GUERRA CONTRA O CRIME NAS PERIFERIAS EM PDF

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2016	-	12	-	16
Revista	Brasileira	de	Ciências	Criminais
2015
RBCCRIM	VOL.	117	(NOVEMBRO-DEZEMBRO	2015)
PROCESSO	PENAL
4.	A	"GUERRA	CONTRA	O	CRIME"	E	OS	CRIMES	DA	GUERRA:	FLAGRANTE	E	BUSCA	E	APREENSÃO	NAS	PERIFERIAS
4.	A	"GUERRA	CONTRA	O	CRIME"	E	OS	CRIMES	DA	GUERRA:
flagrante	e	busca	e	apreensão	nas	periferias
THE	"WAR	ON	CRIME"	AND	THE	CRIMES	OF	WAR:	flagrant
delict	and	search	and	seizure	in	the	poor	areas
(Autor)
ROSIVALDO	TOSCANO	DOS	SANTOS	JÚNIOR
Mestre	em	direito	pela	Unisinos.	MBA	em	Poder	Judiciário	pela	FGV-Rio.	Doutorando	em	Direitos	Humanos	pela
UFPB.	Professor	na	Escola	da	Magistratura	do	Rio	Grande	do	Norte	(Esmarn).	Membro	da	Comissão	de	Direitos
Humanos	da	Associação	dos	Magistrados	Brasileiros	(AMB).	Membro	da	Associação	Juízes	para	a	Democracia
(AJD).	Juiz	de	Direito	em	Natal-RN,	Brasil.	rosivaldotoscano@hotmail.com
Sumário:
1	Introdução
2	O	case	revelador	de	uma	realidade
3	Sobre	a	justa	causa
4	O	discurso	da	violência	e	a	violência	do	discurso
4.1	Violências	subjetiva	e	objetiva
5	A	"guerra	contra	o	crime"	e	os	crimes	da	guerra
5.1	Os	crimes	da	"guerra"	nas	zonas	de	exclusão	forçada
6	Cumprir	a	lei	ou	violá-la?	A	denúncia	anônima	e	o	flagrante
7	Conclusão
8	Referências	bibliográficas
Área	do	Direito:	Penal
Resumo:
O	 escrito	 questiona	 a	 constitucionalidade	 dos	 casos	 de	 busca	 e	 apreensão	 em	 pretensa	 situação	 de
flagrância	 originária	 de	 denúncia	 anônima	 ou	 suposição	 dos	 policiais,	 no	 ambiente	 das	 periferias	 das
grandes	cidades	brasileiras.	Dentro	do	contexto	dos	discursos	da	violência	e	da	"guerra	contra	o	crime",
essas	 práticas	 criminalizam	 as	 populações	 carentes,	 desconsiderando	 não	 somente	 o	 devido	 processo
legal,	mas	também	a	dignidade	humana	dos	residentes	nos	bairros	pobres.	Inferiorizados	pelas	práticas
policial	 e	 jurídica,	 os	habitantes	das	periferias	 são	os	 sem-voz,	 tratados	 como	outsiders,	homo	 sacer	ou
subcidadãos.	 O	 Estado	 só	 chega	 às	 periferias	 como	 Estado	 Polícia,	 materializa	 áreas	 de	 exceção	 como
técnica	de	controle/opressão,	ferindo	também	o	princípio	da	isonomia.	A	solução	passa	pela	declaração	de
nulidade	desses	expedientes	como	meio	de	reafirmar	o	Estado	Democrático	de	Direito.
Abstract:
The	 text	 questions	 the	 constitutionality	 of	 the	 search	 and	 seizure	 cases	 on	 alleged	 flagrancy	 situation
based	on	anonymous	tip	or	police	supposition	in	periphery	areas	of	large	cities.	Within	the	context	of	the
discourses	 of	 violence	 and	 the	 "war	 against	 crime",	 these	 practices	 criminalize	 the	 poor	 people	 by	 not
considering	 not	 only	 the	 due	 process	 of	 law,	 but	 also	 the	 dignity	 of	 the	 people	 who	 live	 in	 poor
neighborhoods.	Inferiorized	by	the	police	and	legal	praxis	of	common	sense	theory,	the	people	from	poor
neighborhoods	have	no	voice	and	are	treated	as	homo	sacer	or	undercitizens.	The	State	that	only	reaches
the	outskirts	areas	as	a	Police	State	materializes	excluded	people	areas	as	a	control/oppression	technique
directly	disrespecting	the	equality	principle.	The	solution	is	to	declare	the	invalidation	of	such	practices	as
a	way	of	reaffirming	the	democratic	rule	of	law.
Palavra	Chave:	Flagrante	e	busca	e	apreensão	-	Denúncia	anônima	-	Justa	causa	-	Prova	ilícita	-
Inconstitucionalidade
Keywords:	Flagrant	crime	and	search	and	seizure	-	Anonymous	accusation	-	Just	cause	-	Illegal	evidence
-	Unconstitutionality
1.	Introdução
O	presente	escrito	nasceu	de	nossa	atuação	como	juiz	em	uma	das	Varas	Criminais	da	Comarca	de	Natal.
Começamos	 a	 nos	 deparar	 com	 uma	 série	 de	 prisões	 em	 flagrante	 na	 periferia	 da	 cidade,	 todas
decorrentes	 de	 busca	 e	 apreensão	 em	 domicílios	 e	 que,	 segundo	 policiais	militares,	 eram	 oriundas	 de
denúncias	 anônimas.	 O	 script	 era	 basicamente	 o	 mesmo:	 policiais	 militares	 diziam	 haver	 recebido
denúncia	anônima	de	que	no	interior	de	determinada	casa	estava	se	praticando	algum	crime	permanente.
Dirigiam-se	ao	local,	entravam	na	casa,	realizavam	a	busca	e	encontravam	armas	ou	drogas.
Em	 um	 caso	 precedente,	 um	 rapaz	 denunciou	 em	 um	 programa	 de	 televisão	 agressões,	 ameaças	 e
invasões	 de	 domicílio	 sem	mandado	 judicial	 por	 policiais	militares	 no	 bairro	 carente	 em	 que	morava.
Inclusive,	 nominou	 um	 dos	 policiais	 que	 invadiram	 sua	 casa	 indevidamente	 só	 porque	 ela	 ficava	 na
mesma	 vila	 em	 que	 procuravam	 um	 suspeito	 de	 tráfico	 ilícito	 de	 drogas.	 Contou	 que	 os	 policiais
costumavam	 forjar	 flagrantes	 e	 agredir	 ou	 criminalizar	 quem	 reclamasse.	 Semanas	 depois,	 policiais
militares,	sob	a	alegação	de	que	teria	havido	uma	denúncia	anônima	contra	o	rapaz,	invadiram	sua	casa	e
ali	supostamente	teriam	encontrado	maconha	e	crack,	prendendo-o.
Durante	 a	 instrução,	 tomamos	 conhecimento	 dos	 inúmeros	 abusos	 que	 esse	 jovem	 sofreu.	 Seu
interrogatório	 foi	 um	dos	mais	 convincentes	 que	 já	 tínhamos	 visto	 até	 então.	O	Ministério	 Público,	 em
suas	 alegações	 finais,	 não	 só	 pediu	 a	 absolvição	 como	 também	 solicitou	 a	 remessa	 de	 peças	 para
investigar	a	tortura	e	o	abuso	de	autoridade	aos	quais	tinha	sido	submetido. 1
O	 ponto	 culminante	 nessa	 onda	 de	 flagrantes	 oriundos	 de	 denúncias	 anônimas,	 porém,	 deu-se	 em
setembro	de	2011.	Um	casal	foi	preso	com	12	gramas	de	crack	e	30	gramas	de	maconha.	A	Polícia	Militar
alegou	que	recebera	um	telefonema	anônimo	dando	conta	de	que	há	uns	dias,	em	determinada	casa	de
uma	 das	 favelas	 da	 cidade,	 havia	 tráfico.	 Em	 vez	 de	 comunicarem	 à	 Polícia	 Civil	 -	 que	 é	 a
constitucionalmente	 responsável	 para	 conduzir	 as	 investigações,	 uma	 vez	 que	 existia	 apenas	 informes
anônimos,	não	havia	urgência	porque	o	crime	seria	permanente	e	há	dias	estaria	ocorrendo	-	resolveram
entrar	à	força	na	residência	e	realizar	uma	busca,	oportunidade	em	que	as	drogas	foram	encontradas.	Em
juízo,	os	policiais	militares	confirmaram	que	entraram	no	 imóvel	devido	somente	à	denúncia	anônima.
Segundo	os	acusados,	que	eram	assistidos	pela	Defensoria	Pública	em	face	da	miserabilidade	econômica
de	 ambos,	 o	 homem	 foi	 agredido	 para	 que	 informasse	 onde	 as	 drogas	 estavam.	 Em	 juízo,	 os	 policiais
militares	 negaram	 as	 agressões	 e	 confirmaram	 que	 entraram	 no	 imóvel	 devido	 somente	 à	 denúncia
anônima.	Embora	um	dos	acusados	fosse	confesso,	consideramos	a	busca	e	apreensão	ilegal	e	absolvemos
ambos.	Algum	tempo	depois,	o	vídeo	da	sentença	foi	disseminado	no	WhatsApp,	ganhou	repercussão	no
Facebook	e	causou	polêmica. 2
2.	O	revelador	de	uma	realidade
O	case,	portanto,	não	é	tão	incomum.	Cotidianamente,	em	nome	da	guerra	às	drogas,	ocorrem	prisões	em
flagrante	 após	 busca	 e	 apreensão	 de	 ofício	 por	 agentes	 policiais	 militares	 -	 notadamente	 em	 crimes
permanentes,	baseados	em	denúncia	anônima.	Curiosamente,	nesses	casos	a	justa	causa	do	flagrante	e	a
da	 busca	 e	 apreensão	 formam	 um	 paradoxo	 insolúvel,	 pois	 uma	 se	 torna	 pressuposto	 de	 validade	 da
outra.
Somente	para	melhor	esclarecer	qual	o	recorte	que	fazemos,	não	se	estará	aqui	questionando	a	busca	e	a
apreensão	decorrentes	de	flagrante	em	crime	permanente	pura	e	simplesmente,	mas	somente	quando	em
contexto	 de	 exclusiva	 denúncia	 anônima.	Assim,	 no	 caso	 em	que	 a	 denúncia	 anônima	 foi	 corroborada
previamente	por	elementos	válidos	de	convicção	de	modo	a	gerar	a	justa	causa,	é	cabível	o	ingresso	no	lar
e	a	busca	e	apreensão.	Portanto,	possui	justa	causa	a	caracterizar	o	flagrante	e	autorizar	a	violação	do	lar
e	a	eventual	busca	se,	embora	tendo	a	 informação	 inicial	sido	anônima,	ocorrer	a	percepção	direta	dos
policiais	 -	 por	 visualização	ou	audição	 extramuros	 -	 da	 ocorrência	de	 crime	naquele	 instante,	 como	no
RHC	86082,	que	 será	visto	mais	à	 frente.	Cabe	advertir,	porém,	que	embora	 se	dispense	a	posse	de	um
mandado	judicial	de	busca	a	apreensão,	deve-se	aplicar	o	determinado	noart.	245	do	CPP,	em	especial	o
seu	§	7.º	-	que	determina	a	lavratura	de	auto	circunstanciado	assinado	por	duas	testemunhas	presenciais.
Por	se	tratar	de	exceção	a	um	direito	fundamental	e	pelo	seu	caráter	precário,	não	se	pode	exigir	menos
do	que	se	exige	de	uma	busca	com	autorização	judicial.	E	não	custa	lembrar	que	as	referidas	testemunhas
precisam	ser	terceiros	estranhos	à	ação	policial.
Além	da	questão	acima	abordada	da	 indispensabilidade	da	 lavratura	de	 auto	 circunstanciado	assinado
por	 duas	 testemunhas,	 outras	 questões	 sobre	 as	 quais	 queremos	 aqui	 refletir	 são	 as	 seguintes:	 (a)	 é
constitucional	o	ingresso	em	domicílio	com	base	somente	em	denúncia	anônima?	(b)	não	sendo,	possui	a
Polícia	Militar	atribuição	para	investigar	a	prática	de	infrações	penais	sem	que	haja	justa	causa?	(c)	caso	a
materialidade	 (droga,	 armas	 etc.)	 seja	 constatada,	 isso	 legalizaria	 o	 flagrante?	 (d)	 fazendo	 um	 juízo	 de
alteridade,	tal	abordagem,	da	forma	como	aconteceu,	dar-se-ia	do	mesmo	jeito	se	fosse	em	um	condomínio
de	luxo	da	cidade	em	vez	de	uma	casa	na	periferia?	(e)	caso	não	se	confirmasse	o	flagrante,	ficariam	os
policiais	tentados	a	"achar"	de	qualquer	maneira	a	droga,	ou	outro	bem	ilícito	que	justificasse	o	flagrante?
Infelizmente,	a	prática,	na	Justiça	brasileira,	tem	sido	de	dar	pouca	atenção	em	divisar	os	casos	em	que	é
legal	ou	não	o	ingresso	no	lar	e	a	busca	lá	realizada. 3	Há	um	hiato	epistêmico	e	um	silêncio	constrangedor
e	legitimador	na	práxis	forense	criminal	quando	se	trata,	principalmente,	de	casos	em	que	a	situação	de
flagrância	 não	 tinha	 justa	 causa,	 isto	 é,	 antes	 da	 violação	 do	 domicílio	 não	 havia	 suporte	 mínimo	 da
materialidade	e	da	autoria,	 senão,	mera	suposição.	 Isto	é,	um	flagrante	baseado	no	 imaginário.	E	como
Lacan	alertava,	o	 imaginário	desliza.	Mas	o	utilitarismo	impera.	Há	uma	permissividade	utilitarista	que
contamina	e	 reforça	abusos	 em	áreas	nas	quais	 é	 comum	a	prática	do	Sistema	de	 Justiça	Criminal	não
respeitar	 o	Estado	de	Direito.	 É	difícil	 negar	que	nessas	 áreas	o	que	 se	 vê	 é	 a	prática	de	um	estado	de
exceção 4	 -	por	meio	de	uma	política	totalitária	no	qual	tudo	se	pode	contra	os	que	já	estão	excluídos,	os
sem-voz.
Nesse	 momento,	 urge	 identificar	 qual	 tipo	 de	 processo	 penal	 deve	 ser	 praticado	 e,	 enquanto	 Poder
encarregado	da	guarda	da	Constituição,	quais	direitos	deve	o	Judiciário	garantir.
3.	Sobre	a	justa	causa
Em	2008,	a	 justa	causa	passou	a	ser	requisito	 legal	da	denúncia,	 inserida	na	redação	do	art.	395,	 III,	do
CPP,	sem	a	qual	deve	ser	rejeitada,	mas	já	era	construção	doutrinária	e	 jurisprudencial.	Acerca	da	justa
causa	na	ação	penal,	diz	Afrânio	Silva	 Jardim:	"É	suporte	probatório	mínimo	em	que	se	deve	 lastrear	a
acusação,	 tendo	 em	 vista	 que	 a	 simples	 instauração	 do	 processo	 penal	 já	 atinge	 o	 chamado	 status
dignitatis	do	imputado". 5	Tourinho	Filho	é	enfático:
"É	preciso	haja	elementos	de	convicção,	suporte	probatório	a	acusação,	a	fim	de	que	o	pedido	cristalizado
na	 peça	 acusatória	 possa	 ser	 digno	 de	 apreciação,	 pois	 a	 jurisdição	 não	 é	 função	 que	 possa	 ser
movimentada	sem	que	haja	motivo.	(...)	É	preciso	que	no	limiar	do	processo	a	ser	instaurado	se	mostre	ao
Juiz	a	seriedade	do	pedido,	exibindo-lhe	os	elementos	em	que	se	esteia	a	acusação". 6
Não	difere	do	entendimento	esboçado	por	Eugênio	Pacelli,	para	quem	a	justa	causa	é	"lastro	mínimo	de
prova,	 a	 demonstrar	 a	 viabilidade	 da	 pretensão	 deduzida". 7	 Renato	Brasileiro	 entende	 também	a	 justa
causa	como	sendo	"o	suporte	probatório	mínimo	que	deve	lastrear	toda	e	qualquer	acusação	penal". 8	E
segundo	Aury	Lopes	Jr.,	a	justa	causa	não	se	aplica	somente	à	propositura	da	ação	penal,
"(...)	o	 conceito	de	 justa	causa	acaba	por	constituir	numa	condição	de	garantia	contra	o	uso	abusivo	do
direito	 de	 acusar.	A	 justa	 causa	não	 está	 apenas	 para	 condicionar	 a	 ação	penal,	mas	 também	deve	 ser
considerada	quando	do	decreto	 de	uma	prisão	 cautelar	 e	mesmo	 sentença	penal	 condenatória	no	 caso
concreto". 9
Dentro	dessa	 compreensão,	 e	 levando	 em	 consideração	 ainda	que	 a	 busca	 e	 apreensão	 em	 situação	de
flagrância	constitui	exceção	à	inviolabilidade	do	lar,	há	que	se	ter	ainda	maior	cautela	quanto	à	aferição
da	existência	prévia	do	suporte	material	mínimo	que	afira	a	situação	de	flagrância.	Assim,	a	justa	causa
do	flagrante	é	um	elemento	essencial	na	compatibilização	da	violação	do	domicílio	e	da	busca	e	apreensão
sem	mandado	judicial	com	a	Constituição	Federal.	Sem	ela,	são	nulos	não	só	o	posterior	ingresso	no	lar,
mas	 também	a	busca	 e	 a	 eventual	 apreensão.	Mas	há	discursos	 em	voga	que	 ignoram	 tal	 implicação	 e
visam	legitimar	situações	como	a	do	case	ora	tratado.	Possuem	suporte	normativo?	É	o	que	será	visto	a
seguir.
4.	O	discurso	da	violência	e	a	violência	do	discurso
As	violações	 de	 domicílio	nos	 pretensos	 flagrantes	 oriundos	de	denúncia	 anônima,	 aliás,	 dos	 quais	 são
alvo	os	sem-voz	ou,	no	dizer	de	Marcelo	Neves, 10	os	subintegrados,	encontram-se	em	um	contexto	mais
amplo:	o	dos	discursos	da	"violência"	e	da	"guerra	contra	o	crime"	-	que	justificam	o	estado	de	exceção	e	o
pretexto	da	guerra	civil,	com	o	intuito	deliberado	de	provocá-la	e	legitimá-la.	Suas	vítimas	-	moradores	das
áreas	 carentes	 -	 também	 podem	 ser	 compreendidas	 numa	 categoria	 de	 lúmpens	 ou	 homo	 sacer	 -	 nas
palavras	de	Giorgio	Agamben,	para	quem
"Homem	sacro	é,	portanto,	aquele	que	o	povo	julgou	por	um	delito;	e	não	é	lícito	sacrificá-lo,	mas	quem	o
mata	não	será	condenado	por	homicídio;	na	verdade,	na	primeira	lei	tribunícia	se	adverte	que	'se	alguém
matar	aquele	que	por	plebiscito	é	 sacro,	não	 será	considerado	homicida'.	Disso	advém	que	um	homem
malvado	ou	impuro	costuma	ser	chamado	sacro". 11
Faremos	uma	reflexão	sobre	os	discursos	da	"violência"	e	da	"guerra	contra	o	crime",	começando	pelo	da
violência.
O	 próprio	 conceito	 de	 violência	 -	 base	 para	 a	 persecução	 criminal	 e	 para	 a	 atuação	 de	 instituições	 tão
importantes	 quanto	 a	 Polícia	 e	 o	 Ministério	 Público	 -	 é	 problemático	 e	 banalizado.	 Usualmente,
concebemos	 a	 violência	 apenas	 como	 uma	 quebra	 do	 padrão	 "normal"	 de	 ordem	 ou	 de	 tranquilidade.
Como	uma	conduta	que	viola	ou	ameaça	a	vida	ou	o	patrimônio	de	alguém	por	meio	de	uma	ameaça	ou
uma	agressão	física.
4.1.	Violências	subjetiva	e	objetiva
Essa	qualidade	de	"anormalidade"	da	violência	a	torna	tão	facilmente	perceptível.	A	ela	se	dá	o	nome	de
violência	 subjetiva,	 em	 contraposição	 à	 violência	 objetiva,	 cuja	 existência	 não	 é	 em	 geral	 percebida,
porém	nem	por	isso	deixa	de	condicionar	a	prática	de	atos	que	chamamos	comumente	de	violência.	Esta
violência	objetiva	divide-se,	segundo	Slavoj	 ​i​ek,	nas	violências	simbólica	e	sistêmica,	que	não	podem	ser
compreendidas	sob	o	mesmo	ponto	de	vista	da	violência	subjetiva,	uma	vez	que	não	são	percebidas	como
anormalidade,	 mas	 sim	 como	 algo	 corriqueiro,	 naturalizado	 no	 cerne	 das	 relações	 sociais.	 São
encobridoras,	 passando	 ao	 largo	 da	 percepção	 dos	 que	 as	 sofrem	 e,	muitas	 vezes,	 também	 dos	 que	 as
exercem.	Diz	​i​ek:
"La	cuestión	está	en	que	las	violencias	subjetiva	y	objetiva	no	pueden	percibirse	desde	el	mismo	punto	de
vista,	 pues	 la	 violencia	 subjetiva	 se	 experimenta	 como	 tal	 en	 contraste	 con	 un	 fondo	 de	 nivel	 cero	 de
violencia.	Se	ve	como	una	perturbación	del	estado	de	cosas	'normal'	y	pacífico.	Sin	embargo,	la	violencia
objetiva	es	precisamente	 la	violencia	 inherente	a	este	estado	de	cosas	 'normal'.	La	violencia	objetiva	es
invisible	puesto	que	sostiene	la	normalidad	de	nivel	cero	contra	lo	que	percibimos	como	subjetivamente
violento". 12
A	violência	simbólica,	termo	elaborado	por	Pierre	Bourdieu,	caracteriza-se	pela	fabricação,	por	meio	do
discurso,	de	falsas	crenças	que	induzem	o	indivíduo	a	acreditar,	a	consentir	e	a	secomportar	de	acordo
com	 os	 padrões	 desejados	 pelo	 Establishment. 13	 Para	 ele,	 tal	 tipo	 de	 violência	 se	 realiza	 enquanto
produção	simbólica	e	instrumento	de	dominação,
"(...)	 enquanto	 instrumentos	 estruturados	 e	 estruturantes	 de	 comunicação	 e	 de	 conhecimento	 que	 os
'sistemas	simbólicos'	cumprem	a	sua	função	política	de	instrumentos	de	imposição	ou	de	legitimação	da
dominação,	que	contribuem	para	assegurar	a	dominação	de	uma	classe	sobre	outra	(violência	simbólica)
dando	 o	 reforço	 da	 sua	 própria	 força	 às	 relações	 de	 força	 que	 as	 fundamentam	 e	 contribuindo	 assim,
segundo	a	expressão	de	Weber	para	a	'domesticação	dos	dominados'". 14
Essa	violência	 é	 instrumental	 e	 estratégica,	 pois	 tem	o	 fim	de	 anestesiar	 e	 domesticar	 os	que	 a	 ela	 são
submetidos.
Cabe	asseverar	que	há	uma	distinção	no	significado	da	expressão	"violência	simbólica"	entre	seu	criador,
Pierre	Bourdieu,	e	Slavoj	​i​ek.	A	violência	sistêmica,	para	​i​ek,	é	exercida	no	discurso.	A	violência	sistêmica
se	 dá	 nas	 consequências	 catastróficas	 do	 funcionamento	 homogêneo	 de	 nosso	 sistema	 econômico	 e
político	capitalista,	ainda	mais	grave	em	tempos	de	supremacia	neoliberal,	com	a	produção	e	reprodução
de	miséria,	desigualdade,	exclusão	e	marginalização.	Assim,	torna-se	uma	violência	normal,	naturalizada
e	 invisível,	 mas	 que	 é	 a	 causa	 fundamental	 do	 sofrimento	 de	 milhões	 de	 brasileiros.	 Em	 Bourdieu,	 o
significado	de	violência	simbólica	abarcaria	os	dois	conceitos	dados	por	​i​ek.	Isto,	tanto	enquanto	discurso
e	prática	quanto	em	materialização	normalizada	no	seio	social.
Imersos	nessa	violência	que	atua	como	ideologia,	até	mesmo	os	submetidos	a	ela	começam	a	crer	que	se
trata	 de	 fatos	 naturais	 ou	 inevitáveis,	 etapas	 de	 um	 processo	 civilizatório	 evolutivo	 ou	 constitutivo	 do
mundo.	E	assim:	(a)	as	abissais	desigualdades	econômicas	e	sociais	seriam	"naturais";	(b)	o	mercado	daria
iguais	 oportunidades	 a	 todos,	 e	 aqueles	 que	 se	 encontram	 em	 situação	 de	 penúria	 assim	 estariam	 por
culpa	própria,	inaptidão	ou	preguiça;	(c)	as	críticas	a	esse	estado	de	coisas	seriam	"radicalismo"	e	utopia
que	atrapalham	a	ordem	e	paz;	(d)	os	movimentos	sociais	que	denunciam	e	expõem	a	violência	simbólica
e	 sistêmica	 seriam	 criminosos	 e	 liderados	 por	 pessoas	 que	 promovem	 o	 "caos",	 a	 "baderna"	 e	 a
"desordem";	 (e)	 a	 criminalidade	 é	 fruto	 da	 degeneração	 moral	 do	 indivíduo,	 em	 nada	 contribuindo	 o
contexto	em	que	o	 indivíduo	está	 inserido;	 (f)	os	 fins	 justificam	os	meios,	pois	na	guerra	ao	crime	e	ao
inimigo	 -	 o	bandido	 -,	 a	defesa	 social	dos	homens	de	bem	precisa	dar	uma	resposta	em	 igual	ou	maior
medida.	Essa	"normalidade"	produzida/mantida	pela	violência	simbólica	é	violência	sistêmica,	no	dizer	de
​i​ek.
Assim,	 buscando	 socorro	 em	 Heidegger 15	 e,	 principalmente,	 Paul	 Ricoeur, 16	 dois	 conceitos	 terminam
sendo	relevantes	e	inevitáveis	nessa	relação	homem-mundo	em	que	estamos	mergulhados:	a	ipseidade	e	a
alteridade,	entendendo:	 (a)	 ipseidade	 -	um	voltar-se	para	si	mesmo	 (do	 latim	 ipse,	 a,	um,	 "mesmo"),	um
fechamento	 e	 uma	 diferenciação	 entre	 o	 ser	 e	 o	 exterior;	 (b)	 alteridade	 -	 um	 olhar	 para	 o	 outro,	 uma
mirada	 para	 compreender	 sob	 a	 ótica	 de	 quem	 nos	 é	 externo	 (do	 latim	 alter,	 "outro"),	 mas	 ambos
mergulhados	no	mundo. 17
A	relação	entre	ipseidade	e	alteridade	é	sempre	tensa	e	o	ponto	de	equilíbrio	reside	na	consideração	de
que	não	existe	o	"diferente"	de	nós,	mas	o	"distinto".	O	distinto	nem	é	mais	e	nem	menos	importante,	nem
tem	mais	 nem	menos	 valor.	 Trata-se	 de	 uma	 relação	 de	 coexistência	 e	 não	 de	 dominação	 e	 em	 que	 o
distinto	 de	 nós	 tem	 dignidade.	 Dignidade	 não	 tem	 medida	 porque	 é	 uma	 característica	 ontológica,
imanente	ao	ser.	Vale	aqui	a	reflexão	de	Henrique	Dussel,	para	quem	"La	vida,	como	la	libertad	(aunque
le	pese	a	Agnes	Heller),	no	tienen	valor,	porque	son	el	fundamento	de	los	valores;	tienen	dignidad	(que	es
mucho	más	que	el	mero	valor)". 18
Na	violência,	há	o	 rompimento	da	 tensão	entre	 ipse	 e	alter.	 Polariza-se.	Assim,	 é	violenta	a	 situação	de
desconsideração	 do	 outro	 (ser	 somente	 para	 si;	 ser	 contra	 o	 outro	 -	 imposição),	 como	 também	 o	 é	 a
desconsideração	de	si	próprio	(ser	somente	para	o	outro;	ser	contra	si	mesmo	-	submissão).	Esmaga-se	a
distinção	 nas	 duas	 situações.	 Ou	 o	 outro	 para	 si;	 ou	 o	 si	 mesmo	 para	 o	 outro.	 Essa	 desconsideração
coisifica,	pois	desumaniza	o	ser	submetido	à	violência.
Em	relação	à	 sua	exteriorização,	 a	violência	é,	 ontologicamente,	portanto,	 todo	ato	que	atenta	 contra	a
dignidade	 do	 ser	 humano.	 Assim,	 ao	 contrário	 do	 apregoado	 no	 senso	 comum,	 a	 violência	 pode	 se
exprimir	não	somente	por	meio	de	ações	físicas	agressivas	nem	precisa	partir	de	particulares.	O	próprio
Estado,	por	meio	dos	seus	agentes,	é	produtor	de	violência.	Aliás,	nesse	ponto	cabem	bem	as	palavras	de
Nilo	Odália:
"O	 ato	 rotineiro	 e	 contumaz	 da	 desigualdade,	 das	 diferenças	 entre	 os	 homens,	 permitindo	 que	 alguns
usufruam	à	saciedade	o	que	à	grande	maioria	é	negado,	é	uma	violência.	São	os	hábitos,	os	costumes,	as
leis,	que	a	mascaram,	que	nos	levam	a	suportá-la	com	uma	condição	inerente	às	relações	humanas	e	uma
condição	 a	 ser	 paga	 pelo	 homem,	 por	 viver	 em	 sociedade.	 Agimos	 como	 se	 a	 desigualdade	 fosse	 uma
norma	estabelecida	pela	Natureza	da	sociedade	e	contra	a	qual	pouco	é	possível,	enquanto	o	mundo	for
mundo.	 (...)	 Toda	 violência	 é	 institucionalizada	 quando	 admito	 explícita	 ou	 implicitamente,	 que	 uma
relação	de	força	é	uma	relação	natural	-	como	se	na	natureza	as	relações	fossem	de	imposição	e	não	de
equilíbrio". 19
Há	dois	dados	que	podem	ser	 confrontados,	 demonstrando	a	 correlação	 entre	as	 violências	 subjetiva	 e
objetiva	 (apenas	 na	 modalidade	 sistêmica,	 pois	 a	 simbólica,	 por	 se	 exercer	 pelo	 discurso,	 exige	 uma
análise	qualitativa	e	não	quantitativa):	são	eles	a	desigualdade	de	renda,	como	externalização	da	violência
objetiva,	 e	 o	percentual	 de	homicídios,	 como	expressão	mais	 clara	da	violência	 subjetiva	 contra	o	bem
mais	precioso:	a	vida.
Estudo	da	ONU,	Global	 Study	 on	Homicide,	publicado	recentemente, 20	 concluiu	 que,	 embora	 as	 pessoas
cometam	homicídios	dolosos	por	muitas	razões,	há	um	consenso,	tanto	entre	os	estudiosos	quanto	entre	a
comunidade	internacional,	de	que	a	violência	letal	tem	forte	ligação	com	contextos	de	escassez	e	privação,
iniquidades	e	desigualdades,	marginalização	social,	baixos	níveis	de	educação	e	um	Estado	de	Direito	que
não	se	efetivou.
Cabe	asseverar	que,	em	nosso	país,	o	Estado	Social	não	passou	de	um	simulacro,	com	a	"naturalização"
das	desigualdades	sociais,	agora	por	meio	do	discurso	neoliberal	(violência	simbólica)	que	domina	nosso
cenário	 atual.	 Não	 por	 outro	motivo,	 o	 Brasil	 é	 o	 23.º	 nesse	 índice	 de	 violência	 subjetiva, 21	 com	 uma
média	de	22,7	homicídios	por	100	mil	habitantes.	E	no	de	violência	objetiva,	também	o	16.º	mais	desigual
do	mundo. 22	No	Índice	Global	da	Paz, 23	criado	para	analisar	em	nível	global	os	esforços	pela	paz, 24	tanto
de	 caráter	 interno	 como	 externo,	 ficamos	 no	 nada	 honroso	 83.º	 lugar,	 em	 um	 universo	 de	 158	 países.
μμ_6l09:S:J
Assim,	podemos	concluir	que	o	Brasil	é	um	país	extremamente	violento,	subjetiva	e	objetivamente.	Assim,
o	discurso	da	violência	subjetiva	como	justificador	de	intervenções	brutais	nas	periferias	é,	em	si	mesmo,
uma	violência	objetiva.
5.	A	"guerra	contra	o	crime"	e	os	crimes	da	guerra
Naturalizada	 a	 violência	 objetiva	 de	 modo	 a	 desvinculá-la	 da	 violência	 subjetiva,	 o	 senso	 comum
teórico 25	torna-se	porta-voz	do	discurso	de	"guerra	contra	o	crime"	e	de	"guerra	civil",	que	contêm	forte
apelo	 retórico	 e,	 por	 conseguinte,	 emocional.	 E	 essa	 ideia	 de	 "guerra"	 é	 atreladaà	 militarização	 do
policiamento	ostensivo	 -	que	 funciona	 taticamente	sob	um	conceito	de	ações	de	combate.	 Isso	remete	a
uma	 pretensa	 inevitabilidade	 de	mortos	 (inclusive	 de	 inocentes),	 desabrigados	 e	 de	 sofrimento	 físico	 e
mental	 de	 toda	 ordem,	 a	 ponto	 de,	 em	 visita	 realizada	 ao	 Brasil	 em	 2012,	 a	 ONU	 ter	 recomendado	 a
capacitação	 das	 forças	 policiais	 em	 temas	 de	 direitos	 humanos,	 bem	 como	 que	 se	 desmilitarizasse	 a
Polícia	Militar	como	uma	das	providências	para	a	redução	das	execuções	extrajudiciais	e	da	brutalidade
policial. 26
O	 discurso	 de	 "guerra	 contra	 o	 crime"	 se	 baseia	 na	 suposição	 de	 que	 haveria	 uma	 guerra	 civil	 em
andamento,	 remetendo	 a	 uma	 ideia	 de	 completa	 falta	 de	 controle	 por	 iniciativas	 ordinárias,	 o	 que
justificaria	a	adoção	de	medidas	extremas.	Não.	Não	há	uma	guerra	civil,	senão	artificialmente	-	enquanto
discurso	de	 justificação	de	práticas	não	resguardadas	no	Estado	de	Direito.	Como	salientam	Nasi,	Lair	e
Ramírez,	se	faz	necessário,	numa	guerra	civil,	o	respaldo	massivo	e	voluntário	da	população.	"Se	habla	de
'guerra	 civil'	 cuando	 estas	 poblaciones	 se	 identifican	 con	 las	 facciones	 armadas	 y	 contribuyen
masivamente	 al	 desarrollo	 de	 los	 combates	 y	 al	 esfuerzo	 de	 guerra	 o	 sólo	 a	 éste	 (apoyo	 logístico,
económico,	moral	etc.)." 27
Se	em	uma	guerra	civil	há	um	levante	com	apoio	popular	contra	o	Establishment,	nas	periferias	do	Brasil
o	que	ocorre	é	o	anseio	por	políticas	públicas	 típicas	do	Estado	Providência.	Porém,	o	que	as	periferias
recebem	 como	 resposta	 é	 o	 Estado	 Polícia	 que,	 na	 verdade,	 assume	 técnicas	 de	 estado	 de	 exceção.	 A
postura	 é	 totalitária	 e	 de	 opressão.	 O	 Estado	 não	 sobe	 o	morro	 com	 escolas,	mas	 com	 escopetas;	 com
saúde,	 mas	 com	 ataúdes.	 Salientam	 Bicalho,	 Kastrup	 e	 Reishoffer,	 acerca	 das	 incursões	 policiais	 nas
periferias:	"Observa-se	uma	ação	militar	extremamente	repressiva	baseada	na	lógica	no	'inimigo	interno',
tomando	 a	 guerra	 como	 produto	 da	 violência	 urbana,	 adotando	 a	 estratégia	 da	 eliminação	 dos
inimigos". 28
Claro,	a	perpetuação	dessas	práticas	só	existe	porque	há	seu	chancelamento,	expresso	ou	tácito,	por	parte
dos	 agentes	 estatais	 dos	 três	 Poderes	 e	 das	 três	 esferas	da	Federação,	 acorrentados	que	 estão	 ao	 senso
comum	 teórico	 -	 que	 banaliza	 e	 embrutece.	 A	 violência	 policial	 letal	 é	 frequente	 e	 vira	 uma	 profecia
macabra,	 pois	 se	 repete	 pelo	 reforço	 da	 impunidade	 de	 seus	 executores	 e,	 porque	 não	 dizer,	 pela
conivência	 daqueles	 a	 quem,	 em	 tese,	 compete	 a	 guarda	 da	 Constituição	 e	 dos	 Direitos	 Fundamentais.
Esses	 mortos	 viram	 estatística,	 quando	muito.	 Viram	 "autos	 de	 resistência"	 ou	 "resistência	 seguida	 de
morte",	 ou	 deixam	 simplesmente	 de	 ser	 investigados. 29	 Viram...	 o	 nada.	 Caem	 no	 vazio	 desse	 buraco
negro	de	opressão	e	desrespeito	à	vida	humana	nos	guetos	onde	a	pobreza	grita	e	a	elite	não	põe	nem	seus
ouvidos	lá.
E	como	bem	esclarece	Giorgio	Agamben,
"Nesse	sentido,	o	totalitarismo	moderno	pode	ser	definido	como	o	estabelecimento,	por	meio	do	estado	de
exceção,	de	uma	guerra	 civil	 legal	na	qual	 se	permite	a	 eliminação	 física	não	 somente	dos	adversários
políticos,	mas	 de	 categorias	 inteiras	 de	 cidadãos	 que,	 por	 alguma	 razão,	 não	 podem	 ser	 integrados	 ao
sistema	político.	Desde	então,	a	criação	voluntária	de	um	estado	de	emergência	permanente	(mesmo	que,
eventualmente,	 não	 declarado	 no	 sentido	 técnico)	 tornou-se	 uma	 das	 práticas	 essenciais	 dos	 Estados
contemporâneos,	inclusive	dos	chamados	democráticos" 30	(Tradução	nossa).
5.1.	Os	crimes	da	"guerra"	nas	zonas	de	exclusão	forçada
Assim,	temos	áreas	geográficas	em	que	o	Estado	Democrático	de	Direito	não	chega.	Só	o	Estado	Polícia	que
oprime	e,	não	raras	vezes,	mata.	As	favelas	são	zonas	de	exclusão,	como	eram	os	guetos	durante	o	nazi-
fascismo.	Exclusão	do	Estado	providência	e	exclusão	de	direitos.
Quem	mora	e	vive	nas	periferias	é	comumente	tratado	como	se	não	possuísse	igual	dignidade. 31	Quando
abordado	pelos	 órgãos	 de	 repressão,	 o	morador	 das	 periferias	 é	 suspeito	 até	 que	 se	 prove	 o	 contrário.
Ramos	 e	 Musumeci 32	 destacam	 a	 fragilidade	 do	 discurso	 sobre	 a	 suspeita	 e	 a	 tendência	 a	 um
comportamento	discriminatório	e	racista	por	parte	das	polícias.
O	discurso	de	inferiorização	é	patente	e	naturalizado	pelos	agentes	repressores.	Mais	do	que	somente	um
discurso,	 é	 prática.	 Uma	 prática	 que	 reforça	 esse	 rebaixamento	 a	 um	 subnível	 de	 dignidade	 ou	 de
dignidade	nenhuma	dos	outsiders.	São	os	marginais.	Quase	sempre	à	margem	dos	direitos	previstos	na	lei,
frequentemente	submetidos	aos	rigores	da	lei	e	não	raro	aos	abusos	sem	lei.
E	 assim,	 abrem-se	 as	 portas	 para	 tratamentos	 desumanos	 que	 vão	 desde	 buscas	 pessoais	 ("baculejos")
individuais	 ou	 coletivas,	 sem	 fundamento	 qualquer	 anterior	 a	 não	 ser	 pelo	 fato	 de	 estar-viver	 ali,	 até
abusos	físicos,	tortura	ou	morte.	Há	histórico	dos	até	insólitos	"mandados	de	busca	coletivos",	a	despeito
da	 exigência	 legal	 do	 art.	 243	 do	 CPP	 de	 individualização	 da	 casa	 onde	 se	 cumprirá	 a	 busca	 e	 seus
proprietários	ou	moradores.	O	uso	da	palavra	"coletivo"	é	uma	artimanha	retórica.	Na	verdade,	trata-se	de
mandado	 de	 busca	 e	 apreensão	 em	 abstrato,	 apenas	 limitado	 por	 uma	 área	 geográfica	 de	 incidência.
Nessa	dimensão,	o	que	impede	também	a	expedição	de	"mandados	de	prisão	coletivos"?
Isso	sem	falar	de	ações	incursivas	que	mais	lembram	cenas	(abusivas)	da	guerra	do	Golfo	ou	do	Vietnã,
posteriormente	arquivadas	pelo	Judiciário	a	pedido	do	Órgão	constitucionalmente	encarregado	da	defesa
da	 ordem	 jurídica.	 O	 episódio	 da	 execução	 do	 traficante	 Matemático	 demonstrou,	 de	 maneira
estarrecedora,	como	são	tratados	o	"inimigo"	e	as	populações	das	favelas. 33
Isso	 tudo	 é	 atravessado	 pela	 ideia	 de	 crime	 como	 sendo	 basicamente	 só	 o	 patrimonial	 ou	 o	 tráfico	 de
drogas,	tudo	em	um	contexto	de	periferia.	Visa	a	legitimar	uma	dimensão	no	qual	não	portar	uma	carteira
de	trabalho	assinada	pode	ser	o	divisor	de	águas	entre	ir	para	casa	ou	para	a	delegacia,	ser	"averiguado".
Nas	áreas	de	exceção	-	embora	não	reconhecidas	oficialmente	como	tais	pelos	órgãos	e	agentes	estatais,
mas	o	mais	importante,	como	tais	tratadas	-,	mesmo	fora	das	operações	de	"guerra	ao	crime"	não	existe	a
inviolabilidade	do	 lar	 e,	 em	 razão	disso,	 invasões	domiciliares	 sem	mandados	 judiciais	pela	polícia	 são
posteriormente	 chanceladas	 pelo	Ministério	 Público	 e	 pelo	 Judiciário,	 a	 despeito	 da	 não	 ocorrência	 da
situação	 que	 as	 justificassem,	 em	 circunstâncias	 jamais	 aceitas	 se	 ocorrentes	 em	 um	 bairro	 nobre	 da
mesma	cidade.	A	brutalidade	nas	abordagens	torna-se	banal.	E	o	pior:	(i)legalizada.
Nas	 áreas	 de	 exceção,	 primeiro,	 suspeita-se.	 Depois,	 invade-se	 o	 lar	 e,	 por	 fim,	 encontra-se	 o	 que	 se
procurava.	E	a	tentação	de	se	encontrar	algo	é	absoluta,	afinal,	não	encontrar	nada	ensejaria,	no	mínimo,
abuso	de	autoridade.	Os	relatos	de	flagrantes	plantados	são	costumeiros.	O	Judiciário,	em	vez	de	anular	o
ato	por	violar	um	domicílio	ao	alvedrio	da	Constituição,	via	de	regra	adota	um	novo	"Juízo	de	Deus":	se
achou	a	materialidade	do	crime,	é	porque	havia	o	flagrante.	Então,	claro,	sempre	haverá	materialidade.
Da	mesma	forma,	toda	lesão	corporal	ou	marca	de	tortura	pode	ser	normalizada,	transformada	em	crime
de	resistência,	de	desobediência	ou	de	desacato	(ou	os	três	juntos).	Contra	o	sem-voz,	o	habitante	das	áreas
de	exceção,	 tudo	é	 justificado.	E	a	cada	morte,	sempre	haverá	um	"auto	de	resistência"	para	legitimá-la.
Aliás,	o	Brasil	é	o	campeão	mundial	de	mortes	pela	polícia	por	resistência	à	prisão.	Há	quase	uma	década
morrem	todos	os	anos	somente	no	Rio	de	Janeiro	um	contingente	superior	a	mil	civisem	suposta	situação
de	resistência. 34	As	 execuções	 sumárias	 cometidas	diuturnamente,	 semana	a	 semana,	mês	a	mês	e	ano
após	ano	são	a	prova	mais	clara	de	que	o	princípio	da	igualdade	é	uma	falácia	nas	zonas	de	exclusão	do
estado	de	exceção;	afinal,	do	outro	lado	estão	os	outsiders,	os	hostis.
Lamentavelmente,	esse	tipo	de	tratamento	não	é	novidade	na	história	humana.	Só	mudava	o	contexto:	o
judeu.	 Ingo	Müller,	 em	uma	 obra	 intitulada	Hitler's	 Justice:	 The	 Courts	 of	 the	 Third	Reich, 35	 demonstra
como	funcionou	esse	discurso	penal	do	inimigo	que	envolveu	até	mesmo	o	Judiciário	alemão.	A	máxima
era	a	de	que	"aquilo	que	o	exército	faz	em	nossas	fronteiras	nossas	decisões	devem	fazer	dentro	delas". 36
E	mesmo	sob	a	Constituição	de	Weimar,	os	atores	jurídicos	alinhados	se	mostraram	uma	força	subversiva
considerável,	 adaptando	 e	 distorcendo	 as	 leis,	 de	 modo	 a	 interpretá-las	 com	 máximo	 rigor	 contra	 os
opositores	 -	 além	 dos	 judeus,	 os	 ciganos,	 os	 homossexuais,	 os	 negros,	 os	 comunistas	 e	 os	 sociais-
democratas	-,	deixando	impunes	os	partidários	do	sistema,	até	mesmo	os	nazistas	mais	perigosos.
O	fundamento	subjacente	da	época	lá	na	Alemanha	-	que	era	a	manipulação	do	medo	do	Feind	(inimigo),
em	 que	 o	 principal	 era	 o	 judeu,	 continua	 o	mesmo,	 aqui	 e	 agora,	 contra	 as	 parcelas	mais	 sofridas	 da
população,	os	bandidos	em	potencial,	pois	como	alerta	Zaffaroni,	"sem	uma	base	de	medo	correspondente
a	um	preconceito,	é	impossível	construir	um	inimigo". 37
Com	o	rebaixamento	da	dignidade	dos	sem-voz	a	um	subnível,	e	como	se	tratam	de	inimigos	que	a	priori
não	 são	 reconhecíveis	 ou	 identificáveis	 fisicamente,	 termina	 por	 ocorrer	 a	 restrição	 ou	 limitação	 de
garantias	 a	 todos	os	habitantes	das	 áreas	de	 exceção,	 indistintamente. 38	Diríamos	mais.	 Em	um	Estado
com	tamanhas	desigualdades	como	o	Brasil,	o	critério	econômico	faz	a	distinção.	Embora	mais	tênue	que
o	 étnico,	 sinais	 pessoais	 exteriores	de	 riqueza,	 locais	 em	que	 residem	ou	 frequentam	ou	até	mesmo	os
meios	de	locomoção 39	diferenciam	o	amigo	do	inimigo.
Aos	sem-voz,	aos	habitantes	das	áreas	de	exceção,	pouco	direito	é	muito.	Afinal,	para	uma	boa	parcela	das
camadas	superiores	da	sociedade,	eles	só	são	entendidos	enquanto	indivíduos	quando	estão	por	perto,	nas
portarias	 dos	 edifícios,	 nas	 faxinas,	 nas	 cozinhas	 e	 nos	 serviços	 gerais.	 E	 mesmo	 assim,	 visíveis	 só
instrumentalmente,	como	homens	e	mulheres-máquina.
São	eles	que	devem	limpar	a	sujeira	material	da	ostentação,	do	desperdício	e	do	excesso,	e	expiar	a	sujeira
moral	 de	 uma	 sociedade	 cindida	 e	 profundamente	 desigual	 -	 cujo	 legado	 da	 escravidão	 -	 do
reconhecimento	 de	 outro	 como	 um	 ser	 intrinsecamente	 inferior(izado)	 -	 se	 mostra	 tão	 presente.	 O
fascismo	reina	na	favela,	mas	o	fascista	não	mora	lá.	Mora	ao	lado.
6.	Cumprir	a	lei	ou	violá-la?	A	denúncia	anônima	e	o	flagrante
Um	 Judiciário	 Democrático	 não	 pode	 aceitar	 e	 nem	 permitir	 que	 agentes	 das	 forças	 policiais,	 sob	 a
alegação	de	investigarem	a	ocorrência	de	crimes,	a	pretexto	de	cumprir	a	lei,	violem-na.	Desde	há	muito
se	sabe	-	lá	se	vão	quase	30	anos	da	promulgação	de	nossa	Constituição	-	que	não	se	pode	entrar	na	casa
de	ninguém,	seja	pobre	ou	rico	-	sem	mandado	judicial,	salvo	na	hipótese	de	flagrante.	Nem	se	diga	que
depois	da	entrada	se	confirmou	a	suspeita	do	flagrante	porque	quando	isso	se	deu	já	havia	contaminação
pela	 entrada	 inconstitucional	 no	 domicílio.	 A	 justa	 causa	 do	 flagrante	 precisa	 ser	 verificável	 antes	 da
violação	do	domicílio	e	da	consequência	busca	e	apreensão.	E	a	denúncia	anônima	sequer	pode	ser	meio
hábil	para	instauração	de	inquérito	policial,	que	dizer	da	violação	de	um	domicílio.
Em	relação	à	denúncia	anônima,	disse	o	STF	em	decisão	proferida	em	2015:
"(...)	 A	 jurisprudência	 do	 STF	 é	 unânime	 em	 repudiar	 a	 notícia-crime	 veiculada	 por	meio	 de	 denúncia
anônima,	 considerando	 que	 ela	 não	 é	meio	 hábil	 para	 sustentar,	 por	 si	 só,	 a	 instauração	 de	 inquérito
policial.	No	 entanto,	 a	 informação	 apócrifa	não	 inibe	 e	 nem	prejudica	 a	 prévia	 coleta	 de	 elementos	 de
informação	dos	fatos	delituosos	(STF,	Inquérito	1.957/PR)	com	vistas	a	apurar	a	veracidade	dos	dados	nela
contidos". 40
Se	a	denúncia	anônima	não	autoriza	sequer	a	instauração	de	inquérito	policial,	que	dizer	da	violação	de
domicílio	e	da	busca	e	apreensão	em	um	lar.	Aproveitamos	para	trazer	à	questão	outro	julgado	do	STF	e
fazer	 o	 distinguishing	 de	 um	 caso	 em	 que	 ocorreu	 denúncia	 anônima	 que	 culminou	 numa	 busca	 e
apreensão,	uma	vez	que	se	tornou	costume	por	estas	bandas	tirar	conclusões	sobre	um	julgado	com	base
somente	 na	 ementa.	 Um	 julgado	 não	 se	 conhece	 só	 pela	 ementa	 como	 não	 se	 pode	 ler	 um	 livro	 pela
orelha.	 No	 RHC	 86082,	 a	 ementa	 leva	 a	 crer	 que	 a	 denúncia	 anônima	 de	 crime	 permanente	 pura	 e
simplesmente	permite	a	violação	e	domicílio.	Mas	no	caso	concreto	os	policiais	receberam	a	informação
anônima	de	que	um	avião	carregado	com	drogas	havia	se	acidentado	em	uma	fazenda.	Foi	apenas	o	passo
inicial	de	uma	diligência	em	que,	no	caminho,	os	policiais	civis	se	depararam	com	uma	caminhoneta	em
fuga	 e	 que	deixou	 cair	 parte	 da	 fuselagem	do	 avião.	 Somente	 após	 isso	 passou	 a	 existir	 justa	 causa.	 E,
assim,	puderam	entrar	na	fazenda	e	fizeram	a	apreensão	da	droga. 41
Diverso	não	é	o	entendimento	de	Luis	Gustavo	Grandinetti	Castanho	de	Carvalho,	para	quem:
"(...)	 só	 é	 possível	 o	 ingresso	 em	 domicílio	 alheio	 nas	 circunstâncias	 seguintes:	 à	 noite	 ou	 de	 dia,	 sem
mandado	judicial,	em	caso	de	flagrante	próprio	(CPP,	art.	302,	I	e	II),	desastre	ou	prestação	de	socorro;	e
durante	o	dia,	 com	mandado	 judicial,	em	 todas	as	outras	hipóteses	de	 flagrante	 (CPP,	art.	302,	 III	e	 IV).
Reconheço	 que	 a	 falta	 de	 estrutura	 do	 sistema	 investigatório	 brasileiro,	 tornando	 inviável	 o	 contato
próximo	 e	 a	 tempo	 com	 a	 autoridade	 judiciária,	 possa	 fazer	 com	 que	 o	 entendimento	 exposto	 se
transforme	em	mais	um	entrave	burocrático	à	persecução	penal.	Não	é	essa	a	intenção,	mas	não	se	pode
aceitar	que	a	doutrina	fique	à	mercê	da	boa	vontade	dos	governantes	para	dotarem	a	polícia	dos	recursos
técnicos	e	humanos	necessários	para	o	desempenho	da	função". 42
Ganha	mais	relevo	ainda,	além	da	abusividade	da	violação	de	domicílio	decorrente	de	denúncia	anônima
pela	 polícia,	 o	 completo	 desconhecimento	 (ou	 desrespeito	 mesmo)	 do	 devido	 processo	 legal,	 a
desconsideração	da	existência	do	Poder	Judiciário	e	da	necessidade	de	obtenção	de	um	mandado	de	busca
e	 apreensão.	 "Pra	 quê	 Judiciário	 se	 nós	 mesmos	 podemos	 nos	 investir	 de	 (usurpar)	 tal	 função?	 Basta
apresentarmos	qualquer	materialidade	que	justifique".	Assim,	não	raro	o	Ministério	Público	e	o	Judiciário
chancelam	o	estado	de	exceção.	E	na	medida	que	assim	agem,	deslegitimam-se,	diminuem-se.	Ana	Maria
Campos	Tôrres	sustenta:
"Ora,	sabendo	que	alguém	tem	em	depósito	drogas,	vende	droga,	ou	outras	situações	de	permanência	é
que	pode,	conforme	a	Constituição,	penetrar	em	domicílio	sem	o	consentimento	do	morador.	Sabe,	 logo
tem	indícios	que	permitam	solicitar	ao	juiz	o	mandado,	imprescindível	contra	o	abuso.	Não	basta	a	mera
desconfiança,	 pois	 corre	 o	 risco	 de	 responder	 por	 descumprimento	 da	 lei,	 logo,	 impossível	 considerar
válida	a	apreensão	nesses	casos,	sem	ordem	judicial.	Seria,	como	o	é	de	fato,	fazer	vista	grossa	aos	abusos
policiais	(...)	Como	entender	urgente	o	que	se	protrai	no	tempo?	É	possível,	graças	à	presença	diuturna	do
Judiciário	guardião	da	lei,	requerer	e	ser	atendido	em	pouco	tempo,	o	direito	constitucionalmente	previsto
de	 entrar	 em	 domicílio.	 A	 facilidade	 do	 arguir-se	 urgência	 é	 forma	 espúria	 de	 desconhecer	 direitos,	 é
subterfúgio	 para	 o	 exercício	 de	 força,	 é	 descumprimento	 do	 dever	 de	 acataras	 diretrizes	 políticas
assumidas	pelo	Estado.	Impossível	legalizar	o	ilícito.	(...)	No	caso	do	flagrante	em	crime	permanente,	vê-se
com	muita	 frequência	não	só	o	descumprimento	da	 lei,	mais	que	 isto,	um	caminho	perigoso	a	permitir
que	retornem	as	más	autoridades	o	modelo	inquisitorial". 43
Leciona	também	Geraldo	Prado:
"O	ingresso	não	pode	decorrer	de	um	estado	de	ânimo	do	agente	estatal	no	exercício	do	poder	de	polícia.
Ao	revés,	é	necessário	que	fique	demonstrada	a	fundada	-	e	não	simplesmente	íntima	-	suspeita	de	que	um
crime	 esteja	 sendo	 praticado	no	 interior	 da	 casa	 em	que	 se	 pretende	 ingressar	 e	 que	 o	 ingresso	 tenha
justamente	o	propósito	de	evitar	que	esse	crime	se	consume.	Se	assim	não	fosse,	seria	permitido	ingressar
nas	casas	alheias,	de	forma	aleatória,	até	encontrar	substrato	fático,	consistente	em	flagrante	delito,	capaz
de	ensejar	a	formal	instauração	de	procedimento	investigatório	criminal.	Mais	que	isso,	seria	incentivar
que	a	autoridade	policial	assim	fizesse	e,	com	a	intenção	de	se	livrar	de	uma	eventual	imputação	de	abuso
de	autoridade,	'encontrasse'	à	força	o	estado	de	flagrância	no	domicílio	indevidamente	violado". 44
Em	nossa	jurisprudência,	o	STF,	no	RHC	90376,	enfrentou	um	caso	em	que	houve	a	violação	de	um	quarto
de	hotel	sem	mandado	judicial,	oportunidade	em	que	afirmou	que:
"(...)	Sem	que	ocorra	qualquer	das	situações	excepcionais	taxativamente	previstas	no	texto	constitucional
(art.	 5.º,	 XI),	 nenhum	 agente	 público	 poderá,	 contra	 a	 vontade	 de	 quem	 de	 direito	 (invito	 domino),
ingressar,	durante	o	dia,	sem	mandado	judicial,	em	aposento	ocupado	de	habitação	coletiva,	sob	pena	de	a
prova	 resultante	dessa	diligência	de	busca	e	apreensão	 reputar-se	 inadmissível,	 porque	 impregnada	de
ilicitude	originária". 45
E	foi	além,	determinando	os	efeitos	de	tal	violação:
"(...)	A	 ação	persecutória	do	Estado,	 qualquer	que	 seja	 a	 instância	de	poder	perante	 a	qual	 se	 instaure,
para	revestir-se	de	 legitimidade,	não	pode	apoiar-se	em	elementos	probatórios	 ilicitamente	obtidos,	 sob
pena	de	ofensa	à	garantia	constitucional	do	due	process	of	law,	que	tem,	no	dogma	da	inadmissibilidade
das	provas	ilícitas,	uma	de	suas	mais	expressivas	projeções	concretizadoras	no	plano	do	nosso	sistema	de
direito	positivo.	A	Constituição	da	República,	em	norma	revestida	de	conteúdo	vedatório	(CF,	art.	5.º,	LVI),
desautoriza,	 por	 incompatível	 com	 os	 postulados	 que	 regem	 uma	 sociedade	 fundada	 em	 bases
democráticas	 (CF,	 art.	 1.º),	 qualquer	 prova	 cuja	 obtenção,	 pelo	 Poder	 Público,	 derive	 de	 transgressão	 a
cláusulas	 de	 ordem	 constitucional,	 repelindo,	 por	 isso	 mesmo,	 quaisquer	 elementos	 probatórios	 que
resultem	de	 violação	 do	 direito	material	 (ou,	 até	mesmo,	 do	 direito	 processual),	 não	 prevalecendo,	 em
consequência,	 no	 ordenamento	 normativo	 brasileiro,	 em	 matéria	 de	 atividade	 probatória,	 a	 fórmula
autoritária	do	male	captum,	bene	retentum.	 (...)	A	exclusão	da	prova	originariamente	 ilícita	 -	ou	daquela
afetada	 pelo	 vício	 da	 ilicitude	 por	 derivação	 -	 representa	 um	dos	meios	mais	 expressivos	 destinados	 a
conferir	efetividade	à	garantia	do	due	process	of	 law	 e	a	 tornar	mais	 intensa,	pelo	banimento	da	prova
ilicitamente	 obtida,	 a	 tutela	 constitucional	 que	 preserva	 os	 direitos	 e	 prerrogativas	 que	 assistem	 a
qualquer	acusado	em	sede	processual	penal". 46
Em	decisão	paradigmática,	entendeu	o	Ministro	do	STJ,	César	Asfor	Rocha,	o	seguinte:
"Cumpre	observar	que	o	sistema	jurídico	do	País	e	o	seu	ordenamento	positivo	não	aceitam	que	o	escrito
anônimo	possa,	em	linha	de	princípio	e	por	si,	isoladamente	considerado,	justificar	a	imediata	instauração
da	 persecutio	 criminis,	 porquanto	 a	 Constituição	 proscreve	 o	 anonimato	 (art.	 5.º,	 IV),	 daí	 resultando	 o
inegável	 desvalor	 jurídico	 de	 qualquer	 ato	 oficial	 de	 qualquer	 agente	 estatal	 que	 repouse	 o	 seu
fundamento	sobre	comunicação	anônima,	como	o	reconheceu	o	Pleno	do	STF	no	julgamento	do	Inq	1957,
rel.	 Min.	 Cézar	 Peluso	 (DJU	 de	 11.11.2005),	 ainda	 que	 se	 admita	 que	 possa	 servir	 para	 instauração	 de
averiguações	preliminares,	na	forma	do	art.	5.º,	§	3.º,	do	CPP,	ao	fim	das	quais	se	confirmará	-	ou	não	-	a
notícia	 dada	 por	 pessoa	 de	 identidade	 ignorada	 ou	 mediante	 escrito	 apócrifo.	 Nesta	 Corte	 Superior	 a
orientação	 dos	 julgamentos	 segue	 esse	 mesmo	 roteiro,	 destacando	 dentre	 muitos	 e	 por	 todos	 o	 que
decidido	no	HC	74.581	(rel.	Min.	Hamilton	Carvalhido,	DJU	10.03.2008)	e	no	HC	64.096	(rel.	Min.	Arnaldo
Esteves	Lima,	DJU	04.08.2008)". 47
E	como	acentua	Alexandre	Morais	da	Rosa:
"Não	basta,	por	exemplo,	que	o	agente	estatal	afirme	ter	recebido	uma	ligação	anônima,	sem	que	indique
quem	fez	a	denúncia,	nem	mesmo	o	número	de	telefone,	dizendo	que	havia	chegado	droga,	na	casa	 'X',
bem	 como	que	 'acharam'	 que	havia	 droga	 porque	 era	um	 traficante	 conhecido,	muito	menos	 que	 pelo
comportamento	do	agente	'parecia'	que	havia	droga.	É	preciso	que	haja	evidências	ex	ante.	Assim	é	que	a
atuação	policial	será	abusiva	e	inconstitucional	por	violação	de	domicílio	do	agente	quando	movida	pelo
imaginário	 (...).	 Nem	 se	 diga	 que	 depois	 se	 verificou	 o	 flagrante	 porque	 quando	 ele	 se	 deu	 já	 havia
contaminação	pela	entrada	inconstitucional	no	domicílio". 48
E	arremata	o	mesmo	autor:
"(...)	 não	 se	 pode	 tolerar	 violações	 de	 Direitos	 Fundamentais	 em	 nome	 do	 resultado,	 pois	 pelo	mesmo
argumento	seria	legítima	a	'tortura',	a	qual,	no	fundo	não	é	tão	diferente	da	ação	iniciada	exclusivamente
por	'denúncia	anônima',	à	margem	da	legalidade	e	com	franca	violação	dos	Direitos	Fundamentais.	Claro
que	o	argumento	seguinte	é:	mas	o	proprietário	autorizou	a	entrada!	Será	que	alguém	acredita	mesmo
que	o	conduzido	autorizou?". 49
Assim,	 é	paradoxal	 e	 contraditória	a	 conduta	do	 chamado	 "agente	da	 lei"	que,	 a	pretexto	de	 cumpri-la,
viola-a!	A	despeito	do	que	diz	a	Constituição	e	a	legislação	processual	penal,	arvora-se	na	posição	julgador,
executando,	 sponte	 propria,	 atos	 que	 somente	 com	 autorização	 judicial	 poderiam	 ser	 concebidos	 e
executados	ante	 a	 chamada	 reserva	de	 jurisdição,	 princípio	 constitucional,	 pelo	qual	 se	 expressa	que	 é
reservado	ao	Poder	Judiciário	a	primeira	e	última	palavra	sobre	determinados	assuntos,	como	a	quebra
de	sigilo	bancário,	fiscal	ou	profissional,	ou	a	expedição	de	busca	e	apreensão	e	a	prisão	fora	das	situações
de	flagrância.	Além	da	questão	da	usurpação	de	uma	função	reservada	ao	Judiciário,	cabe	asseverar	que
não	existe	justa	causa	aposteriori.	No	âmbito	de	um	processo	penal	democrático	nenhuma	causa	é	justa
sem	justa	causa.	A	sua	falta,	antes	do	ingresso	do	lar,	contamina	a	prova	obtida	de	modo	a	torná-la	ilícita
por	derivação. 50
Por	 fim,	 embora	 nem	 mesmo	 a	 polícia	 civil	 possa	 ingressar	 no	 lar	 somente	 com	 base	 em	 denúncia
anônima,	na	hipótese	de	atuação	da	Polícia	Militar	há	mais	um	agravante:	na	prática,	termina	havendo	a
usurpação	da	função	de	polícia	judiciária	por	parte	dos	militares,	pois	o	art.	144,	§	4.º,	da	Constituição	da
República	 determina	 que	 as	 funções	 de	 polícia	 judiciária	 e	 a	 apuração	 de	 infrações	 penais	 são
incumbência	da	polícia	civil,	cabendo	às	polícias	militares	a	polícia	ostensiva	e	a	preservação	da	ordem
pública	(art.	144,	§	5.º,	da	CR).
7.	Conclusão
Compete	 ao	 Judiciário,	 em	 um	 Estado	 Democrático	 de	 Direito	 dar	 o	 exemplo	 de	 civilização	 e	 não	 de
barbárie.	O	processo	penal	não	é	um	vale-tudo.	Há	regras	e	elas	lá	estão	para	serem	respeitadas,	sob	pena
de	 instaurarmos	a	barbárie.	O	utilitarismo	é	um	modo	de	pensar	muito	perigoso	para	Democracia	e	 só
compatível	com	esta	até	a	medida	que	a	utilidade	não	fira	a	normatividade.	Para	além	disso,	deixa	de	ter
um	caráter	civilizatório	e	passa	a	barbarizar.
Poderíamos	argumentar	que	se	tratando	decrimes	permanentes	(como	são	os	casos	do	tráfico	 ilícito	de
drogas	 ou	 a	 posse	 ilegal	 de	 arma	 de	 fogo,	 exemplos	mais	 comuns),	 a	 violação	 de	 domicílio,	 a	 busca	 e
apreensão	 e	 a	 prisão	 em	 flagrante	 restariam	 justificadas	 em	 razão	 da	 denúncia	 anônima	 ter	 se
comprovado.	Acontece	o	seguinte:	o	flagrante	precisa	ter	justa	causa,	isto	é,	precisa	ter	suficiente	suporte
de	 convicção	 antes	 da	 violação	 do	 domicílio.	 Só	 isso	 permite	 excepcionar	 a	 inviolabilidade	 do	 lar.
Denúncia	anônima	não	gera	justa	causa	e	não	há	causa	justa	sem	justa	causa	no	processo	penal.	Não	há
como	legitimar	a	posteriori	o	abuso	preexistente.
O	discurso	da	violência	urbana	serve	como	pretexto,	como	esteira	para	que	a	violência	real	seja	exercida
contra	as	parcelas	mais	distantes	do	poder	-	os	sem-voz,	os	outsiders.	Quer	dizer,	o	discurso	da	guerra	ao
crime	 como	 resposta	 à	 violência	 em	 si	 já	 é	 uma	 violência	 pelas	 violações	 perpetradas	 em	 nome	 dessa
guerra.	É	discurso	desumanizante	e	fascista	porque	reduz	o	outro,	o	outsider	das	periferias,	uma	maioria
no	 contingente	 humano,	 mas	 que	 inegavelmente	 é	 uma	 minoria	 política	 e	 econômica,	 a	 um	 patamar
inferior	ou	nulo	mesmo	de	dignidade.	Assim,	torna-se	essencial	fazer	um	juízo	de	alteridade.	Como	é	estar
"do	lado	de	lá"?
O	que	precisamos,	na	verdade,	é	reafirmar	os	princípios	da	isonomia	e	da	dignidade	da	pessoa	humana	e
respeitar	as	regras	que	subsidiam	o	princípio	do	devido	processo	legal.	Senão,	a	Constituição	não	passará
de	meras	folhas	de	papel.	Por	isso,	preocupa-nos	a	banalização	decorrente	dos	discursos	utilitaristas.
Também	não	devemos	esquecer	que	a	inquisição	seguia	um	roteiro	de	delatores	sem	rosto,	envoltos	em
sombras.	Há	muito	que	a	Constituição	da	República	exige	uma	postura	diferente	dos	atores	 jurídicos	ao
vedar	o	anonimato.	E	essa	determinação	só	vai	se	concretizar	em	relação	ao	objeto	da	presente	reflexão
quando	 houver	 uma	 quebra	 da	 prática	 judiciária	 acrítica	 e	 chanceladora	 da	 violência,	 fruto	 do	 senso
comum	teórico.
Assim,	 retomando	 as	 questões	 levantadas	 inicialmente,	 podemos	 concluir	 que:	 (a)	 não	 é
constitucionalmente	 aceitável	 o	 ingresso	 em	 domicílio	 com	 base	 em	 denúncia	 anônima	 ou	 mera
suposição,	 por	 falta	 de	 justa	 causa,	 e	 que	 a	 permissão	 do	 proprietário	 necessita	 ser	 devidamente
comprovada;	 (b)	 diligências	 investigatórias	 realizadas	 pela	 Polícia	 Militar	 são,	 no	 mínimo,
constitucionalmente	problemáticas	em	face	da	usurpação	da	atribuição	constitucional	da	polícia	civil;	(c)
a	materialidade	encontrada	na	busca	não	tem	o	condão	de	legalizar	o	anterior	ingresso	ilícito;	(d)	tal	tipo
de	prática	policial,	da	forma	como	aconteceu	no	case	e	costuma	ocorrer	no	dia	a	dia	da	justiça	criminal,
jamais	se	daria	do	mesmo	jeito	se	fosse	em	um	condomínio	de	luxo	da	cidade,	pois	a	polícia	não	entraria
sem	mandado	somente	com	base	num	telefonema	anônimo;	(e)	a	permissividade	de	tais	práticas	induz	a
flagrantes	 forjados	 para	 evitar	 acusação	 de	 crimes	 contra	 os	 agentes	 públicos	 que	 ingressaram	 no	 lar
alheio	 em	 vão;	 (f)	 tais	 práticas	 abusivas,	 lamentavelmente,	 são	 cotidianas	 nas	 periferias	 pobres;	 (g)	 a
feitura	de	auto	circunstanciado	assinado	por	duas	testemunhas	é	essencial,	sob	pena	de	nulidade.
É	por	 isso	que	o	princípio	do	devido	processo	 legal	existe:	para	evitar	abusos.	Não	 fosse	assim,	daqui	a
pouco	estaríamos	nós	admitindo	igualmente	a	prática	da	tortura	como	meio	de	prova.	Trata-se	de	meio
eficiente	a	obter	uma	prova?	Claro.	Mas	não	convém	 isso	em	um	Estado	Democrático	de	Direito.	Existe
uma	Constituição	e	ainda	há	juízes	nesse	País.
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divulg.	21.08.2008,	public.	22.08.2008.
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