de crédito de pessoas que têm que tratar com desconhecidos por força de
sua profissão. Não se pode saber da solvabilidade dos clientes antes de fornecer o
serviço solicitado. E a lei então as protege – os hotéis, por exemplo, podem apreender
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bagagens, joias etc. dos viajantes ou consumidores para sobre tais objetos
estabelecerem direito real, capaz de garantir o resgate do crédito.
- Há interesse social. É importante facilitar o pagamento de débitos dessa natureza,
para preservar a segurança das relações neste campo (Cód. penal, art. 176 – é crime
sujeito a detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa, tomar refeição em restaurante, ou
alojar-se em hotel, ou usar meio de transporte, sem recursos para efetuar o
pagamento).
- Homologado o penhor (ex.: o hotel apreende os bens e depois o penhor é
homologado), a cobrança executiva da dívida deve ser efetuada em 1 ano, sob pena de
prescrição da ação (art. 206, §1º, I do CC/02), e consequente perecimento da
garantia.
2. O dono do prédio rústico ou urbano (arrendante ou locador), sobre os bens móveis
que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou
rendas (art. 1.467, II, CC).
Obs.: o locador AINDA TEM O ART. 964, VI do CC, q. lhe dá privilégio especial sobre as
alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, quanto às
prestações do ano corrente e do anterior.
Obs.: o penhor legal não recai só sobre móveis, como diz a lei, mas também sobre
instrumentos e ferramentas de uma oficina (jurisprudência). Mas o penhor só incide
sobre os bens que estejam dentro da casa – não se admite penhor legal sobre outros
bens móveis do inquilino, situados em outros lugares (jurisprud.).
_________________//_________
Natureza do instituto:
· Penhor legal é um dos meios diretos de defesa – tem a natureza jurídica de
meio direto de defesa. O credor em certa condição estabelecida em lei apreende a
coisa do devedor para sobre ela fazer recair seu direito real, independentemente de
prévia autorização judicial.
A defesa dos direitos se faz pelo Judiciário e não pelas próprias mãos – mas aqui, nas
hipóteses de penhor legal, temos a natureza de justiça direta (exceção).
Há também outros casos de defesa direta dos direitos, como na defesa direta da posse,
e no dir. de retenção.
Obs.: A apreensão não constitui penhor, é só pretensão à constituição de penhor. O
penhor só se aperfeiçoa após a legalização, a qual depende de ocorrerem e se
comprovarem as condições da lei. Só com tais condições é que se dá a homologação.
______________//________
A homologação do penhor legal:
Antes da homologação judicial o credor é mero detentor da coisa apreendida – a
homologação legaliza a posse tomada pelo credor e finaliza a constituição do direito
real de garantia.
Para obter a homologação do penhor legal conferido aos hospedeiros, por ex., o credor
dirige petição ao juiz, instruindo-a com a conta pormenorizada das despesas do
devedor, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos para garantia da dívida
(art. 703, CPC/2015; art. 874, CPC/1973).
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- Se o juiz não puder homologar de plano o pedido, mandará citar o devedor, que pode
alegar (entre outras coisas) que a tabela de preços (art. 1.468, CC) não estava prévia
e ostensivamente exposta no estabelecimento.
- Homologado judicialmente o penhor, a posse do autor se consolidará sobre o objeto
(art. 706, caput, CPC/2015; art. 876, CPC/1973).
- Não homologado o penhor, os objetos apreendidos serão entregues ao devedor,
ressalvado ao autor, como quirografário, o direito de cobrar a dívida pelo procedimento
comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação (art. 706, parágrafo 1º,
CPC/2015; art. 876, in fine, CPC/1973).
· Quando o penhor legal tiver por escopo garantir o aluguel de prédio rústico ou
urbano, igual será o processo, devendo apenas o locador apresentar, em vez de conta
de despesas, a prova de sua propriedade. O juiz deve sempre ouvir o locatário, pois
este pode alegar inexistência de locação e ainda o pagamento da dívida, fatos que
excluem a ação.
** A hipótese (de penhor por parte do locador) é rara, porque nem sempre tem o
senhorio elementos para sem violência lançar mão de pertences do inquilino que
guarnecem o prédio locado. E a apreensão violenta não defere penhor legal,
porque o direito não admite a violência.
___________//_________
Do penhor industrial ou mercantil.
CC/02, art. 1.447 – penhor de máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
instalados e em funcionamento (com ou sem os acessórios); animaisutilizados na
indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura,
animais destinados à industrialização de carnes e derivados (semoventes); matérias-
primas e produtos industrializados.
Regras: instrumento público ou particular para sua constituição e registro no Registro
de Imóveis onde estão situadas as coisas empenhadas (art. 1.445, CC).
· O devedor não pode, sem o consentimento escrito do credor, vender as coisas
empenhadas. Se o credor der anuência para a venda, o devedor tem que repor outros
bens de igual natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
· O credor tem direito de ver o estado das coisas empenhadas.
_____________//____________
Do penhor de veículos.
CC/02 – permite a oferta em garantia de veículo empregado em qualquer espécie de
transporte ou condução (art. 1.451, CC).
· Tem que haver instrumento e registro do instrumento no cartório de Registro de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor. Só assim surge o penhor como direito
real.
· Condição deste penhor: que os veículos estejam segurados contra furto, avarias,
perecimento e danos causados a terceiros.
· O credor tem o direito de ver o estado das coisas empenhadas – inspecionando-os
onde se acharem.
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· Alienação do veículo empenhado sem prévia anuência do credor importa o
vencimento da dívida.
· Art. 1.466, CC: a convenção tem prazo máximo de dois anos, prorrogável por mais
dois, averbada, também, a prorrogação.
____________//______________
Do penhor rural.
Tratamento legislativo anterior:
- No CC/1916: art. 781 a 788 - penhor agrícola (cuidava de penhor rural e penhor
pecuário).
- A matéria foi reformulada pela Lei nº 492, de 30.8.1937, que disciplinava o penhor
rural até o CC/02.
________//______
Existe o penhor rural para garantir o empréstimo.
· O penhor rural serve para financiar a produção da terra, para o crédito agrário – é
muito usado por isso o penhor rural. Facilitava o crédito para agricultores e
pecuaristas, abrandando com a Lei de 1937 o rigor de certas normas que o preconceito
mantivera no CC/1916, como o art. 783, que só permitia a constituição de penhor
agrícola sobre prédio hipotecado se o credor hipotecário expressamente anuísse no
próprio instrumento do penhor. Tal determinação só servia para emperrar a concessão
do crédito, pois criava entraves burocráticos inúteis, e colocava o agricultor nas mãos
de seu credor hipotecário, que podia mesmo sem interesse negar anuência para a
constituição do penhor.
· A Lei de 1937 dispensa o consentimento do credor hipotecário para a constituição do
penhor rural, superando inconveniente de falta de anuência sem trazer qualquer
prejuízo para o mesmo credor, cujo direito de preferência continuou assegurado.
· O crédito não existe desacompanhado da garantia. A garantia fidejussória é precária
e não seduz o financiador – e o crédito pessoal em regra é em curto prazo, o que não
convém ao produtor. Daí se recorrer à garantia real.
· A hipoteca era inconveniente, porque envolve formalismo excessivo e deve ser
renovada anualmente, por ocasião de cada safra.
· O penhor tradicional não era bom, porque recai sobre bem móvel e exige a tradição
do objeto da garantia, o que o torna incompatível com as necessidades práticas da
agricultura.
· Por isso aparecer um novo instrumento – o penhor rural, que derroga os princípios do
direito anterior e propicia às partes um instrumento importante para resolver as
dificuldades apontadas.
____________//___________
Conceito de penhor rural:
(Cf. art. 1º da antiga Lei de 1937) – Constitui-se penhor rural pelo vínculo resultante
do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais
ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários das coisas.
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No CC/2002 – Seção V do Cap. sobre penhor – art. 1.438 a 1.446, CC, com três
Subseções: disposições gerais; penhor agrícola e penhor pecuário.
__________//________
Peculiaridades do penhor rural (agrícola ou pecuário):
Aqui há peculiaridades (princípios diversos do penhor clássico):
I. Não se fala em tradição (o aperfeiçoamento do contrato de penhor depende
de tradição, no penhor clássico) – aqui o devedor conserva em suas mãos o
objeto da garantia, como depositário.
· O devedor guarda a posse da coisa pela cláusula constituti.
· O credor tem a posse indireta, jurídica; o devedor tem a posse direta, de fato, a
detenção física, como depositário.
· Consequências do fato de o devedor ser depositário: 1. O devedor deve entregar a
coisa quando se inicia a excussão; 2. Como o credor é depositante, tem o direito de
verificar o estado das coisas e animais dados em garantia, sempre que lhe convier (art.
1.450, CC).
II. O objeto pode ser bem imóvel por acessão física ou intelectual (culturas e
animais)[7], enquanto no penhor tradicional o objeto deve ser móvel (art.
1.431, CC).
Por causa desta característica muitos chamam o penhor rural de hipoteca mobiliária,
ou hipoteca móvel.
III. O penhor agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas futuras
(isto não se dá no penhor tradicional, que requer a entrega de coisas
corpóreas).
Ex.: colheitas em via de formação podem ser empenhadas – e são coisas futuras.
______________//_____________
Natureza jurídica:
· Direito real de garantia – depende do registro para ter eficácia perante terceiros. O
registro é no Registro Imobiliário da comarca em que estão situados os bens ou
animais empenhados (art. 2º da Lei de 1937). Art. 1.227, CC/02.
Obs.: esta é outra diferença do penhor tradicional, que, recaindo sobre bem móvel, é
registrado no Registro de Títulos e Documentos (Lei nº. 6.015 de 31.12.1973, art. 127,
II).
- Com o direito real constituído fica ele munido de preferência, ação real, e opera
contra todos, dando ao seu titular a prerrogativa da sequela – retira o bem das mãos
de qualquer um, independentemente da boa-fé do possuidor. Ex.: devedor que vende o
algodão empenhado pode ser preso – e o comprador do algodão, mesmo de boa-fé,
fica privado da coisa por ação do credor, que tem direito real.
· Podem constituir penhor rural: agricultores e criadores que sujeitam suas culturas
ou seus animais ao cumprimento das obrigações assumidas, ficando como depositários
daqueles ou destes.
· É negócio solene porque a lei determina instrumento público ou particular,
devidamente especializado, que deverá ser registrado no Registro de Imóveis.
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftn7
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______________//_______
O segundo penhor:
A Lei de 1937 permitia ao devedor sem o consentimento do credor instituir novo
penhor, se o valor dos bens ou animais excedesse ao da dívida anterior (se o valor dos
bens não é maior que o valor da dívida, ou se os bens forem vendidos por preço baixo,
a única consequência é que fica desamparado o 2º crédito). O novo penhor não
prejudica o 1º credor, que tem prioridade de pagamento com o produto da safra que
financiou (Lei de 1937, art. 4º, §1º).
Mas se o 1º contrato de penhor sofre prorrogação por frustração parcial da colheita
empenhada, o 2º terá as mesmas consequências.
____________//________
Do penhor agrícola.
1. Objeto.
Art. 1.442, CC.
- máquinas e instrumentos de agricultura;
- colheitas pendentes, ou em via de formação;
- frutos acondicionados ou armazenados;
- lenha cortada e carvão vegetal;
- animais do serviço de estabelecimento agrícola.
* Então há bens imóveis por acessão física (frutos pendentes); bens móveis (frutos já
separados ou a lenha cortada); e bens imóveis por destinação do proprietário
(máquinas e instrumentosagrícolas).
2. Prazo.
Máximo: três anos, prorrogáveis por outros três. Mesmo vencido o contrato e sua
prorrogação, subsiste a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem (art.
1.439, CC).
3. Problema da safra frustrada.
A frustração pode ser total ou parcial, tornando a safra insuficiente para o resgate do
débito.
· Para assegurar o credor e incentivá-lo a dar o empréstimo, a lei diz que o penhor
abrangerá a colheita imediatamente seguinte no caso de frustrar-se ou ser insuficiente
aquela que foi dada em garantia – e quem vai financiar a nova safra, se em vez
de garantir o novo financiador ela se destinará ao pagamento do antigo
credor?
- Quem financia a nova safra pode ser o credor antigo, e neste caso seu novo crédito
se incorpora ao antigo, para formar um só, que será garantido pela safra em via de
formação.
- Mas se o credor antigo notificado não quiser financiar a nova safra, o agricultor pode
constituir novo penhor, que terá preferência sobre o anterior para pagar-se com o
produto da safra nova, ficando as sobras vinculadas ao resgate do débito anterior (art.
1.443, parágrafo único). Então o financiador da safra frustrada mesmo tendo a
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anterioridade de seu crédito não tem a preferência, no resgate, o que
pertence ao financiador da safra nova. Isto atende ao interesse social, porque
se o novo credor não tivesse vantagem por lei, não faria o financiamento, o
que resultaria em prejuízo para a produção nacional.
__________//___________
Do penhor pecuário:
1. Do objeto;
Animais (que pastam), para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios (art. 1.444,
CC).
2. Da forma;
Escritura pública ou particular – pena de nulidade.
- O instrumento deve designar com precisão os animais, indicando o lugar onde se
encontra, e o destino que têm, mencionando espécie, denominação comum ou
científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, ou nome de cada um dos animais.
- Como sobre os animais vai haver direito real oponível erga omnes, deve ter a
individualização detalhada dos animais onerados, para que terceiros possam identificar
e fugir de negócios recaintes sobre os mesmos.
Ex.: Se no contrato de penhor não havia as características necessárias para
identificação dos animais, não cabe ação de indenização de credor contra adquirentes
do gado empenhado (jurisprud.).
Obs.: se for substituir ou sub-rogar os animais, há que se fazer aditivo de contrato
para valer contra terceiros.
3. Da defesa do credor;
A lei não permite a venda, sem sua anuência, de qualquer dos animais empenhados
(art. 1.445, CC).
· Se o devedor ameaça vender os animais ou se por sua negligência cria risco de
prejuízo para o credor, pode este ou exigir o pagamento imediato da dívida, ou
requerer que se depositem os animais com terceira pessoa (art. 1.445, parágrafo
único).
· Com a execução do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto.
4. Da sub-rogação real.
A lei manda (para não haver desfalque da garantia) que os animais da mesma espécie,
comprados para substituir os mortos, fiquem sub-rogados no penhor, que, de resto,
estende-se também às crias dos empenhados.
__________//_________
Do penhor de direitos e títulos de crédito.
A lei permite o penhor de coisas corpóreas e de coisas incorpóreas – direitos
imateriais, como os créditos.
O penhor supõe a tradição da coisa móvel (que o credor conserva como garantia). Mas
vimos exceções, como no penhor de veículos, em que o devedor persiste na posse do
bem.
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No penhor de títulos de crédito, penhor de relações jurídicas imateriais, também não
há que se falar em tradição.
Os créditos são bens patrimoniais, com valor no mercado (coisas úteis e raras, bens).
São partes do ativo patrimoniais e por isso podem ser oferecidos em garantia de
dívidas dos seus donos. A lei disciplina a constituição desta garantia.
· Para distinguir este penhor do tradicional, que envolve tradição de coisa
móvel, o legislador de 1916 chamava de caução a esse penhor de direitos
creditórios.
· Caução – é vocábulo mais amplo que penhor, porque é gênero da ideia de
garantia, que abrange penhor, hipoteca, anticrese, penhor de títulos e garantia
fidejussória.
· No CC/2002 este penhor é tratado como PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS
DE CRÉDITO (art. 1.451 e s. do CC).
_________//_______
História:
No Dir. Romano não havia penhor de dívidas ativas, porque o penhor dependia da
entrega da coisa penhorada (e o crédito é coisa não corpórea).
Depois, por influência da jurisprud. (pretoriana) permite-se dar em garantia
pignoratícia o valor patrimonial representado pelo título de crédito.
No Brasil, a matéria era disciplinada pela Lei nº. 434, de 4.7.1891. Mas, no Cód.
Com., estão os elementos básicos do instituto – o art. 273, no capítulo do penhor
mercantil, trata da possibilidade de penhorar títulos da dívida pública, ações de cia. ou
empresas, e qualquer papel em geral de crédito negociável em comércio. O art. 277
sub-roga o credor em todos os direitos do devedor, para cobrar os títulos caucionados,
tratando da matéria em termos semelhantes ao do art. 792 do CC/1916 (art. 1459,
caput, CC/02).
_________________//___________
· Os títulos de crédito pessoal podem ser objeto de penhor – a lei permite isto
expressamente. Não são os papéis em si, a coisa material, que é dada em
garantia, mas o direito que tais papéis representam. Como tais direitos têm
valor econômico, a lei faculta a seu titular oferecê-los em garantia de um
débito.
____________//__________
Requisitos:
1. tradição dos títulos do devedor para o credor;
2. o credor conserva o título até ser pago;
3. o contrato como no penhor convencional se faz por escrito, devendo ser registrado
no Registro de Títulos e Documentos (art.1.452, CC);
Obs.: deve ser escrito porque o documento escrito justifica a transferência dos títulos
para o credor, o qual fica constituído mandatário do credor original, para cobrar o título
do devedor.
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Ao fazer a caução o devedor caucionante transfere o título ao credor mediante
endosso. Tal endosso é como um mandato autorizando o credor pignoratício a receber,
em nome do mandante, o título – e imputar o valor recebido na dívida, compensando-a
com seu crédito, devolvendo ao devedor o remanescente, se houver.
Sem o contrato escrito poder-se-ia pensar que o título endossado tinha sido
transferido por cessão, e não por força do penhor. Daí a sua necessidade.
____________//_____________
Diferença entre caução e cessão dos títulos de crédito:
O crédito tem valor econômico. Pode ser alienado. Se isto ocorrer, é cessão de crédito.
Aqui na caução, não há alienação do título, mas uma dívida pré-existente assegurada
com a caução do título.
O titular pode por lei em vez de alienar o título, apenas o caucionar. O dono do título
continua a ser dono, continua a ser sujeito de direito daquela relação jurídica
original. Apenas transfere, pelo contrato de penhor, a posse do documento,
para que o credor exerça os direitos decorrentes do título, em nome do
caucionante (devedor), e cobre o crédito do terceiro devedor, e assim se
pague do que lhe é devido e devolva o resto ao mesmo caucionante.
*** Ainda, a diferença para a cessão é que se na cessão o cessionário não
receber do cedido, arca com o prejuízo; enquanto aqui se o credor não receber
com o título de crédito, continua credor do caucionante.
___________//__________
Condição de mandatário do credor.
A lei que atribui ao credor tal condição (de mandatário) – art. 1.454 e 1.455 do CC – o
credor tem o dir. de usar das ações, recursos e exceções convenientes, para asseguraros seus direitos, bem como os do credor caucionante (devedor), como se deste fora
procurador especial. De sua condição de mandatário decorrem direitos e
deveres.
__________//________
Notificação:
Feita ao devedor para que este tome conhecimento do negócio de caução realizado
entre seu credor e um terceiro (o credor do seu credor).
* O objetivo desta notificação é igual ao da notificação do art. 290 do CC, da cessão de
crédito. O devedor cedido não sabe do negócio até ser notificado – com a notificação
os efeitos do negócio o atingem, mesmo involuntariamente. Assim, desde a
notificação, não pode mais o devedor pagar a seu credor original, devendo fazê-lo ao
credor do seu credor. A lei não dá eficácia à quitação que o credor caucionante, após o
penhor e a notificação, dê a seu devedor (art. 1.460, CC).
_____________//______________
Alguns direitos e obrigações do credor:
O credor é mandatário e guarda coisa alheia – então deve zelar pela conservação dos
créditos. Tem o direito e o dever de conservar e recuperar a posse dos títulos
caucionados, por todos os meios cíveis e criminais, contra qualquer detentor dos
mesmos, até o próprio dono.
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· Deve agir diligentemente na cobrança dos créditos, não permitindo que por sua
negligência o direito do credor caucionante (devedor) feneça, sob pena de responder
pelo prejuízo a que der causa.
· A caução envolve a transferência, para o credor, do direito de receber o montante dos
títulos caucionados.
· Recebido o título, o credor deve imputar a importância recebida em seu crédito,
devolvendo o saldo, se houver.
· Como qualquer pessoa que administra bens alheios, o credor deve prestar contas das
importâncias recebidas, para demonstrar o estado atual da dívida garantida e a
eventual existência de saldo.
_____________//________
ANTICRESE:
Art. 1225, X do CC.
Art. 1.506 a 1.510 do CC.
Conceito: Direito real sobre coisa alheia decorrente de contrato e registro, em que o
devedor repassa a posse direta de um imóvel frutífero ao credor, que fica autorizado a
retê-lo e a ficar com os frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as
importâncias que for recebendo[8].
É o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida, conf. as regras gerais da
imputação em pagamento. Mas a garantia também funciona como meio compulsivo
para atuar sobre a vontade do devedor (pelo direito de retenção da coisa exercido pelo
credor).
É garantia real. Com a retenção para obter com suas próprias mãos o pagamento, com
a exploração do imóvel (alheio). Tal retenção compele o devedor ao cumprimento da
obrigação, para obter então a devolução do seu imóvel.
Na anticrese a dívida deve ser paga com os frutos do imóvel dado em garantia, mas
nada impede que o devedor pague antes (por ex. com dinheiro emprestado) para
extinguir o débito e a anticrese.
________//________
A anticrese não é usada na prática porque tem muita desvantagem:
1. Desloca bem dado em garantia do devedor para o credor. Como o devedor não tem
a posse do imóvel de sua propriedade e quem tem é o credor, com interesse menor em
sua produtividade, a anticrese pode representar ameaça de prejuízo, não só para o
devedor, como para a sociedade – o credor não se esforça para os frutos do imóvel
abundarem, porque assim continua retendo o imóvel.
2. O fato de a anticrese envolver a transferência da posse do bem (onerado) dificulta a
sua alienação, por parte do devedor. Ninguém quer adquirir imóvel cujo uso e gozo
pertence por certo prazo ao credor do alienante – então a anticrese prejudica a
circulação do bem (o que não é bom para a sociedade).
3. Com a anticrese, o devedor não consegue novos créditos garantidos pelo imóvel
onerado. Não há subanticreses – e ninguém quer dar empréstimo recebendo como
garantia hipotecária bem onerado com anticrese.
· Assim, é melhor preferível a hipoteca à anticrese.
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftn8
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· Para o credor a anticrese também é ruim, porque não dá preferência, nem direito à
excussão – então a anticrese é garantia de eficácia menor que a hipoteca. Por isso a
hipoteca é preferida pelo credor.
__________//______
Natureza Jurídica:
- Direito real de garantia que recai sobre imóvel – prende-se à coisa dada em garantia
e a persegue onde quer que se encontre.
- O credor anticrético tem direito de sequela e ação real. Se a coisa for alienada pode ir
buscá-la nas mãos do adquirente, para colher-lhe os frutos e, com estes, pagar-se de
seu crédito.
- O direito do credor prefere ao dos outros credores quirografários, bem como ao dos
credores hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509, CC).
Mas ao contrário do penhor e da hipoteca, não confere a anticrese direito de
preferência ao credor anticrético, no pagamento do crédito, com a importância obtida
na excussão do objeto da garantia. A lei só dá o direito de se opor à excussão alegando
direito de retenção, imprescindível para cobrar-se do crédito, com as rendas do imóvel.
Mas se executar o imóvel pelo não pagamento da dívida, ou permitir que outro credor
o execute sem opor seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o
preço apurado em praça (art. 1.509, §1º, CC).
Então: enquanto na hipoteca e no penhor as principais vantagens são a
excussão e a preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.422, CC), na
anticrese só há para o credor direito de retenção, que se extingue em 15 anos
(art. 1.423, CC).
Obs.: O direito de retenção faz com que o credor seja possuidor direto,
podendo defender sua posse através dos interditos, não só em face de
terceiros, mas até contra o devedor (dono do bem), ou contra outros credores
quirografários e hipotecários posteriores, que pretendam penhorar o objeto
da garantia (art. 1.509, CC).
______________//__________
Modos de constituição:
Contrato, registro e tradição da posse direta do bem imóvel.
É necessária a tradição por se tratar de contrato real, não consensual.
O registro no Reg. de Imóveis tem previsão no art. 1.227, CC[9], para ter eficácia
contra terceiros (cartório do foro em que se situa o bem).
- E porque se trata de direito real sobre imóvel a escritura pública é necessária.
- Ainda, não se pode convencionar anticrese sem a vênia conjugal, salvo regime de
separação absoluta de bens, nos termos do art. 1.647, I do CC[10].
_________//_______
Dos efeitos da anticrese:
O credor ao receber o bem vira possuidor e mandatário.
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftn9
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftn10
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- O credor deve zelar pela coisa como se fosse sua, respondendo para com o dono
pelas deteriorações que, por sua culpa, o imóvel sofrer.
- O credor pode fruir o imóvel diretamente ou por meio de arrendamento feito a
terceiro. A exploração tem que ser sempre adequada – o credor não pode, para se
pagar depressa, sacrificar a substância da coisa para obter renda excessiva. Isto seria
abusivo. Por outro lado, não pode por negligência deixar cair a renda abaixo do
normal. O art. 1.508 do CC determina que o credor responde pelas deteriorações que
por sua culpa o imóvel sofrer, e pelos frutos e rendimentos que por sua negligência
deixar de perceber.
- Como na anticrese há administração de bem alheio, o credor tem que (regra geral)
prestar contas – para o devedor verificar o montante da dívida, pelo cálculo da renda
recebida, que foi, até então, imputada no principal e nos juros, ou só nestes.
· O direito de pedir contas pode ser exercido a qualquer tempo pelo devedor, se não se
ajustar épocas determinadas. Mas não pode haver abuso de direito (art. 187 doCC).
· Se for irresponsável a administração do imóvel, por parte do credor anticrético
(responsabilidade civil subjetiva), o devedor poderá requerer a transformação do
contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, que poderá ser
corrigido anualmente (art. 1.507, §§1º e 2º do CC).
_________________//________
Hipóteses de cumulação de hipoteca e anticrese:
Art. 1.506, §2º, CC: o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese ao credor
hipotecário. E o imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado ao credor anticrético.
Ao beneficiário de um direito real de garantia pode-se conceder aumento
dessa garantia, pela concessão de outro direito de natureza semelhante.
· ISTO ERA VANTAGEM AO CREDOR – DANDO DIREITO DE HIPOTECA AO CREDOR
ANTICRÉTICO ELE PASSAVA A TER O DIREITO DE EXCUTIR A GARANTIA E DE
PREFERIR OUTROS CREDORES no produto apurado em praça. E dando direito de
anticrese ao credor hipotecário este passava a poder explorar a coisa, e a tentar, pela
percepção dos frutos, pagar-se de seu crédito, sem necessidade de excussão.
· E pode-se dar em hipoteca para terceiro o bem onerado por anticrese, cf. art. 1.509,
parte final. Mas como a anticrese dura mais que a hipoteca, e como confere ao
credor anticrético direito de se opor à excussão hipotecária antes do resgate
da dívida anterior, só muito raramente aparecerá quem aceite em garantia
imóvel onerado com anticrese.
_________//_______
Da extinção da anticrese:
 
- É negócio acessório (garantia).
Sua existência depende da relação principal obrigacional, cujo resgate visa assegurar.
Então, paga ou prescrita ou ainda por qualquer motivo extinta a dívida, extingue-se a
anticrese.
- Por recair a anticrese sobre imóvel, também se extingue pelo perecimento do objeto
da garantia – e na anticrese, mesmo que o bem esteja no seguro, o direito do credor
não se sub-roga na indenização paga pelo segurador – como também não se sub-roga
na indenização obtida pelo devedor em caso de desapropriação (art. 1.509, §2º, CC).
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Em ambos os casos a anticrese se extingue, ficando o direito creditório de caráter
pessoal e sem garantia real (que acabou) para o credor.
- Extingue-se pela caducidade após 15 anos de seu registro – art. 1.423, CC. Se o
credor não conseguiu em tanto tempo se pagar, não conseguirá mais (entende a lei),
pois os frutos do imóvel são insuficientes para o resgate da dívida. E para o credor
resta a condição de quirografário.
____________//____________
 
[1] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil, volume 4, 3ª ed., Editora Revista
dos Tribunais. P. 403.
[2] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.
[3] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.
[4] REMIR = RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.
[5] O penhor mercantil se relaciona às obrigações comerciais ou empresariais.
[6] É remição, mas na publicação oficial está remissão.
[7] FRUTOS PENDENTES, ÁRVORES, MÁQUINAS, ANIMAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO
DE UM ESTABELECIMENTO AGRÍCOLA (BENS IMÓVEIS POR ACESSÃO FÍSICA OU
INTELECTUAL). Obs.: outros objetos, como os frutos armazenados e a lenha cortada,
são móveis.
[8] Os frutos da coisa ofertada em garantia anticrética não podem ser penhorados por
outros credores do devedor.
[9] E art. 167, I, n. 11 da lei 6.015, de 31.12.1973.
[10] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. V, Direito das Coisas. 3ª ed.
2008, Editora Saraiva. P. 608.
Exercício 1:
A hipoteca e o penhor são garantias reais. Embora todo o patrimônio do devedor
assegure o credor, e não só o bem dado em penhor ou em hipoteca, o objeto gravado
de ônus reais assegura principal e preferencialmente. Desse modo, pode-se afirmar
que:
A)
Se executado o penhor ou a hipoteca e o produto obtido em praça não bastar para o
pagamento da dívida, o credor continuará a ser credor do saldo – e quanto a esta
parte, apenas, será quirografário (comum).
B)
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftnref1
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftnref2
http://adm.online.unip.br/blank.htm#_ftnref3
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A preferência beneficia também o credor anticrético, pois a anticrese é espécie de
garantia real.
C)
A garantia pessoal, fidejussória, também confere ao credor direito de preferência.
D)
Caso o produto obtido após a excussão do objeto ofertado em penhor ou hipoteca não
seja suficiente para pagar a dívida, o credor não pode mais receber a diferença.
E)
Caso o valor obtido após a excussão do bem ofertado em garantia real seja superior ao
do crédito, a diferença não será restituída ao devedor.
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Exercício 2:
A antecipação de vencimento da obrigação com garantia real:
A)
Não é autorizada por lei.
B)
É autorizada por lei para reforçar a garantia do credor, sempre que a espera do
vencimento diminuir a probabilidade do recebimento do crédito, por problemas com a
solvência do devedor, por exemplo.
C)
É autorizada por lei somente se a coisa dada em garantia se deteriora ou se deprecia,
desfalcando a garantia, e o devedor, intimado, não a reforça ou substitui.
D)
É autorizada por lei somente se a coisa dada em garantia perece e não é substituída.
E)
É autorizada por lei apenas se o devedor cai em insolvência ou tem sua quebra
decretada.
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Exercício 3:
Quanto ao penhor, é correto afirmar que:
A)
Qualquer que seja a sua espécie, envolve a tradição do bem ao credor pignoratício.
B)
Não depende de registro, pois recai sobre coisa móvel.
C)
Não pode recair sobre imóveis.
D)
Quando recai sobre veículo, o objeto deve permanecer na posse do credor pignoratício.
E)
Pode decorrer de contrato ou da lei.
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Exercício 4:
Considere, quanto à anticrese, as proposições abaixo e assinale a alternativa correta:
I. A anticrese se constitui por contrato, registro e tradição da posse direta do bem
imóvel.
II. O contrato que enseja a anticrese é real, não consensual.
III. O registro da anticrese no Registro de Imóveis é exigido por lei para ter eficácia
contra terceiros.
IV. Não se pode convencionar anticrese sem a vênia conjugal, salvo regime de
separação absoluta de bens.
A)
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São verdadeiras somente as proposições I, II e III.
B)
São verdadeiras somente as proposições I, III e IV.
C)
São verdadeiras somente as proposições II e IV.
D)
Todas as proposições são verdadeiras.
E)
Todas as proposições são falsas.
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Exercício 5:
Preferência é direito conferido ao titular de pagar-se com o produto da venda judicial
da coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que assim não concorrem
com o primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimônio do devedor. Somente
após pagar-se ao preferente é que as sobras se houver serão rateadas entre os demais
credores. O direito de preferência ocorre somente:
A)
Na hipoteca e na anticrese.
B)
Na anticrese e no penhor.
C)
No penhor e na hipoteca.
D)
Na hipoteca.
E)
No penhor que recai sobre imóvel por acessão física.
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Exercício 6:
O penhor agrícola não pode recair sobre:
A)
máquinas e instrumentos de agricultura;
B)
colheitas pendentes, ou em via de formação;
C)
 frutos acondicionados ou armazenados;
D)
 lenha cortada e carvão vegetal; e animais do serviço de estabelecimento agrícola;
E)
 a fazenda que se destina à cultura agrícola.
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Exercício 7:
Das alternativas abaixo, assinale a que não representa um caso de penhor legal:
A)
 O caso dos fornecedores de alimento, sobre joias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos, pelo
consumo que aí tiverem feito.
B)
 Os hotéis que podem apreender bagagens, joias etc. dos viajantes para sobre tais
objetos estabelecerem direito real, capaz de garantir o resgate do crédito.
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C)
 O dono do prédio rústico (arrendante), sobre os bens móveis que o rendeiro tiver
guarnecendo o mesmo prédio, pelas rendas.
D)
 O dono do prédio (locador), sobre os bens móveis que o inquilino tiver guarnecendo o
mesmo prédio, pelos alugueres.
E)
 O dono do prédio rústico ou urbano (arrendante ou locador), sobre os bens móveis do
inquilino ou arrendante, situados em outros lugares, fora do imóvel objeto do contrato.
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Exercício 8:
Examine as afirmativas abaixo e assinale a alternativa incorreta:
A)
O penhor rural tem como objeto coisa imóvel por destinação física ou intelectual, e se
aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia.
B)
Na caução de títulos de crédito o bem ofertado em garantia é um direito de crédito,
configurando-se o penhor especial.
C)
No penhor de veículos não se tradita o bem ao credor pignoratício.
D)
Extinguindo-se a obrigação, finda o penhor, que é apenas garantia, acessório.
E)
Com o perecimento do objeto do penhor extingue-se o direito real de garantia e o
crédito por ele garantido.
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Exercício 9:
Quanto ao penhor de veículos, é correto afirmar que:
A)
Não é permitido no direito brasileiro, pois o veículo se desvaloriza rapidamente,
enfraquecendo a garantia, com prejuízo ao credor.
B)
Não confere ao credor pignoratício o direito de preferência.
C)
Deve ser registrado no cartório de registro imobiliário, por se tratar de penhor
especial.
D)
Permite a oferta em garantia de veículo empregado em qualquer espécie de transporte
ou condução, desde que haja instrumento e registro do instrumento no cartório de
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.
E)
A convenção tem prazo máximo de três anos, prorrogável por mais três, averbada,
também, a prorrogação.
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Exercício 10:
A extinção da anticrese não pode ocorrer:
A)
 Pela prescrição da obrigação principal, que a anticrese visa a garantir.
B)
 Pelo perecimento do objeto da garantia, ainda que o bem esteja no seguro, pois o
direito do credor não se sub-roga na indenização paga pelo segurador.
C)
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 Em caso de desapropriação do imóvel objeto da garantia.
D)
 Pela caducidade após 10 anos de seu registro.
E)
 Por nulidade absoluta da obrigação principal.
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Exercício 11:
Analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. No penhor, se a coisa pereceu por culpa de terceiro, ou se está no seguro, o direito
do credor se sub-roga na importância da indenização. O mesmo ocorre em caso de
desapropriação.
II. A renúncia do credor pignoratício à garantia implica renúncia ao crédito.
III. A renúncia ao penhor deve ser expressa e feita por instrumento particular.
A)
Somente I e II são incorretas.
B)
Somente II e III são incorretas.
C)
Somente I e III são incorretas.
D)
Todas são corretas.
E)
Todas são incorretas.
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Exercício 12:
Examine, quanto ao penhor legal, as afirmativas abaixo e assinale a alternativa
correta:
I. O penhor legal não deriva da vontade das partes, então não decorre de contrato.
II. Nos casos de penhor legal, o interesse direto é do credor, mas indiretamente há um
interesse social a ser preservado.
III. Quando ocorre penhor legal, os credores são pignoratícios, independentemente de
convenção.
IV. No penhor legal há direito de sequela, preferência e ação real exercitável erga
omnes.
 
É (são) correta(s):
A)
Somente I e III.
B)
Somente I, II e III.
C)
Somente IV.
D)
Todas as proposições.
E)
Nenhuma das proposições.
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