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TRATANDO-SE DE INEFICÁCIA OU IMPROPRIEDADE RELATIVA HAVERÁ A TENTATIVA. a) ineficácia relativa do meio : normalmente apta, no caso concreto, por questões acidentais o revólver “nega fogo”. Ex: Flávio Augusto : “vitima receosa, sub-repticiamente, descarrega a arma de seu algoz, segundos antes do desfecho dos tiros”. b) impropriedade relativa do objeto : uma condição acidental do próprio objeto material evita a eficiência do meio usado (moeda que estava no bolso da vítima desvia o projétil), ou o objeto que estava presente no início da conduta, no instante do ataque não está mais presente (agente alveja o leito, cuja vítima se ausentara a instantes). TEORIAS QUANDO À TENTATIVA INIDÔNEA ⇢ Teoria sintomática . Baseia na presença da temibilidade criminal do autor, ou seja, na periculosidade. Assim, punível seria o agente que ministrasse substância inócua visando matar o inimigo. ⇢ Teoria subjetiva : o que importa á a intenção (aspecto psíquico), uma vez que haverá inidoneidade em toda tentativa. A inidoneidade é aferida não com relação à realidade dos fatos, mas conforme a avaliação do agente no momento da ação. Portanto, a pena ao autor de crime impossível deve ser a mesma da pena da tentativa. ⇢ Teoria objetiva : para a atribuição de um fato será necessário a conjunção de elementos objetivos e subjetivos. E no crime impossível não há o elemento objetivo (perigo ao bem penalmente protegido), pela falta da idoneidade. Divide-se: - objetiva pura (extremada) : não há tentativa, seja a inidoneidade absoluta ou relativa; - objetiva temperada (intermediária ou moderada) : exige sejam absolutamente inidôneos o meio ou o objeto. Foi a teoria adotada pelo art. 17 do CP. No caso de relativa haverá a punição. Partidários da teoria subjetiva impugna a teoria objetiva temperada apresentando alguns exemplos: açúcar ao que sofre de diabete, macumba ao ciente supersticioso. Damásio considera que os exemplos são absolutamente inidôneos à provocação da morte, mas não o são diante das peculiaridades que o envolvam, e lista o exemplo retirado de Monteiro Lobato, em O engraçado arrependido, em que o agente, com intenção lesiva faz o colega apoplético explodir em gargalhadas, após lauta refeição. A palavra em si não é vulnerante, mas diante do caso concreto o é. ASPECTOS PROCESSUAIS O MP deve requerer o arquivamento do inquérito, pois o fato evidentemente não constitui crime. Acaso o MP venha denunciar, o juiz deve rejeitar a peça inaugural com base no art. 395, III do CPP. Caso o processo criminal tenha sido instaurado, o juiz deve absolver o réu com base no art. 386, III do CPP. Se o processo for perante a vara do Júri, deve o juiz, após a fase do judicium accusationis absolver sumariamente (art. 415, III do CPP). DELITO PUTATIVO (ADVÉM DO LATIM PUTATIVUS: IMAGINÁRIO) É o erroneamente suposto. É hipótese de “ não crime ”, o agente erroneamente acha que está praticando crime, quando objetivamente não está. Trata-se de um erro (equívoco) do agente. Para Hungria , o crime impossível é uma das espécies de crime putativo , isto porque naquele o agente labora em erro acerca da propriedade do objeto ou idoneidade do meio. Outros criticam, considerando o crime impossível como um erro de tipo ao inverso . ⇨ Espécies: a) Delito Putativo por erro de proibição (ou delito de alucinação – Juarez Cirino dos Santos). Ex: relação incestuosa entre pai e filha (maior de idade e de forma consensual). Foge do local por receio de ser preso ao praticar um dano culposo. OBS: a solução seria outra se fosse militar, pois o CPMilitar considera como crime. Aplica-se o art. 1º do CP. b) Delito Putativo por erro de tipo. Trata-se de um crime impossível por impropriedade absoluta do objeto. Aplica-se o art. 17 do CP. A norma que o agente visa infringir existe, mas o que falta é um elemento do crime. Ex: furtar o próprio chapéu, supondo-o alheio. c) Delito Putativo por obra do agente provocador (delito de ensaio, de experiência ou flagrante provocado). ⇒ Requisitos: I) ato de provocação: agente é induzido (há viciamento da vontade) a praticar o delito. II) cautelas que impedem a consumação. Aplica-se o art. 17 do CP por via da analogia in bonam partem . Conferir súmula STF, 145 “ Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Bitencourt entende que esta súmula deve ser interpretada da seguinte forma: “Não há crime quando o fato é preparado, mediante provocação ou induzimento, direito ou por concurso, de autoridade policial, que o faz para o fim de aprontar ou arranjar o flagrante” (RTJ 82/142 e 98/136). Se apesar das cautelas, o agente lograr a consumação haverá crime. O provocador dever ser punido pelo dolo eventual se assumiu o risco do evento de dano ou de perigo, ou será punido se agiu por imprudência, pela ausência de previsão da modalidade culposa, conforme Flávio Augusto, isto se houver previsão da modalidade culposa. d) Crime impossível? DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (PONTE DE PRATA) Art. 16 do CP. O dispositivo visa encorajar a reparação do dano, visando o benefício da vítima (interesse social) e não propriamente (não somente) do delinquente (o que não justifica as críticas julgadas elitistas de que o pobre não tendo condições não pode se valer dele). É cabível inclusive em crimes não patrimoniais. Ex: desacato, injúria. ⇨ Requisitos: 1. Delito sem violência ou grave ameaça à pessoa . a. A violência pode ser 1- física (emprego de energia física, força bruta) e 2- moral (emprego de grave ameaça). Pode ser expressa na incriminação (constrangimento ilegal, roubo) ou às vezes implícita (homicídio, lesão corporal). b. Violência presumida : é a proveniente da inibição da vontade da vítima, como acontece nos delitos sexuais. As situações que a configuram demonstram que a vítima não consente validamente. É uma forma de violência própria. Assim, não permite a aplicação do instituto. c. A violência imprópria (redução à impossibilidade de resistência, sem utilizar força física ou grave ameaça). Para uns não é empecilho , acaso a lei a quisesse inclui-la, teria a acrescentado ao art. 16 do CP a “redução à capacidade de resistência”, como consta no art. 157 do CP. Ex: “Boa-noite-cinderela” (destila tranquilizantes na bebida da vítima), responde o agente pelo roubo, mas pode ser beneficiado pelo art. 16. Para outros , é violência dolosa e é tão grave a ponto de inviabilizá-la. 2. Admissível nos crimes culposos (a violência foi no resultado e não na conduta), já que inadmissível nos delitos dolosos. 3. A violência contra a coisa não inviabiliza o privilégio. A. restituição da coisa ou a reparação do dano físico ou moral emergente do crime: Deve ser integral (completa). Mas, nada obsta que mesmo diante da não totalidade da reparação, a vítima se dê por satisfeita. Deve abarcar os danos emergentes e lucros cessantes (arts 402 e 403 do CC), segundo Flávio Augusto. Caso a vítima recuse a reparação ou restituição(basta entrega-la à autoridade que lavrará termo de apreensão) pode-se valer da ação de consignação em pagamento para a configuração do instituto. c) deve ser ato voluntário (atende a sugestão ou conselho de terceiro) e pessoal do agente : Não é necessário que seja espontâneo. Voluntária é aquela sem coação física ou moral. Pessoal é a levada a efeito pelo próprio agente, salvo situações de comprovada impossibilidade, o que permite que alguém faça por ele. Não será voluntário quando terceiro faz a reparação, ou mesmo quando a própria polícia recupera o bem. Em caso de concurso de pessoas, sendo circunstância objetiva se comunica a todos os participantes. d) até ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa: Se a política criminal é incentivar a reparação deveria a lei ampliar este prazo até a sentença ou outro período (alegação final), já que a finalidade é a reparação do dano. ⇨ Aplicação : aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, qualificados e privilegiados. Para Nucci somente é admissível nos delitos patrimoniais ou que tenha efeito patrimonial. No furto daria, bem como, no peculato doloso. O dano moral é de mensuração imprecisa, complexa e controversa. Pode se arrastar e dificultar uma decisão judicial definitiva. Ao contrário, Waléria Garcelan entende que o dispositivo é aplicável também a delitos não patrimoniais e de dano moral. Ex: crimes contra a honra, contra a inviolabilidade de correspondência. ⇨ Natureza jurídica Causa geral de diminuição da pena . É obrigatória, pois o art. 16 se utiliza da expressão “a pena será reduzida”. Incide na terceira fase da dosimetria da pena. Ontologicamente faz parte da teoria da pena (pois não altera a amoldagem típica), mas no nosso Código está na parte da Teoria do Crime (com a finalidade de distinguí-la da resipiscência). A redução da pena será entre 1 a 2 terços, ficando o quantum a ser valorada pela pronta (rapidez e eficiência) reparação ou restituição, demonstração de sinceridade e etc. Há que se atentar que a reparação do dano material não elimina todas as sequelas morais, devendo o juiz reduzir a pena no mínimo. ⇨ Comunicabilidade do art. 16 do CP Como circunstância objetiva, causa de diminuição de pena, comunica-se aos participantes. Ex: o receptador repara o dano, beneficiando o autor do furto. Em sentido contrário, Nucci entende que se trata de causa pessoal de diminuição da pena, o que exige a voluntariedade de todos os participantes. A voluntária reparação de um não provoca automaticamente o instituto aos demais coautores e partícipes. RELEVÂNCIA DA REPARAÇÃO DO DANO POR OUTROS DISPOSITIVOS Outros artigos do CP ofertam outros efeitos à reparação do dano: § 3º do art. 312 do CP ( peculato culposo ): antes da sentença irrecorrível : extingue a punibilidade (e neste caso não se aplica o art. 16); se depois da sentença irrecorrível , diminui a pena pela metade. Reparação posterior ao recebimento da denúncia ou queixa: atenuante genérica (alínea “b”, inciso, III do art. 65 do CP). §2º do art. 78, com a reparação do dano, o agente pode obter o sursis especial; Inciso II do art. 81 do CP, causa obrigatória de revogação do sursis a ausência de reparação do dano. Inciso IV do art. 83 do CP é uma das condições da concessão do livramento condicional. Inciso I do art. 91 do CP, é efeito da condenação. Condiciona a reabilitação, art. 94, III do CP. No JECrim a reparação do dano, se antes do oferecimento da denúncia ou queixa, provoca a renúncia ao direito de queixa ou representação (parágrafo único do art. 74 da lei 9.099/95). No delito do art. 168-A do CP “apropriação indébita previdenciária” a reparação do dano provoca a extinção da punibilidade, desde que efetivada antes da ação fiscal (e exige que o agente preste as informações à Previdência Social, declarando e confessando o débito, antes do início da ação fiscal). Súmula 554 do STF Súmula 554 do STF “o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Aduz a súmula que o "pagamento do cheque, emitido sem provisão de fundos, antes do recebimento da denúncia exclui a justa causa para a propositura da ação penal”. Foi criada para aplicar-se ao art. 171, § 2º, VI, mas com a modificação da parte geral do CP seria inaplicável. Os tribunais continuam aplicando a súmula entendendo que se trata de falta de justa causa para a ação penal, pela inexistência do ânimo de fraude. Veja que há uma combinação com a súmula 246 “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. O erro da súmula é desconsiderar que o delito acima mencionado é instantâneo e se consuma quando da negativa do sacado em efetuar o pagamento. Pela súmula, o prejuízo será analisado quando do recebimento da denúncia. Não obstante, sob pretexto de política criminal, há julgados aplicando a súmula, em prejuízo do art. 16, e segundo Masson a jurisprudência é dominante em considerar válida a súmula, isto para o caso de emissão de cheque sem fundos. O mesmo não ocorre para as outras espécies de estelionato previsto no art. 171 do CP.
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