Teoria Geral do Crime

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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal 
Prof. Rogério Sanches - Data: 12.03.2012
TEORIA GERAL DO DELITO
Introdução
Conduta
Desejados
Humanos Resultado
Indesejados
Antissociais
Fatos
Seletividade
Nexo Causal
Naturais
Tipicidade
Inúmeros fatos ocorrem no mundo. O direito penal só se preocupa com fatos, segundo o
princípio da exteriorização do fato. O direito penal cuida do direito penal do fato e não do autor. 
Esses inúmeros fatos podem ser humanos ou da natureza, sendo que estes últimos não
interessam ao direito penal. O direito penal é seletivo, só se ocupando dos fatos humanos. 
Os fatos humanos podem ainda ser desejados (ou sociais) e indesejados (ou antisociais). O
direito penal só se preocupa com os fatos humanos indesejados ou antisociais, não interessando
os desejados ou sociais. 
O direito penal se orienta ainda pelo princípio da intervenção mínima. Isso significa que
nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal. O direito penal se preocupa
com os fatos humanos indesejados consistentes numa conduta, produtora de resultado, com nexo
causal e tipicidade, que por operação de ajuste (formal e material), se adéqua ao tipo penal. Tem-
se, assim um fato típico, que constitui o primeiro requisito do crime. Mas este necessita ainda de
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ilicitude e culpabilidade.
Sendo o fato típico, ilícito e culpável, tem-se configurado o crime, em face do qual nasce a
consequência jurídica, isto é, a punibilidade. 
Fato típico
Conceito: é o primeiro substrato do crime. Fato humano social consistente numa conduta
produtora de um resultado com ajuste (formal e material) a um tipo penal. Elementos: a) Conduta;
b) Resultado; c) Nexo Causal; d) Tipicidade.
Tipicidade X Tipo penal
Tipicidade não se confunde com tipo penal. 
Tipicidade é operação de ajuste fato ao tipo penal. Ex.: Artigo 121 do CP – “matar alguém”.
Fato – ‘A’ matou ‘B’. Tipo penal é modelo de conduta proibida. 
O Tipo Penal possui elementos:
→ Subjetivos: indicam a finalidade especial que anima o agente;
→ Objetivos: dizem respeito ao fato em si. Podem ser: 
i)Descritivos: elementos sensíveis (percebidos pelos sentidos); 
ii)Normativos: demandam juízo de valor.
Atenção! Nem todos os tipos penais são dotados de elementos subjetivos nem de
elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais são dotados de elementos objetivos
descritivos. Ex.1: artigo 121 do CP só tem elementos objetivos descritivos. Ex.2: artigo 154 do CP -
“justa causa” é elemento objetivo normativo. Ex.3: artigo 299 do CP – “com o fim de...” é elemento
subjetivo do tipo.
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PERGUNTA DE CONCURSO
Definição de elemento científico do tipo penal 
O elemento científico do tipo transcende o mero elemento normativo, não havendo
um juízo de valor a ser concretizado. Recorre-se ao significado do termo na ciência de
determinada ciência natural. Ex.: artigos 24 a 27 da Lei de Biossegurança (Lei nº
11.105/05) – termos ‘embrião’; ‘zigoto’ e ‘célula germinal’; ‘clonagem humana’. 
Estudaremos cada um dos elementos do fato típico. 
a) Conduta
O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada.
1. TEORIA CAUSALISTA: para esta teoria, o crime é formado pelo fato típico, ilicitude e
culpabilidade. A teoria é tripartite. A teoria é adotada por Von Liszt e Beling. Para esta
teoria, a culpabilidade é composta por imputabilidade, culpa e dolo. Mas atenção! Dolo e
culpa são espécies de culpabilidade. Fato típico, por sua vez, seria composto pela conduta,
consistente em ação humana voluntária, causadora de modificação no mundo exterior. Dolo
e culpa não se encontram no fato típico, pertencendo à culpabilidade, como espécies
desta. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem elementos normativos e/ou
subjetivos.
PERGUNTA DE CONCURSO
Definição de tipo normal e tipo anormal.
Resposta: essa classificação tem interesse para o causalismo. Para o causalista, o tipo normal
é aquele composto somente por elementos objetivos descritivos. O tipo anormal é aquele
que contém também elementos normativos e/ou subjetivos. É anormal, porque para essa
teoria o dolo e culpa somente são analisados na culpabilidade.
Críticas à teoria: 1ª) Conceituando conduta como ‘ação humana’, não abrange os
crimes omissivos; 2ª) Dolo e culpa na culpabilidade; 3ª) não reconhecer como normal
elementos subjetivos e normativos.
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Fato Típico Antijurídico Culpabilidade
→ Conduta: ação humana voluntária,
causadora de modificação no mundo
exterior;
Constituída de imputabilidade e
possui duas espécies: dolo e culpa
(que aqui ficam fora do fato típico).
2. TEORIA NEOKANTISTA: a base desta teoria é causalista. Crime também é fato típico,
ilicitude e culpabilidade (também é tripartite). Adotada por Rickert e Lask. Na culpabilidade,
encontra-se a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. Por esta teoria,
dolo e culpa não são mais espécies, mas elementos da culpabilidade. O fato típico, por
outro lado, é composto pela conduta, que consistem em comportamento humano
voluntário, causador de modificação no mundo exterior.
Fato Típico Antijurídico Culpabilidade
- Conduta: comportamento
humano voluntário,
causador de modificação no
mundo exterior;
Constituída de
imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa, culpa e
dolo.
Obs.1: a partir do momento em que se fala em ‘comportamento humano’, está abrangida a
omissão. Obs.2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade. Não mais como espécies e sim
como elementos de culpabilidade. Obs.3: admitem-se elementos não descritivos do tipo. (O
“calcanhar de Aquiles” do causalismo foi exposto pela teoria neokantista).
Críticas à teoria: 1ª) partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando
reconheceu normal elementos não descritivos do tipo (elementos normativos e subjetivos);
2ª) dolo e culpa permanecem na culpabilidade. (Como ela vai analisar elementos subjetivos
no tipo, se eles estão na culpabilidade?)
3. TEORIA FINALISTA: é originariamente tripartite. Acerca do conceito analítico, crime
também é fato típico, antijuridicidade, culpabilidade. Tem como adepto Hans Welzel. A
culpabilidade passou a ser composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude
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e exigibilidade de conduta diversa. Não mais se encontram dolo e culpa na culpabilidade.
Conduta, inserida no fato típico, consiste em comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim. Obs.1: dolo e culpa migram para o fato típico, reconhecida
a normalidade de elementos objetivos, subjetivos e normativos no tipo. 
Fato Típico Antijurídico Culpabilidade
- Conduta: comportamento humano
voluntário, psiquicamente dirigido a um
fim (ilícito), causador de modificação no
mundo exterior;
- Dolo/culpa: migram da culpabilidade
para o fato típico.
- Imputabilidade
- Potencial consciência da
ilicitude
- Exigibilidade de conduta
diversa
Inicialmente, muito se criticou a teoria finalista na ação, pois no conceito de conduta
encontrava-se originalmente o ‘fim ilícito’, que estaria a excluir os crimes culposos. Assim,
retirou-se o termo ‘ilícito’do conceito de conduta.
Críticas à teoria: 1ª) é frágil na explicação dos crimes omissivos; 2ª) centralizou a teoria no
desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
4. TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: o crime seria composto apenas por fato típico e ilicitude,
sendo por isso bipartite. Adotada por Rene Ariel Dotti. A culpabilidade não integra o crime,
constituindo juízo de censura, mero pressuposto de aplicação da pena. Seria simplesmente o
que une o crime à sua consequência jurídica.
Críticas à teoria: 1ª) retirando a culpabilidade do crime, admite a hipótese de crime sem
censura, quando ausente aquela no caso concreto. No mais, é idêntica à teoria finalista,
inclusive quanto às críticas. 
5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO: sobre o conceito analítico, crime também é fato típico, ilicitude
e culpabilidade (tripartite). Adotada por Wessels. A culpabilidade é formada por:
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Conduta, inserida no fato típico, por seu turno, é comportamento humano voluntário
psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante. Obs.1: dolo e culpa permanecem
inseridos no fato típico (característica do finalismo). Obs.2: dolo e culpa voltam ser a
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analisados no juízo de censura (característica do causalismo).
Fato Típico Antijurídico Culpabilidade
- Conduta: comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim socialmente
relevante/reprovável, causador de modificação
no mundo exterior;
-Dolo/culpa: permanecem migrados da
culpabilidade para o fato típico. Aliás, pra lá não
retornam. Mas voltam a ser analisados na
culpabilidade. 
- Imputabilidade;
- Potencial consciência
da ilicitude;
- Exigibilidade de
conduta diversa;
Esta teoria trabalha com relevância/provação social da conduta. Sob esta ótica, ‘jogo do
bicho’ não seria mais contravenção penal, por ausência de tal reprovação. 
Crítica à teoria: não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Cuida-se de
elemento muito poroso. 
Até então as teorias (Causalista; Neokantista; Finalista e Social da ação) analisam o crime com base
em estruturas jurídicas. Porém, a partir de 1970, surgem as teorias funcionalistas, que analisam a
finalidade do direito penal com base em estruturas sociológicas.
FUNCIONALISMO PENAL: surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a
dogmática penal aos fins específicos do direito penal. Pretende atrelar a teoria à missão do direito
penal. Como os doutrinadores divergem quando à função do direito penal, são várias as teorias
funcionalistas. Trataremos de duas apenas:
6. TEORIA FUNCIONALISTA MODERADA OU TELEOLÓGICA: adotada por Claus Roxin. Por
esta teoria, o crime é fato típico, ilicitude e reprovabilidade. A reprovabilidade é composta de
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e
necessidade da pena. Significa que se a pena for desnecessária, o fato deixa de ser
reprovável, não havendo, portanto, crime. Com a ideia de necessidade da pena, o
arrependimento posterior excluiria o crime (exemplo: devolver relógio após o furto). Para
Roxin, a culpabilidade nada mais é do que limite da pena (não é elemento do crime). É a
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chamada culpabilidade funcional. (Já caiu em concurso o conceito de culpabilidade
funcional). A missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência
humana. Para a teoria, dentro do fato típico, conduta é comportamento humano
voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado. Assim, admite a idéia de política criminal, como o princípio da insignificância. Obs.:
Dolo e culpa permanecem no fato típico. 
Crítica à teoria: reprovabilidade como integrante do crime.
Fato Típico Antijurídico Reprovabilidade
- Conduta: comportamento humano
voluntário, causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico.
- Dolo/culpa: continuam no fato típico.
- Imputabilidade
- Potencial consciência da
ilicitude
- Exigibilidade de conduta
diversa
- Necessidade da pena
7. TEORIA FUNCIONALISTA RADICAL OU SISTÊMICA: foi desenvolvida por Jakobs. Nessa
teoria, crime também seria fato típico, ilicitude e culpabilidade. A culpabilidade é composta
por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A
missão do direito penal é resguardar o sistema (o império da norma). Assim, dentro do fato
típico, conduta é comportamento humano voluntário violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas. Observe que a dogmática penal está submetida à missão do direito
penal, de modo que primeiro é preciso identificar a missão para depois definir os institutos.
Para Jakobs, quando a pena é aplicada, faz um exercício de fidelidade ao Direito e comprova
que este é mais forte que a sua contravenção. Foi nessa teoria que nasceu o DIREITO PENAL
DO INIMIGO, segundo a qual aquele que violou o sistema, deve ser tratado como inimigo,
tendo reduzido o rol de direitos e garantias. Não trabalha com o princípio da insignificância,
por não haver tolerância com quem viola o império da norma.
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Fato Típico Antijurídico Culpabilidade
- Conduta: comportamento humano
voluntário violador do sistema, frustrando
as expectativas normativas.
- Dolo/culpa: permanecem no fato típico.
- Imputabilidade
- Potencial consciência da
ilicitude
- Exigibilidade de conduta
diversa
DIREITO PENAL DO INIMIGO – CARACTERÍSTICAS
i) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (impaciência do legislador que não aguarda o
início da execução). O crime percorre cinco fases: cogitação, preparação, execução e consumação. Para que nasça a
punibilidade, há de se ao menos iniciar a fase de execução. Para Jakobs, a punibilidade deve se iniciar já a partir de
atos preparatórios. No Brasil, entende parte da doutrina que o crime de quadrilha ou bando é um caso excepcional
de ato preparatório punível, e portanto, exemplo de direito penal do inimigo. Rogério Sanches discorda. Pois a
formação da quadrilha ou bando já é o início da execução do crime respectivo;
ii) Criação de tipos de mera conduta: (como violação de domicílio, ato obsceno). O Brasil também prevê crimes de
mera conduta. Sob esta ótica, o Brasil tem um pouco de direito penal do inimigo;
iii) Criação de tipos de perigo abstrato: a exemplo da Lei de Drogas. Como já visto, no Brasil, o STF admitia crimes de
perigo abstrato até 2005. A partir daí, passou a repudiar delitos de perigo abstrato, em razão do crime de porte de
arma desmuniciada e insuscetível de pronto municiamento. Atualmente, como regra não se admite, exceto em casos
excepcionais onde se enxerga sua necessidade, por exemplo, tráfico de drogas; 
iv) flexibilização do princípio da legalidade: através de descrição vaga dos crimes e das penas. Quanto mais vaga é a
descrição do crime, maior é o número de condutas que podem ser nele inseridas. Essa ambigüidade fortalece o
Estado e enfraquece o delinquente;
v) inobservância dos princípios da ofensividade (eis que trabalha com o crime de perigo abstrato); 
vi) inobservância do princípio da exteriorização do fato;
vii) predomínio/preponderância do direito penal do autor;viii) desproporcionalidade de penas;
ix) surgimento das chamadas “Leis de luta e de combate”. Exemplo no Brasil é a Lei dos Crimes Hediondos.
x) endurecimento da execução penal. Por exemplo, o chamado RDD – regime disciplinar diferenciado. 
xi) restrição de garantias penais e processuais: chamado de direito penal da terceira velocidade1.
Crítica à teoria: o funcionalismo radical serve aos Estados totalitários.
1 Antes da Grande Guerra, preponderava no direito penal a imposição de penas privativas de liberdade (direito penal
da primeira velocidade). Depois dos horrores da 2ª Grande Guerra, surgem as penas alternativas, o que se ocasionou
chamar de direito penal da segunda velocidade. Num momento seguinte, diante da crescente onda de terrorismo,
nasce o direito penal da terceira velocidade.
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Quadro comparativo entre funcionalismo temperado x sistêmico
Funcionalismo temperado (Roxin) Funcionalismo Sistêmico (Jakobs)
a) preocupa-se com os fins do Direito Penal;
b) norteada por finalidades de política criminal;
c) busca de proteção de bens jurídicos
indispensáveis ao indivíduo e à convivência em
sociedade.
a) preocupa-se com os fins da pena;
b) leva em consideração somente as
necessidades do sistema;
c) busca a reafirmação da autoridade do
direito;
d) ao descumprir sua função na sociedade, o
sujeito deve ser eficazmente punido – a
autoridade da lei somente é obtida com sua
rígida e constante aplicação, tolerância zero;
e) em decorrência do seu funcionalismo
sistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria do
direito penal do inimigo.
Hipóteses de ausência de conduta
É preciso lembrar que, do Causalismo até o Funcionalismo (qualquer que seja teoria
adotada), a conduta tem um denominador comum, qual seja: movimento humano voluntário.
Voluntário, porque dominável pela vontade. Assim, se o movimento humano não dominável pela
vontade, não há conduta. Sob essa ótica, excluem a conduta:
1) Caso fortuito / força maior: movimento não dominado pela vontade, eliminando a
voluntariedade.
2) Coação física irresistível: idem. Cuidado! A coação moral irresistível exclui culpabilidade e
não conduta.
3) Movimentos reflexos: também não há voluntariedade. Cuidado! Movimento reflexos
previsíveis não excluem conduta (se o sujeito se coloca propositadamente numa situação de
ato reflexo, aí não há exclusão da conduta). 
4) Estados de inconsciência: ex.: hipnose, sonambulismo (o movimento do sonâmbulo não é
dominado pela vontade).
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