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LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 Aula 3: Contratos administrativos ................................................................................................. 3 ............................................................................................................................. 3 Introdução ................................................................................................................................ 4 Conteúdo O surgimento do contrato ............................................................................................... 4 Termo contrato .................................................................................................................. 4 Considerações sobre contratos administrativos ......................................................... 5 Considerações sobre publicação do contrato ............................................................. 6 Duração do contrato administrativo .............................................................................. 6 Garantias do contrato ....................................................................................................... 7 Desistência do contratado de assinar o contrato ........................................................ 7 O não comparecimento do vencedor para assinar o contrato ................................ 8 Tipos de contratos ............................................................................................................. 9 Elementos presentes nos contratos ............................................................................. 10 Contrato de obras ............................................................................................................ 13 Contratos de prestação de serviços ............................................................................. 13 Serviço de Publicidade .................................................................................................... 14 Contrato de fornecimento ou compras ...................................................................... 15 Contratos de concessão e permissão .......................................................................... 15 O contrato de permissão do serviço público ............................................................. 17 Alienações e locações..................................................................................................... 17 Outras espécies contratuais .......................................................................................... 18 Contratos administrativos e públicos .......................................................................... 18 Relação contratual ........................................................................................................... 21 Cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato .................................. 22 Modificação unilateral do contrato .............................................................................. 23 Cláusula exorbitante de rescisão unilateral de contrato .......................................... 25 Súmula 215/99 do Tribunal de Contas da União ....................................................... 26 Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 .................................... 29 Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 – vícios do contrato31 Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 – alterações do contrato ............................................................................................................................. 32 Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 - Administração Pública indireta ................................................................................................................. 34 Atividade proposta .......................................................................................................... 35 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2 ........................................................................................................................... 36 Referências ......................................................................................................... 37 Exercícios de fixação Notas ........................................................................................................................................... 41 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 47 ..................................................................................................................................... 47 Aula 3 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 47 LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3 Introdução Há autores que negam a denominação “contrato administrativo", e, mesmo a própria lei usando tal expressão, são interessantes as justificativas por eles utilizadas, que merecem ser vistas como uma introdução ao tema. Ao estudar o Artigo 54, observa-se que a Lei nº 8.666/93 é regulada "pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público", usando-se a teoria geral dos contratos apenas supletivamente. Veja mais sobre esse assunto nesta aula. Objetivo: Identificar as cláusulas exorbitantes em cada contrato administrativo, compreendendo sua inserção e importância. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4 Conteúdo O surgimento do contrato As relações sociais que resultam da autonomia privada e se efetivam conforme os efeitos produzidos pela vontade podem configurar negócios jurídicos, uma vez recaindo no campo delimitado pela lei. Entretanto, quando o proposito perseguido pelos interessados nessa dinâmica é voltado para criação, modificação ou extinção de direitos, evidencia-se o contrato que, além do caráter patrimonial, não pode se afastar da boa-fé objetiva e da sua função social, a qual funciona como balizadora da liberdade contratual. O contrato é fruto de um vinculo obrigacional, instituído por credores e devedores de modo equilibrado, já que, através dele, é estabelecido, em regra, um ajuste de prestação e contraprestação, de caráter sintagmático. No âmbito da Administração, os contratos ganham outro contorno devido as prerrogativas e privilégios assegurados ao Estado. Isso porque, os organismos estatais agem em prol da supremacia do interesse público enquanto a iniciativa privada busca garantir seus próprios anseios. Nesse sentido, não é concedido liberdade de contratar ao gestor público no desempenho das suas atribuições, pois somente a lei pode autorizar suas ações e omissões, sendo necessário justificar o agir administrativo em benefício do bem comum. Termo contrato O termo contrato, assim utilizado, fere três princípios básicos da Teoria Geral dos Contratos, quais sejam: 1) Igualdade das partes Em primeiro lugar, porque não existe igualdade entre as partes, já que a Administração estará sempre no polo privilegiado da relação contratual, gozando de prerrogativas por defender interesses coletivos. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5 2) Autonomia da vontade O contrato administrativo também fere o princípio da autonomia da vontade, porque é um contrato de adesão (Artigo 62, §1º). A minuta do contrato é parte obrigatória do edital, então ele preexiste (Artigo 40, §2º, III). 3) Pacta sunt servanda (ou, se preferirem, força das disposições contratuais) Por último, quanto ao pacta sunt servanda, conformefoi visto no Artigo 58, I, se uma das partes pode alterar unilateralmente o contrato, a força das disposições contratuais deixa de existir, pois deixa de prevalecer aquela lei interna estabelecida por elas. Considerações sobre contratos administrativos Antes de explanar o tema contratos administrativos, faremos algumas considerações indispensáveis. Por ocasião do término de uma licitação, a Administração Pública convoca o ganhador do procedimento licitatório para assinar o contrato administrativo. O que diferencia o contrato administrativo de um mero contrato realizado sob a égide do direito privado? Contrato verbal É possível a realização de um contrato verbal? A lei prevê que sim, para compras de pronta entrega e contratos até o limite de R$ 4.000,00. Contrato particular No contrato particular, temos a posição igualitária em termos de horizontalidade, que é o direito privado. Contrato administrativo Caracteriza-se o contrato administrativo pela verticalidade. Por defender o interesse da coletividade, a administração pública encontra-se numa condição de superioridade, em decorrência da supremacia do interesse público. Consequentemente, surgem nos contratos administrativos as famosas cláusulas exorbitantes, que dão poderes especiais para administração pública (Artigo 58). LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6 Considerações sobre publicação do contrato A Administração Pública é responsável pela publicação do extrato do contrato até o quinto dia útil do mês subsequente. Exemplo: imagine que o contrato foi assinado no dia 23 de outubro de 2012. O Administrador terá até o quinto dia útil do mês seguinte, vale dizer, do mês de novembro, para publicá-lo na imprensa oficial. Duração do contrato administrativo Conheça agora algumas informações importantes sobre a duração do contrato administrativo: É possível o contrato administrativo por prazo indeterminado? Não é possível, com previsão na Lei nº 8666/93, Artigo 57, § 3º, que veda a contratação por prazo indeterminado. Qual a duração de um contrato administrativo? Um, dois, três anos... Ao Poder Público, veda-se a celebração de contrato com prazo indeterminado, devendo a sua duração, via de regra, ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (Artigo 57 da Lei e Artigo 1, 11, 167, §1° da Carta Magna). É possível a celebração de contrato com prazo superior a um ano do crédito orçamentário? Imagine o cenário: a Administração Pública contrata uma empreiteira para construir um presídio. Vamos supor que essa construção conste no plano plurianual e que a construção dure três anos. Então, nesse caso, a Administração Pública pode firmar contrato por três anos. A própria Lei n° 8.666/93, nos incisos do seu Artigo 57, elenca algumas exceções à vinculação ao crédito orçamentário anual. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7 Há exceção prevista no Artigo 57 que permite que a Administração Pública assine um contrato por mais de um ano? Sim. Seria a prestação de serviços contínuos, que poderá ter o prazo de contrato de até 60 meses. Garantias do contrato São garantias que a Administração Pública exige para o ganhador da licitação assinar o contrato, que é diferente da garantia de proposta. Desde que prevista no edital, as garantias existem exatamente para que a Administração Pública se acautele de eventuais prejuízos causados pelo contratado. A Administração Pública pode se utilizar até da autoexecutoriedade sem ir ao Judiciário. Por exemplo, se durante a execução do trabalho a obra está defeituosa, a Administração pode abater o valor da multa diretamente em cima das garantias dadas pelo contratado. O Artigo 56 da Lei nº 8666/93 menciona as seguintes modalidades de garantias: caução em dinheiro, seguro garantia e, se possível, na forma de fiança bancária. Quem escolhe a garantia é a Administração Pública ou o contratado? É sempre o contratado que escolhe a modalidade de garantia que ele prestará. Ao final do contrato, essa garantia é corrigida monetariamente e devolvida ao contratado. Pergunta interessante: qual seria o valor dessa garantia? Refere-se a 5 % do valor contratual. Agora, em obras de vulto enorme, a Administração Pública pode elevar essa garantia em 10 % do valor contratual. A lei prevê a subcontratação desde que prevista no edital, mas apenas parcialmente, nunca integralmente. Desistência do contratado de assinar o contrato A própria Administração Pública pode desistir da licitação, porque o vencedor da licitação não tem o direito subjetivo em assinar o contrato, mas apenas uma LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 8 expectativa de direito. A Administração, por motivo justificado, pode fazer a opção por não realizar o contrato. Veja o exemplo: o Município faz um procedimento licitatório, objetivando a construção de uma escola municipal. Acontece que, inesperadamente, União resolve construir uma escola técnica profissionalizante, exatamente na esquina onde o Poder Público Municipal construiria o estabelecimento de ensino. Pergunto: para que ter duas escolas próximas? No caso da construção Municipal efetivada, termos salas com meia dúzia de alunos? Assim, o que faz o Município? Não efetivará o contrato com o contratado para edificação do estabelecimento de ensino. O único direito que o licitante possui é de não ser preterido. Outra observação pertinente seria que o Poder Público Municipal, obrigatoriamente, deveria oferecer a ampla defesa no caso do desfazimento da licitação, não bastando a mera alegação de interesse público para não assinatura do contrato, em consonância com o §3º do Artigo 49 da Lei nº 8666/93. Outra surpresa diz respeito ao adjudicatário-vencedor. Marca-se a data para o vencedor-adjudicatário da licitação assinar o contrato administrativo. Se ele não aparecer para assinar o contrato, o que fazer? Sendo chamado, o licitante, após a habilitação, compromete-se a assinar o contrato no prazo de 60 dias, a contar da data da entrega dos envelopes (vide Artigo 64 § 3º). É interessantíssimo observar que as sanções não se comunicam entre os entes da federação (Artigo 18 da CF). O não comparecimento do vencedor para assinar o contrato Não comparecendo o vencedor para assinar o contrato, a Administração perde dinheiro e tempo. Qual a alternativa da Administração? Deverá realizar novo procedimento? LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 9 A lei oferece alternativa para que a Administração evite fazer nova licitação, salvando a licitação. Essa opção está no Artigo 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Cuidado, pois é um § cheio de “casca de banana”. Não precisa repetir o procedimento administrativo. Respeita-se a ordem de classificação, chamando-se, assim, o segundo classificado. Fundamento: o que sumiu não foi a proposta (ela está guardada com a Administração Pública), e, sim, o licitante. Portanto, pergunta-se ao segundo classificado: quer assumir com esta proposta que você não fez? É lógico que não se pode obrigar a assumir uma proposta que ele não fez. Se o segundo não aceitar, pode-se chamar o terceiro colocado: quer aceitar de acordo com a proposta do primeiro? Se a Administração não sentir firmeza nos demais candidatos, revoga o procedimento licitatório e faz uma nova licitação. Atenção Cuidado! A Lei do Pregão é diferente, ou seja, chama-se o segundo colocado de acordo com a proposta que ele fez, o que é uma novidade no pregão. Tipos de contratos A Administração tambémrealiza contrato de direito privado, por exemplo, contrato de compra e venda, contrato de seguro, contrato de locação quando a Administração for locatária (não possuindo cláusulas exorbitantes). Cláusulas exorbitantes são poderes extraordinários à disposição sempre da Administração Pública, que não precisam de previsão no contrato. Podem ser utilizadas automaticamente, porque cláusulas exorbitantes são normas de direito público, que são irrenunciáveis. Cláusulas exorbitantes não são abusivas porque têm previsão na Lei nº 8.666/93. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 10 Atenção A Lei de Licitação traz uma inovação (ver Artigo 62, §3º, da Lei nº 8666/93), pois diz que a Administração pode embutir, no contrato de direito privado, as cláusulas exorbitantes. Esses contratos são chamados semipúblicos e já foram objetos de prova da Procuradoria Geral do Estado. O próprio STJ já se manifestou no sentido de não existir nenhuma ilegalidade em se embutir cláusulas exorbitantes nos contratos de direito privado, havendo comum acordo entre as partes. Isso acontece, às vezes, porque o empresário está desesperado, precisando de dinheiro, e acaba aceitando os contratos semipúblicos. Agora, essas cláusulas exorbitantes devem estar expressas no contrato de direito privado, mencionando quais as cláusulas exorbitantes que estão funcionando. Elementos presentes nos contratos Vejamos agora as características dos elementos presentes nos contratos: Capacidade Quanto a capacidade, além se exigir os requisitos de regularidade para prática de atos jurídicos é preciso que os órgãos, entidades e agentes públicos tenham competência para firma obrigações. Outrossim, para a iniciativa privada, dotada de potencialidade para contratar, é possível que haja imposição de qualificações específicas, sem as quais os proponentes não estarão aptos a firmar a avença. Objeto Em relação ao objeto, é indispensável não só que seja lícito, possível, determinado ou determinável, mas também atenda ao interesse público já que essa é a finalidade de todo e qualquer ato administrativo, ainda que de caráter LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 11 patrimonial, pois do contrário o contrato estará eivado de nulidade tendo em conta do desvio de finalidade. Forma A forma nos contratos públicos não é amparada na liberdade de forma, de acordo com a autonomia privada, mas sim no formalismo vinculado, não sendo admitido qualquer descumprimento das cláusulas edilícias e dos vetores legais, sob pena de nulidade do negócio jurídico. Consentimento No que tange ao consentimento, enquanto a liberdade de contratar está na essência dos negócios firmados ajustados entre particulares, a vinculação compõe a vontade manifestada pela Administração, não restado espaço para fugir da rigidez dos procedimentos, ainda que seja uma hipótese de contratação direta., ficando a cargo dos órgãos, entidades e agentes primar pelo cumprimento dos princípios que regem os contratos administrativos, a fim de inibir os atos de improbidade. Supremacia da ordem pública É certo que a função social do contrato está afeta à dimensão dos interesses difusos e coletivos (englobando os direitos metaindividuais), contudo a finalidade dos pactos privados está assentada nos benefícios que os negócios trazem para cada uma das partes nas suas esferas individuais. Por outro lado, no âmbito do Estado, os vínculos contratuais não podem se afastar da supremacia da ordem pública que permite a imposição de cláusulas exorbitantes, levando em conta as prerrogativas estatais para garantia e preservação do bem comum. Obrigatoriedade e intangibilidade das convenções Fora de um contexto regido pelas normas de direito privado, compreende-se a flexibilidade os princípios da obrigatoriedade e intangibilidade das convenções, isso porque para atender o interesse público, algumas vezes, se LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12 faz necessária a revisão do contrato, ou até mesmo alteração, ou ainda rescisão, legitimadas por uma vontade maior. Exceptio non adimpleti contractus Outra questão relevante abarca a incidência mitigada cláusula de exceção do contrato não cumprido (exception non adimpleti contratctus), sendo uma regra peculiar dos contratos administrativos, visto que o princípio da continuidade do serviço público sobrepõe o exclusivo interesse do contratante. Dessa forma, deve-se ter em conta a disposição prevista no artigo 78, inciso XV que somente admite a alegação em defesa se o atraso dos pagamentos ultrapassarem 90 dias do vencimento, quando o objeto envolver obras, serviços ou fornecimento. No entanto, se o descumprimento da obrigação se der pelo particular contratante, poderá a Administração se valer de imediato, uma vez identificado o inadimplemento, da exceção do contrato não cumprido, podendo inclusive aplicar as sanções previstas na lei e nos termos contratuais. Teoria do "Fato do Príncipe" A “Teoria da Fato do Príncipe” comporta o agir administrativo que impacta direta ou indiretamente sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tornando-o excessivamente oneroso para particular contratante e quase sempre inviável a sua execução. Portanto, é cabível indenização pelos prejuízos suportados, assim como o pedido de revisão para retomada da estabilidade e harmonia do negócio jurídico. Teoria da imprevisão É preciso considerar que os contratos podem ser atingidos por circunstâncias inesperadas, de caráter extraordinário, capazes de atingir sua base econômica, causando ruína a uma das partes contratantes. Daí surge a “Teoria da Imprevisão” que tem essência de cláusula rebus sic stantibus, viabilizando a restauração do equilíbrio econômico-financeiro para que a obrigação se torne executável. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 13 Força maior Por fim, a força maior consiste no evento fortuito externo às prestações contratuais que repercute na esfera obrigacional, impedindo o adimplemento conforme avençado. Assim, aquele for impedido de cumprir sua prestação ficará isento de responsabilidade já que não agiu para resultado esperado. Contrato de obras Vejamos agora as funcionalidades do contrato de obras: Recuperação - destina-se à restauração do bem. Reforma - alterações a serem realizadas no bem sem que haja ampliação das suas dimensões. Ampliação - acréscimos nas dimensões de bem já existente. Construção - contratação de atividades e materiais destinados à criação de um bem. Os projetos supramencionados devem funcionar como instrumento de controle da Administração, trazendo no seu conteúdo as descrições inerentes à segurança, funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequação técnica e emprego da mão de obra local. Contratos de prestação de serviços Sobre os contratos de prestação de serviço temos as seguintes questões: Consideram-se contratos de prestação de serviço aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração (CARVALHO FILHO, 2016, p. 190). LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 14 Artigo 6º, da Lei nº 8.666/93. Conservação Reparação Conserto Transporte Operação Manutenção Demolição Seguro Locação de bens *(Rol exemplificativo) Serviço de Publicidade Considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, aconcepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral (artigo 2º, L. 12.232/2010). Seguindo as disposições da Lei n.º 12.232/2010, importante registrar que os contratos de publicidade firmados a serem firmados juntos à Administração somente poderão ser celebrados por intermédio de agência de propaganda, devidamente certificada quanto sua qualificação técnica de funcionamento, regulada nos termos da Lei nº 4.680/1965. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15 Contrato de fornecimento ou compras Esse tipo de contrato visa a aquisição de bens móveis utilizados na rotina administrativa ou componentes da cadeia de material necessários ao atendimento da população no âmbito da prestação do serviço público, tais como medicamentos, mesas, cadeiras, papel, equipamentos etc. Em síntese, engloba as compras realizada pela Administração seus fornecedores mediante pagamento de um preço. Na forma do art. 15, inciso I, da nº 8.666/93, o órgão ou entidade compradora não poderá deixar de observar o princípio da padronização, tomando como referencial a compatibilidade de especificação técnica e de desempenho, tal como as condições associadas à manutenção e garantia. Por outro lado, o mesmo dispositivo refere-se ao registro de preço que proporciona uniformidade e regularidade na obtenção do objeto pretendido, razão pela deve o gestor público estar atento as variações do mercado. Contratos de concessão e permissão Sobre os contratos de concessão temos as seguintes premissas: Concessão de serviço público Lei nº 8.987/95 Lei nº 9.074/95 Lei nº 8.666/93 Nos contratos de concessão de serviço público a Administração transfere à iniciativa privada os serviços que são de sua titularidade, com intuito de buscar melhor desempenho e maior eficiência. A empresa contratada adquiri o direito de explorar a atividade por prazo determinado e, em contrapartida, assume os riscos do negócio. Vale destacar que essa delegação exige prévia licitação, na modalidade de concorrência, cujo vencedor será pessoa jurídica já constituída LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 16 ou consórcio de empresas. Esse modelo de contratação encontra assento, específico, na Lei nº 8.987/95. Concessão de uso de bem público Lei nº 8.666/93 De forma peculiar, a concessão de direito de uso de bem público tem por finalidade, muitas vezes, atender as demandas sociais, ou até mesmo dar maior funcionalidade ao patrimônio subutilizado pelo Estado, levando em consideração o princípio da função social da propriedade. Aqui, “o Poder Público permite que um particular use ou explore, em seu proveito, com exclusividade, um determinado bem do domínio público, da coletividade, ou parte dele” (ARAÚJO, 2015, p. 795). Concessão de direito real de uso Decreto-lei nº 271/67 Por outro lado, a Administração, através da concessão de direito real de uso, outorga ao particular os poderes sobre o bem público para exploração de fins específicos, delineados no Decreto-lei nº 271/67. Atenção Decreto-lei nº 271/67, Art. 7o “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.” (Redação dada pela Lei nº LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 17 11.481, de 2007). O contrato de permissão do serviço público O contrato de permissão do serviço público, regulado pela Lei nº 8.987/95, abrange também hipóteses de delegação de rotinas prestacionais, de titularidade da Administração, transferidas à iniciativa privada, contudo seu formato atual gera arrepio na doutrina uma que sua essência é de ato administrativo. Portanto, há de ser considerado unilateral e precário, caraterísticas distintas em relação ao contrato que traz consigo oferta de segurança patrimonial ao concessionário em torno da amortização do investimento e da potencialidade de obtenção de lucro. Todavia, ainda que o ajuste seja realizado por meio de permissão, quando concedido prazo certo ou havendo vultosos investimentos, a Administração fica impedida de revogar a outorga, sob pena de violação ao principio da boa-fé objetiva (MELO, 2007, p 752). "Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão quer sob a de concessão." (RE 140.989, rel. min. Octavio Gallotti, julgamento em 16-3- 1993, Segunda Turma, DJ de 27-8-1993.) No mesmo sentido: AI 825.568-ED, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-11-2012, Segunda Turma, DJE de 17-12-2012. Lei nº 8.987/95, Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Alienações e locações Em tese, quando a Administração firma contratos inseridos no contexto das relações privadas, deve se orientar pelos preceitos descritos no Código Civil e LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 18 nas leis especiais que regem as locações. Essa questão enfrenta divergência na doutrina, pois parte dos juristas insiste que as prerrogativas e cláusulas exorbitantes são indisponíveis, razão pela qual afirmarem que todo e qualquer contrato é essencialmente de direito público (FIGUEIREDO, 2000, p. 478). Diante dos ditames do artigo 1º, da Lei nº 8.245/91, que rege, especificamente, os contratos de locação de imóvel urbano, sua incidência não atinge, diretamente, bens imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas, vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos, espaços destinados à publicidade, apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar e, arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades, podendo ser aplicada subsidiariamente. Vale ressaltar que o aluguel de bens imóveis pertencentes à União é regido pela Lei nº 9.760/46 (artigo 64). Outras espécies contratuais Vejamos agora quais são as outras espécies de contratos: Contratos da Administração • Permuta (artigo 533, do Código Civil) • Doação (artigo 538, do Código Civil) • Dação em pagamento (artigo 356 a 359, do Código Civil) • Compra e venda (artigo 481, do Código Civil) • Penhor (artigo 1.431, do Código Civil) • Depósito (artigo 627, do Código Civil) Contratos administrativos e públicos Primeiramente, deve-se esclarecer que a expressão contratos administrativos é um gênero com duas espécies: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 19 Contrato administrativo: no singular, espécie regulada rigorosamente pelas normas de direito público. É a que está contida na Lei nº 8.666/93 e que possui as chamadas cláusulas exorbitantes. Contrato de direito privadocelebrado pela Administração: a Administração poderá pactuar com o particular com base em normas predominantemente privadas. Nesse caso, não há cláusulas exorbitantes. Há normas públicas e privadas, sendo que as do direito privado preponderam. Apesar de ser um contrato de direito privado, também deverá ser precedido de licitação, que é regra de direito público. Além disso, a pessoa que assiná-lo em nome da Administração deverá ter competência para tal, porque competência também é questão de ordem pública, que atribui a determinado servidor a função de assinar contratos. Conclui-se que a rotina dos contratos é basicamente de direito privado, mas como será feito e quem o assinará são normas de direito público. Por isso, fala-se em predominância do direito privado. Normas públicas: a Lei nº 8.666/93 não regula apenas o contrato administrativo de norma pública. O Artigo 62, §3º, I expressamente admite a possibilida-de de a Administração assinar contratos de direito privado. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 20 Predominante normas públicas: então, a própria norma pública (com cláusula exorbitante) permite que a Administração possa celebrar contratos regulados pelo direito privado, e elenca os três tipos clássicos: contratos de seguro, financiamento e locação, cujo poder público é o locatário. Cláusulas exorbitantes: no parágrafo terceiro, existe um problema que tem passado despercebido para a maior parte da doutrina. Ele faz uma remissão aos artigos 55, 58 e 61. Ora, o Artigo 58 contém um rol exemplificativo de cláusulas exorbitantes. Se o contrato é predominantemente de direito privado, como se falar em cláusulas exorbitantes? A doutrina coloca a questão da existência ou não das cláusulas exorbitantes como a maior diferença entre os dois tipos de contratos em questão. Ou seja: • Contrato administrativo = normas públicas = cláusulas exorbitantes; • Contrato de direito privado celebrado pela Administração = normas preponderantemente privadas = sem cláusulas exorbitantes. • Percebe-se, então, um grande absurdo na lei. E está em vigor, tanto que alguns doutrinadores estão modificando essa classificação inicial apresentada. Sem cláusulas exorbitantes: resta uma grande indagação: é possível aparecerem cláusulas exorbitantes em contrato de direito privado celebrado pela Administração? A Professora Di Pietro não vê problema algum, pois sendo subordinado aos princípios da teoria geral dos contratos, haverá autonomia das vontades, portanto, as partes poderão acordar o que bem entenderem. Mas não pode ser assim, porque o Código de Defesa do Consumidor proíbe expressamente as chamadas cláusulas leoninas. Se o contrato feito com a Administração é celebrado com base no direito privado, a cláusula leonina será nula de pleno direito. O contrato pode até ser assinado pela Administração, mas a cláusula será nula. Se a Administração deseja fazer um contrato com cláusulas exorbitantes, então faça um contrato público. Não há porque mascará-lo como se fosse direito privado. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 21 Contrato administrativo: há autores entendendo que já não se deve falar mais em contratos administrativos como gênero. Contrato administrativo de figuração privada: contratos públicos seriam o gênero, onde figurariam duas espécies: contrato administrativo e contrato administrativo de figuração privada. Normas públicas: pode-se perceber que todo o estudo do contrato administrativo gira em torno das cláusulas exorbitantes. As mais discutidas se referem aos incisos I e II do Artigo 58: modificação unilateral e rescisão unilateral do contrato administrativo. Normas públicas e privadas: falam até em contrato semipúblico – normas públicas e privadas, sem predomínio das privadas. Se existe a possibilidade de cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado celebrados pela Administração, então não seriam contratos de direito privado, e, sim, contratos semipúblicos, ou, na expressão de Toshio Mukai, "contrato administrativo de figuração privada". Relação contratual A relação contratual é baseada em duas partes, onde: LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 22 Atenção São características dos contratos administrativos: • Formalismo; • Comutatividade; • Confiança recíproca; • Bilateralidade. Cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato As cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato fazem parte do Artigo 58, I – Artigo 65, I e alíneas: Se houver alteração na cláusula de serviço, pode-se ou deve-se ajustar a cláusula econômica? Deve-se. É um dos poucos direitos do contratado. Como diz a doutrina, deve-se alterar a cláusula econômica para ajustar o equilíbrio econômico e financeiro inicial do contrato. É obrigação reequilibrar, e um dos fundamentos está no Artigo 65, §6º. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 23 Atenção Veja um exemplo: uma empreiteira é vencedora de uma licitação para a construção de um hospital de cinco andares. No decorrer da obra, o resultado do censo informa que a população daquela comunidade aumentou, o que exige que seja erguido mais um andar. Mas o preço dado pelo empreiteiro foi para cinco andares. Como fazer? Reequilibra-se o contrato. Se para cinco andares, o preço foi 5 x, para seis, será 6 x. Atualmente, as obras públicas são feitas através de preços unitários. Os prédios, por exemplo, têm preço calculado pelo número de pavimentos. Se houver modificação no curso da obra, o preço será reajustado nas mesmas condições contratuais. Não se trata de negociação, e, sim, de um reajuste. O mesmo acontece quanto ao prazo da obra, que deverá ser dilatado. Caso a obra não tenha preço unitário, deverá ser feito o reequilíbrio através de acordo entre as partes (Artigo 65, §3º). Modificação unilateral do contrato Em relação à modificação unilateral do contrato, é muito comum ocorrer confusão entre factura principis (fato do príncipe) e cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato. O poder público resolve fazer um ato administrativo, propor um ato normativo geral, que atingirá a todos os cidadãos. Esse ato genérico acaba quebrando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, pois não atua diretamente sobre ele. A diferença entre a cláusula exorbitante é que esta atinge o contrato diretamente ao alterar-se a cláusula de serviço. No fato príncipe, não se mexe no contrato. O ato é feito genericamente, mas atinge o contrato. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 24 Igualmente importante é verificar que o fato do príncipe não é sinônimo de fato da Administração, visto que este não mexe, necessariamente, com o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ele é até mais grave, pois altera a própria existência do contrato. Conheça alguns exemplos. Fato príncipe A Administração abre licitação de menor preço para prestação de serviços, cuja execução exige a compra de uma frota de veículos. O licitante, ao pesquisar no mercado, percebe que o veículo importado está mais barato que o nacional, pois o imposto de importação está baixo. Ao apresentar sua proposta, inclui os veículos importados mais baratos. Ocorre que, após a assinatura do contrato, o governo altera sua política financeira e aumenta a alíquota dos produtos importados. É um ato genérico do poder público, que atinge a todos os importadores. O equilíbrio do contrato foi alterado sem que se mexesse em qualquer cláusula. A parte final do parágrafoquinto fala que "implicarão...", ou seja, é ato vinculado, deverá haver o reequilíbrio econômico e financeiro. A teoria da imprevisão não se confunde com o fato príncipe. Na primeira, a situação foge à vontade de ambas as partes, tanto do contratante quanto do contratado. Já no segundo, o ato é de uma das partes, mesmo que não relacionado diretamente ao contrato. No exemplo anterior, a União é responsável pelo imposto de importação, ela que aumentou a alíquota. Nesse caso, temos a teoria da imprevisão? Não, pois não fugiu à vontade da União, ela resolveu fazê-lo por entender ser a melhor política no momento. Não fugiu à vontade de uma das partes. Ainda neste mesmo exemplo, se, ao invés da União, o contratante fosse o estado do Rio de Janeiro. O estado não é responsável por esse imposto, portanto, não será ele que decidirá sobre o aumento da alíquota. Então também fugiu à sua vontade, seria o caso da teoria da imprevisão. Não é mais fato príncipe, pois fugiu à vontade de ambos os contratantes. Muitos, LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 25 entretanto, não concordam com Di Pietro por não encontrarem diferença, considerando, os dois casos, de fato príncipe. Mas a lei, de certa forma, coloca- os como coisas distintas, como se observa no art. 65, II, d. Fato da administração Numa licitação, a obra pública será realizada num local a ser desapropriado. Ocorre que a publicação do decreto de utilidade pública sofre um retardamento, e a desapropriação não acontece. A licitação já acabou, e o particular está esperando para executar a obra. A Administração, então, prorroga o prazo para início da obra. Caso a Administração desista da desapropriação, não será mais o caso de atraso, mas, sim, de inadimplência, o que levará à rescisão contratual. O fato da Administração por inadimplência está no art. 78, inciso XVI. Cláusula exorbitante de rescisão unilateral de contrato Conheça as cláusulas exorbitantes, Artigo 58, II e Artigo 79, I, ambos da Lei nº 8.666/93, que fazem parte da rescisão unilateral de contrato. Inadimplência do contratado: Artigo 78, I ao VIII – indenização sem indenização. Desaparecimento do contratado: Artigo 78, IX ao XI – sem indenização. Razões de interesse público: Artigo 78, XII – com indenização. Força maior ou caso fortuito: Artigo 78, XVII – com indenização. A Lei nº 8.666/93 traz dois dispositivos que dão margem à aplicação da exceção do contrato não cumprido: são os incisos XIV e XV do Artigo 78. Na verdade, permitem a aplicação da exceptio de fornia tímida, porque permitem a suspensão e não a rescisão do contrato. Ou seja, se a Administração deixar de pagar por mais de 90 dias ou mais de 120 dias, o contrato poderá ser suspenso, mas não rescindido. Há uma falha técnica, porque o caput do Artigo 78 fala em rescisão, mas os incisos XIV e XV mencionam suspensão. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 26 Atenção Artigo 78, incisos XIII a XVI, não são casos de rescisão unilateral, porque a cláusula exorbitante é favorável ao poder público, nunca contrário, e, nestes incisos, culpa-se a Administração. Só resta fazer um acordo e realizar o distrato, ou melhor, uma resilição. É o que se encontra no Artigo 79, II e III. Caso a Administração se torne inadimplente, o contratado poderá rescindir unilateralmente o contrato? Não. Rescisão unilateral é cláusula exorbitante, e esta só exorbitará a favor da Administração, não contra. Súmula 215/99 do Tribunal de Contas da União Excepcionalmente, as alterações bilaterais podem ser rompidos quantitativamente, mesmo após o termo aditivo dos 25 (vinte e cinco) por cento, desde que decorrentes de fatos imprevisíveis e que não ocasionaria a transfiguração do objeto contratual originariamente em outro objeto distinto. Deve-se demonstrar que outra alternativa, tal como a rescisão unilateral do contrato, indenização ao contratado, despesa com montagem e desmontagem, desmontagem, seguida de nova licitação e contratação, importariam em sacrifícios insuportáveis ao interesse coletivo. No entanto, a extrapolação desses limites (dos parágrafos 1º e 2º do Artigo 65 da Lei nº 8.666/93), em alterações quantitativas também destes, somente poderá ocorrer em caráter excepcionalíssimo. Por exemplo, a Administração Pública realiza contrato objetivando a construção de um túnel. Com os serviços bastante adiantados, o empreiteiro depara-se com enorme lençol freático. As cláusulas exorbitantes que mais aparecem são as de modificação unilateral do contrato. Utiliza-se esse tratamento porque a administração defende o interesse da coletividade. Extremamente interessante o seu estudo. A alteração LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27 unilateral do contrato está contida no art. 65, da lei, que podemos dividir em duas partes. Obs.: a alteração unilateral do contrato é a cláusula exorbitante que mais cai em concursos e na prova da OAB. Todo contrato administrativo tem duas cláusulas: 1. Cláusula regulamentar: regulamenta a quantidade da prestação de serviço. 2. Cláusulas econômicas (também denominada monetária): dispõe o quantum o contratado receberá da Administração Pública pela obra. 1ª parte: art. 65, I, a: cláusula de serviço (regulamentar). A modificação pode ser qualitativa ou quantitativa, porque o interesse público não é estático (art. 65, § 1º, da Lei nº 8666/93: o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25 % (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50 % (cinquenta por cento) para os seus acréscimos). Essa alteração unilateral chega, no máximo, a 25 % para evitar os megacontratos, no caso de obras e serviços, podendo atingir até 50 % no caso de reforma em edifício ou equipamento. Então, a Administração Pública não poderá modificar ilimitadamente o contrato. E se ultrapassar esse valor? A Administração Pública deverá fazer nova licitação para contratação daquilo que exceder esse percentual, porque o limite deve ser respeitado. Vamos imaginar que a Administração contrate uma firma de segurança para prestar serviços por 40 horas semanais, pelo preço de R$ 20.000,00. A Administração não deseja mais 40 horas, pretende aumentar para 50 horas. Lógico que a empresa será restabelecida economicamente. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 28 Um contrato privado não pode ser alterado unilateralmente. Uma pessoa particular não pode contratar, por exemplo, dez computadores e exigir 12 ou 8 computadores. O percentual estabelecido é justamente para evitar os megacontratos. Às vezes, o empreiteiro é afilhado político, e, para evitar a dobra do valor do contrato, a lei estabeleceu limites. Ex.: o Poder Público adquire 1.000 carteiras universitárias e, posteriormente, a Administração pode forçar e obrigar a empresa a fornecer algo mais. 2ª parte: A cláusula econômica não pode ser alterada unilateralmente. O valor do contrato não pode ser alterado. (Art. 65, I, b – cláusula econômica: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei). Se eu mexo nas cláusulas de serviço, consequentemente a cláusula econômica será alterada em decorrência dessa modificação unilateral da cláusula de serviço. A Administração Pública não pode entrar no contrato administrativoe modificar unilateralmente, apenas as cláusulas econômicas. Também não pode dizer, por exemplo: “Agora, vamos fazer a alteração do valor em decorrência da modificação unilateral do serviço”. Isoladamente, não se pode mexer na cláusula econômica. É ilegal, pois elas não podem ser alteradas unilateralmente, somente por comum acordo, por consenso. Chamo a atenção de todos que a Administração Pública pode fazer vários aditamentos, sem licitação, desde que não ultrapasse os 25 %. Realiza-se, portanto, um aditamento agora da ordem de 5 %. Três meses depois, faz-se outro aditamento na ordem de 12 % e assim por diante. A revisão do contrato deverá acontecer, porque é um direito ser reequilibrado economicamente o particular (art. 65, §6º, da Lei nº 8666/93: em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 29 Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico financeiro inicial). Preço unitário – quilômetro construído: 100 quilômetros. Fica estabelecido o preço unitário por quilômetro. Ex.: realiza-se uma obra pública para construção de uma estrada de 100 km, pelo valor de R$ 1.000.000,00. No meio da obra, percebe-se que foi esquecido de construir abrigo de proteção para os usuários, destinado a dias ensolarados e chuvosos. É possível fazer aditamento no contrato? Dependerá do aumento, que deve ser o valor do contrato e não do objeto. Se o aumento ultrapassar R$ 250.000,00, haverá impedimento, porque superou o limite de 25 % do valor do contrato. A grande dor de cabeça é quando o contrato administrativo não trabalhar com preços unitários. É o chamado preço integral ou global, ou seja, foi fixado um preço fixo por toda obra pronta. A solução é partir para um acordo, uma negociação para fixar o valor do reequilíbrio. Exemplo: constrói-se um hospital municipal de cinco pavimentos. No meio da obra, o censo mostra a necessidade de construção de mais um andar. Como o contrato fixou um determinado valor à obra integral, a única saída é estabelecer um acordo. Não havendo acordo, o contratado particular deverá realizar a obra, não podendo, portanto, paralisar o serviço, ingressando judicialmente, ocasião em que o perito de inteira confiança do juízo estabelecerá o quantum a receber. Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 Os contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 possuem cláusulas necessárias. Conheça agora a que se referem: Objetos e elementos característicos. Regime de execução ou forma de fornecimento. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 30 Preço e condições de pagamento; critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, bem como critérios de atualização. Prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação (quando for o caso) e de recebimento. Garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto contratual, quando exigidas. Casos de rescisão do contrato e mecanismos para alteração de seus termos. Matriz de riscos. Obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório. Vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao termo que a dispensou ou a tornou inexigível, bem como ao lance ou proposta do licitante vencedor. Direitos e responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas. Conforme a Lei nº 13.303/2016, as opções de garantias contratuais nas contratações de obras, serviços e compras possuem espécies de garantias contratuais. Veja quais são: Caução em dinheiro Seguro-garantia Fiança bancária Atenção As garantias (espécies de garantias contratuais) não poderão exceder a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terão seus valores atualizados nas mesmas condições nele estabelecidas, exceto nas hipóteses de contratação de obras, serviços e LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 31 fornecimentos de grande vulto, envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, em que o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato. Os contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 possuem especificidades quanto à duração do contrato. Conheça! A duração dos contratos regidos por esta lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto: • Para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista; • Nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio. É vedado o contrato por prazo indeterminado. Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 – vícios do contrato Os contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 possuem especificidades quanto aos vícios do contrato. Conheça! O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 32 Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 – alterações do contrato Os contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 possuem especificidades quanto às alterações do contrato. Conheça! Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia celebrados nos regimes de empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, contratação por tarefas, empreitada integral e contratação semi- integrada contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos: Acompanhe agora quais são as alterações do contrato conforme a Lei nº 13.303/2016. Relação entre as partes Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Modificação do valor contratual Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto nos limites permitidos por essa lei. Garantia de execução Quando conveniente a substituição da garantia de execução. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 33 Modificação do regime de execução Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. Modificação da forma depagamento Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. Modificação do projeto Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Atenção Observação 1: o contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Observação 2: é vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 34 responsabilidade da contratada. Contratos administrativos na forma da Lei nº 13.303/2016 - Administração Pública indireta Em linhas gerais, a nova lei trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro uma espécie de realinhamento das práticas licitatórias e contratuais no âmbito da Administração Pública indireta, exceto para as autarquias e fundações, visando mitigar atos de improbidade e prejuízo ao erário, além de aproximar a estrutura empresarial do Estado aos parâmetros estabelecidos pela Lei nº 6.404/76, instituindo um modelo de governança coorporativa bem próximo dos referenciais empregados nas corporações privadas. Portanto, merecem destaque os principais aspectos definidos na Lei nº 13.303/2016. Conheça-os! • Controle sobre a atividade econômica desempenhada pelas empresas públicas e sociedade de economia mista: Lei da Sociedade Anônima; Lei das Estatais; controle interno do governo e Lei de Mercado de Capitais, entre outros; • Requisitos de transparência (exigência de publicação na internet); • Definição de objetivos e metas; • Carta de governança corporativa (carta anual); • Política de distribuição de dividendos; • Demonstração dos gastos para atendimentos do seu propósito específico; • Interesse público x obrigações comerciais; • Exigência de um código de conduta; • Canal de denúncias; • Obrigação de atualização dos administradores e agentes; • Compliance não vinculado à diretoria, mas à presidência da empresa; • Comitê de auditoria (fiscalizador), com o intuito de informar o conselho de administração; LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 35 • Comitê estatutário para avaliar a indicação dos membros para o conselho de administração e conselho fiscal; • Possibilidade de arbitragem quando do conflito da empresa com seus acionistas; • Avaliação dos diretores; • Prazo de gestão de dois anos no conselho fiscal (mais três reconduções); • Prazo de gestão no conselho de administração de 2 anos (mais duas reconduções); • Acionista controlador está sujeito à responsabilidade civil; • Contratação integrada (empresa executa o projeto básico) – turn-key: não pode solicitar termo aditivo – busca pela melhor engenharia; • Contratação semi-integrada (regime que deve ser adotado) – o Estado realiza o projeto no tocante à fração do projeto (anteprojeto), exigência da matriz de risco; • Não admite alteração unilateral, exceto no limite de 25% se houver mútuo acordo e previsão contratual, bem como previsão no edital; • Não há previsão quanto à rescisão do contrato; • Sanções exorbitantes somente nos casos previstos no edital e no contrato. Atividade proposta Leia o caso concreto e responda à questão formulada. O município de Campos dos Tupiniquins contratou Chico Buarque de Holanda para fazer um show no Teatro Municipal, com base em inexigibilidade de licitação, no valor de R$ 100.000,00, sendo que, desse total, o cachê do artista foi de R$ 50.000,00, diretamente pago a ele, e o restante, pago pelo Município aos seus fornecedores para atender às exigências do astro (toalhas especiais: R$ 3.000,00; frutas importadas: R$ 6.000,00; vinhos italianos R$ 12.000,00; transporte especial para ele e seus músicos: R$ 25.000,00; outros produtos: R$ 4.000,00). LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 36 Conforme a situação acima, você, como advogado, ao examinar o caso, indique a solução, os meios cabíveis e seus respectivos fundamentos. Chave de resposta: A inexigibilidade de licitação tem lugar quando há inviabilidade de competição. Para a contratação de profissional do setor artístico, consagrado pela crítica especializada, como é o caso, não há que se falar em processo licitatório. É a aplicação do Artigo 25, III, da Lei nº 8.666/93. Entretanto, o que é inviável, precisamente, é o cachê artístico, por ser o valor artístico inestimável. As exigências do artista, geradoras de despesa, poderão ser facilmente licitadas quando superarem o valor de R$ 8.000,00, de modo que a compra de vinhos e a contratação de transporte especial revelaram-se ilegais, com afronta ao Artigo 37, XXI, da CF e à Lei nº 8.666/93. O contrato emergencial é improrrogável, a teor do Artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93. A alteração da situação de fato, superveniente, poderá dar ensejo até mesmo a outro contrato emergencial, mas nunca a sua prorrogação. Referências ACHE, Andrea. Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. Oficina nº 38, Semana Orçamentária. Departamento de Licitações da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). 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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2a ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012. SILVA, José Afonso da Silva. Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição e o Supremo. Brasília. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1693> Acessoem 03 jul. 2016. Exercícios de fixação Questão 1 Durante a execução de um contrato de obra pública destinado à construção de um túnel, a empresa contratada pela Administração Pública deparou-se com condições geológicas sur-preendentes e excepcionais, não cogitadas pelas partes quando da celebração do ajuste. Diante dessa nova situação, que criou maiores dificuldades e onerosidades para o prosseguimento e conclusão dos trabalhos, a empresa poderá: a) Pleitear judicialmente o reajuste da equação econômico-financeira com base no instituto denominado fato do príncipe. b) Invocar a teoria da imprevisão, com o consequente aditamento do contrato e reajuste do preço originalmente pactuado. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 38 c) Rescindir unilateralmente o contrato, oportunidade em que receberá a importância do que até então executou. d) Paralisar imediatamente a execução do contrato, até que a Administração Pública reajuste o preço originalmente avançado. e) Alegar a teoria do fato da administração para obter administrativamente a rescisão do contrato de direito público. Questão 2 Sabendo-se que um contrato administrativo qualquer tem por objeto a pavimentação de 100 km de rodovia pelo valor total de R$ 100.000,00, pode-se afirmar que, mantidas as condições inicialmente previstas, à Administração é permitido determinar à contratada a supressão: a) De até 25 km de rodovia, caso em que o valor total é reduzido para até R$ 50.000,00. b) De até 25 km de rodovia, caso em que o valor total se mantém em R$ 100.000,00. c) De até 25 km de rodovia, caso em que o valor total é reduzido para até R$ 75.000,00. d) De até 50 km de rodovia, caso em que o valor total é reduzido para até R$ 50.000,00. e) De até 50 km de rodovia, caso em que o valor total se mantém em R$ 100.000,00. Questão 3 No processo de urbanização de determinada área, o estado da Paraíba contratou a empresa TERRAPLAN para a execução dos serviços de terraplanagem. Durante a execução do contrato, a Administração Pública LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 39 verificou que era grande a demanda por moradia na região. Assim, resolveu celebrar termo aditivo para aumentar a área beneficiada pelos serviços, o que ocasionaria um acréscimo de 22 % no valor do contrato. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta. a) A empresa TERRAPLAN deverá executar o serviço adicional independentemente de sua vontade, porquanto os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente pela administração quando necessário o acréscimo no quantitativo do objeto. Esse acréscimo, contudo, não pode superar em 25 % o valor inicialmente previsto no contrato. b) A empresa TERRAPLAN pode se negar a celebrar o termo aditivo e, consequentemente, a executar o serviço adicional, uma vez que a modificação do contrato depende da vontade de ambos os contratantes. c) Consoante com a lei, no contrato administrativo, as partes podem, em comum acordo, aumentar ou diminuir ilimitadamente o quantitativo inicialmente contratado, em atenção ao princípio da liberdade contratual. d) Caso a TERRAPLAN não execute o contrato na forma em que foi pactuado, a Administração poderá rescindi-lo unilateralmente, executar a garantia contratual, mas não poderá reter os créditos decorrentes do contrato, nem aplicar qualquer sanção à empresa. Questão 4 Ao analisar três minutas de contratos administrativos, um Procurador do Estado concluiu que, nos três casos, poderia ser dispensado o recebimento provisório do objeto contratual. O primeiro caso envolvia a compra de gêneros perecíveis. O segundo caso, serviços profissionais. E o terceiro, uma obra no valor de R$ 100.000,00. Considerando-se o regime da Lei n° 8.666/93, o Procurador: a) Tem razão nos três casos. b) Tem razão apenas nos dois últimos casos. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 40 c) Tem razão apenas no primeiro e no último caso. d) Não tem razão em nenhum dos três casos. e) Tem razão apenas nos dois primeiros casos. Questão 5 O particular contratado para a execução de obra pública paralisou unilateralmente a execução do serviço sob a alegação de que o ajuste estava com a sua equação econômico-financeira desequilibrada e que a Administração se recusou a restabelecer o necessário reequilíbrio ao não responder a pleito formulado. Alega também que a Administração atrasou em 60 (sessenta) dias os pagamentos das faturas mensais devidas. Em consequência, a Administração deve: a) Proceder ao recebimento definitivo da obra, com a devolução das garantias contratuais, na medida em que o particular exerceu regularmente faculdade prevista em lei, que lhe assegura direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo e à rescisão unilateral do ajuste em caso de inadimplemento da Administração. b) Adotar as providências para assunção do objeto do contrato no estado em que se encontrar, liberando as garantias contratuais e apurando administrativamente o valor devido ao particular. c) Proceder ao recebimento provisório e definitivo da obra, sem a devolução das garantias, até que o Poder Judiciário se manifeste sobre a regularidade da atuação do particular. d) Adotar as providências para assunção imediata do objeto do contrato, instau-rando o processo sancionatório respectivo e providenciando a execução da garantia contratual e retenção dos créditos do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 41 e) Providenciar o recebimento provisório da obra, realizar o pagamento dos valores em atraso e rescindir amigavelmente o ajuste. Artigo 18 da CF: Uma sanção aplicada pelo Município do Rio de Janeiro não valerá para o Estado do Rio de Janeiro, porque os entes federativos têm autonomia administrativa de acordo com o Artigo 18 da CF. Pergunto: como os outros entes tomariam conhecimento das sanções utilizadas pelos Municípios? No Brasil, estamos com cinco municípios. Eu não posso pedir que o licitante me traga a certidão negativa de todos os municípios. É contraditório: eu sou inidôneo para contratar com a União, mas sou idôneo para contratar com o Município do sertão do Maranhão. Artigo 56: Este artigo, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, pode exigir a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. A lei não obriga a exigência da garantia. Quer ter a garantia? A Administração Pública deverá colocar no edital de licitação. O contratado escolhe a garantia que ele quer dar, podendo substituir uma garantia por outra, a qualquer momento. A caução é a mais comum. Por outro lado, é bom frisar que a garantia vai até o limite de cinco por cento do valor da obra, podendo chegar a dez por cento do valor da obra quando se tratar de mega contrato. Artigo 58: O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do Artigo 79 dessa Lei; III – fiscalizar a execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 42 móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipóteseda necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Artigo 64, § 3º: O adjudicatário-vencedor não poderá deixar de assinar o contrato sob pena de sofrer as sanções do Artigo 87 e seus incisos da Lei nº 8666/93, sendo a mais radical a do inciso IV (isto porque o vencedor-licitante ressarcirá o dano causado. É interessante observar que a multa pode acompanhar as demais sanções). Esse prazo de 60 dias obriga o licitante vencedor a aceitar a celebração do contrato (o STJ tem entendimento que, fora do prazo, em querendo, pode concordar em celebrar o contrato). Artigo 65 I: a) São as chamadas cláusulas de serviço referidas ao comentar o pacta sunt servanda. Trata-se da modificação do projeto e das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Essas cláusulas de serviço são usualmente chamadas de regu-lamentares ou de interesse público. Por este dispositivo, portanto, pode ser alterada, unilateralmente, uma cláusula de serviço; b) aqui temos a chamada cláusula econômica, também conhecida como cláusula de interesse privado. Está condi-cionada à alínea a, ou seja, só poderá ser alterada em decorrência da modificação da cláusula de serviço. Da leitura dessa alínea, depreende-se que somente a cláusula de serviço pode ser alterada unilateralmente, pois a cláu-sula econômica é dela decorrente. Não se pode alterar diretamente a cláusula econômica (Artigo 58, §1°). Por isso, ao fazer referência ao pacta sunt servanda, diz-se que também é encontrado no contrato administrativo de direito público, só que, aqui, ele sofre "temperamentos", como diz Diogo Figueiredo. Nas cláusulas econômicas, tem-se todas as forças das disposições contratuais, pois só se pode mexer nas cláusulas de serviço. As econômicas somente poderão ser ajustadas em razão das alterações das primeiras. No caso da diminuição dos encargos, conforme está dito no Artigo 65, §1º, existe um limite. Já que a Administração pode mexer no contrato LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 43 unilateralmente e, como prevalece, também, a desconfiança do administrador, vejamos um exemplo: é colocada no mercado uma péssima licitação, uma obra barata, e uma empreiteira — cujo dono é sobrinho do administrador — é a vencedora. A lei não permite que a Administração altere unilateralmente o contrato, resolvendo fa-zer uma obra linda e caríssima, a fim de enriquecer o dono da empreiteira. Então, existem os limites. Atenção para o aparente conflito entre os parágrafos 1º e 6º do Artigo 65. Um diz que as condições de acréscimos e supressões devem ser as mesmas; o outro diz que, se houver aumento unilateral, a Administração deve reequilibrar. Na verdade, a contradição é apenas aparente, pois eles se completam. O §6° manda reequilibrar, e o §1° diz como fazê-lo, nas mesmas condições contratuais. Cláusulas exorbitantes: Extrapolam do direito comum, havendo uma desigualdade em prol da administração pública, ou seja, favorecem apenas o Estado. Outras características: encontram-se sintetizadas no Artigo 58 da Lei nº 8666/93, fazem parte de contratos administrativos e estão à disposição do interesse público. As cláusulas exorbitantes são regras que conferem poderes especiais à Administração Pública diante do particular contratado, defendendo o interesse da coletividade. Hipoteticamente, se a Administração Pública celebra um contrato e, no dia seguinte, acontece algo inesperado, por exemplo, uma enchente, deixando pessoas desabrigadas, é lógico que a Administração Pública pode e deve mudar as condições do contrato, podendo, inclusive, acabar com o contrato, fazendo rescisão com o particular sem indenização. Cláusulas leoninas: Procurando adequar o entendimento majoritário da doutrina sobre contrato de direito privado com cláusula leonina, pode-se interpretar o §3° do Artigo 62 da seguinte forma: quando ele menciona "no que couber..." significa que não cabe a maioria das cláusulas do Artigo 58 aos contratos de direito privado celebrados pela Administra-ção. Somente o inciso III seria possível, pois é uma cláusula menos radical, que não quebra a LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 44 igualdade entre as partes. É comum a mútua fiscalização da execução do contrato. Os demais incisos seriam leoninos. Sob esse argumento, dá-se preferência, ainda, à primeira clas-sificação: contrato administrativo = norma pública = cláusula exorbitante; contrato de direito privado celebrado pela Administra-ção = predomínio de normas de direito privado = sem cláusula exorbitante – se aparecer, aplica-se o CDC e ela se torna nula de pleno direito. Contrato administrativo: Nem todos os contratos firmados pela Administração Pública são taxados como administrativos. Ela também se encontra em pé de igualdade com o particular. Hipoteticamente, se a administração abre uma conta corrente no Banco do Brasil, este não é um contrato administrativo, mas, sim, privado, chamado de contrato da administração pública. No contrato administrativo, a Administração Pública encontra-se em posição de superioridade (verticalidade x horizontalidade). Por que a lei concede à Administração Pública essa supremacia? No contrato administrativo, não existe a igualdade das partes exatamente por encarnar o interesse da coletividade. Direito privado: Para se formalizar um contrato, as partes, que se encontram em pé de igualdade (conforme o direito civil), estabelecem um consenso e, consequentemente, negociam. Elas só podem alterar as cláusulas do contrato mediante um comum acordo. Fato da administração: Pode ter atuação em duas áreas: atraso (1ª área) ou inadimplência (2ª área), que levam à prorrogação ou rescisão do contrato. O fato da Administração por atraso está previsto no Artigo 57, §1º, IV: uma omissão ou um atraso que leva à prorrogação. Fato do príncipe: Este fato quebra o equilíbrio econômico e financeiro do contrato por tabela, indiretamente. O conceito de fato do príncipe não está expresso na lei, mas seu conteúdo está embutido no Artigo 65, §5°. Ato LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 45 genérico significa quaisquer tributos criados, etc. Força maior ou caso fortuito: O inciso XVII do Artigo 78 é um absurdo, pois não é apenas unilateral, visto que qualquer um pode alegar, inclusive o contratado. E o pior é que há direito de indenização (Artigo 79, §2º). Por exemplo, se cai um raio na obra, que destrói tudo, a Administração deverá indenizar o empreiteiro. Esse inciso fere frontalmente o Artigo 37, §6º da CF/88, que diz que a Administração só é responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Toda a jurisprudência considera caso fortuito e força maior como excludentes de responsabilidade. Lei n° 8.666/93: Esta Lei, nos incisos do seu Artigo 57, elenca algumas exceções à vinculação ao crédito orçamentário anual, admitindo a dura-ção dos contratos administrativos por período superior a este quando se referi-rem a projetos cujos produtos estejam inseridos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, podendo a Administração efetuar a prorrogação desses ajustes, desde que esta esteja prevista no ato convocatório. Publicação: É requisito de eficácia. O parágrafo único do Artigo 61 da Lei nº 8666/93 diz textualmente que a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura para ocorrer
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