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INTRODUÇÃO O vigente trabalho trata da Ação Penal nos Crimes Contra Honra conhecido também como crime de menor potencial ofensivo e desta forma ao longo desta atividade vamos nos deparar com um estudo aprimorado sobre o caso que é muito importante para lucidar fatos que muitas veze acontece no dia a dia e que passa despercebido. O crime contra honra se depara com três categorias distintas, a difamação, injuria e calúnia. Existem diferenças que define cada uma desses crimes. A calúnia ofende a honra enquanto cidadão, a difamação ofende a honra objetiva, ou seja, a reputação e a injuria ofende a honra subjetiva, trata da dignidade, das qualidades do sujeito. Os três são considerados crimes contra a honra da pessoa, mas são tratados como crimes diferentes. A calúnia é tipificada no art. 138 do Código Penal Brasileiro, a difamação é tratada no artigo 139 e a injuria é tratada no artigo 140. Nos dias atuais onde se fala em liberdade de expressão, há de se ter cuidado com o que se revela, ou comenta em relação ao outro. O direito de defesa quando alguém se sente ofendido é uma arma para solidificar as relações que por muitas vezes sai do plumo pela falta de respeito com outro. 1--Infrações de menor potencial ofensivo. Transação penal. Inicialmente destacamos que com o advento da Lei n° 9.099/95 e a posterior alteração do art. 61 pela Lei n° 11.313/06 são consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine pena máxima não superior a 2 anos cumulada ou não com multa. Com isso, esvaziaram-se as possibilidades de a vítima de crimes contra a honra, fazer um requerimento e a autoridade policial instaurar um inquérito policial, isso porque, nos delitos de menor potencial ofensivo, não haverá inquérito policial, mas um mero termo circunstanciado. Mister se faz ressaltar que calúnia e difamação lesam a honra objetiva do sujeito passivo, referem-se a fatos e não “qualidades” negativas ou conceitos depreciativos e necessitam ao conhecimento de terceiros, para consumar-se. Segundo Diniz (1998) que define: Honra. Bem jurídico que apresenta dois aspectos: a) um subjetivo, o qual designa o sentimento da própria dignidade moral, nascido da consciência de nossas virtudes ou de nosso valor moral, isto é, a honra em sentido estrito; b) um objetivo, representado pela estimação que outrem faz de nossas qualidades morais e de nosso valor social, indicando a boa reputação moral e profissional que pode ser afetada pela injúria, calúnia ou difamação. (DINIZ, 1998,P.78) A diferença existente entre calúnia e difamação reside, fundamentalmente, na natureza do fato imputado: na calúnia a imputação é da autoria de fato definida como crime, enquanto na difamação a imputação é de fato ofensivo a reputação do ofendido, depreciativo do seu preço social, mas não é fato criminoso. Mas a maior diferença entre ambas consiste no elemento normativo, falsidade, que para a calúnia é indispensável: para a difamação é, de regra, irrelevante (salvo quando se trata de funcionário público, nos termos do art. 139, parágrafo único). Em síntese, a calúnia exige que o fato imputado seja definido como crime e não prescinde da falsidade da imputação, são duas circunstâncias não contidas na definição de difamação. Desta forma o art. 98, I, da Constituição Federal, instituiu Juizados Especiais Criminais, com competência para processar e julgar infrações de menor potencial ofensivo, que foram regulamentados pela Lei nº 9.099/95. Estabelecendo que os crimes contra a honra são a calúnia, a difamação, e a injúria, definidos nos artigos 138 a 140 do Código Penal. Há um farto conteúdo sobre o assunto quando estão em questão os crimes aqui relacionados. Seguindo esse mesmo diapasão é bom observar que, na calúnia o autor do delito atribuiu ao ofendido uma conduta que é definida na lei como criminosa. Por exemplo, João sabendo ser falsa a afirmação, diz que Joelma, servidora pública, recebeu dinheiro para acelerar o andamento de um requerimento administrativo. Neste caso existe calúnia, uma vez que a conduta atribuída por João corresponde ao crime de corrupção passiva. Na difamação o agente atribui ao ofendido uma conduta ofensiva à reputação, mas que não corresponde a crime, pois nesse caso seria calúnia. Já na injuria, o agente ofende a dignidade ou o decoro do ofendido por qualquer meio. Ocorre, por exemplo, se Ana se dirige a Paulo e o chama de „desonesto e sem vergonha‟, neste caso está caracterizado a injúria. 2-- Ação penal de iniciativa privada. A ação penal privada é aquela em que a titularidade da persecução criminal pertence ao particular ofendido. Portanto, difere a ação privada da ação pública pelo titular da legitimidade ativa para agir. Ao passo que nas ações públicas a legitimidade ativa é exclusiva do Ministério Público, nas ações privadas esta legitimidade é conferida ao particular. A ação penal de iniciativa privada é promovida pela vitima ou por quem tenha qualidade legal para representa-la, conforme dispõe o art. 100, § 4°, do CP. De acordo com Capez (2006) “no processo penal é corrente a divisão subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que detém a sua titularidade. Segundo esse critério, as ações serão públicas ou privadas (...)”.Nas ações penais privadas, a vítima (autor da ação) é denominada querelante e o réu querelado. Na modalidade de ação privada, o Ministério Público funciona como fiscal a Lei, não como parte, isso porque o direito considera que a ação penal poderá atingir a vitima de forma tão gravosa que se deixa a cargo dela a promoção ou não da referida ação. Também por ser forma excepcional de persecução penal, a ação penal de iniciativa privada depende de expressa previsão legal. Tal previsão é normalmente feita quando o texto legal afirma que a ação somente se procede mediante queixa, a qual é a peça processual que dá inicio á mencionada ação de iniciativa privada. Conforme explica Mirabete(1997): A queixa é a equivalente a denúncia, pela qual se instaura a ação penal, devendo conter, em sua forma, os mesmos requisitos desta, e só se diferencia, formalmente, pelo subscritor: a denúncia é oferecida pelo membro do Ministério Público, e a queixa é intentada pelo particular ofendido, através de seu procurador, com poderes expressos. (MIRABETE, 1997, P. 377) Essa modalidade de ação se encontra nos crimes contra a honra. Tal como dispõe o art. 145, do CP, salvo quando no caso do art. 140,§ 2°, da violência resulta lesão corporal. Neste caso a ação penal privada, em qualquer de suas formas é iniciada sempre através da queixa. Na avaliação do legislador, quando a interesse do ofendido é superior ao da coletividade, neste sentido o código atribui aquele o direito privado de promover a ação penal. Os princípios que informam a ação penal privada diferem daqueles aplicáveis às ações penais públicas. Os mais importantes princípios orientadores das ações penais privadas são os que se seguem. PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE Enquanto na ação pública vigora o princípio da obrigatoriedade, a ação penal privada se sujeita ao princípio da oportunidade. Isso porque, sendo o titular da ação a vítima, a ela cabe propor ou não a ação, conforme sua conveniência. Sem o consentimento da vítima sequer pode ser lavrado auto de prisão em flagrante ou instaurado inquérito policial. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE Em decorrência desse princípio compete ao autor da ação penal privada decidir se deseja prosseguir ou não até seu final. A disponibilidade da ação penal privada manifesta-se na possibilidade de renúncia ao direito de queixa, napossibilidade de o querelante ensejar a perempção da ação e na possibilidade de o querelante perdoar o querelado se este com isso concordar. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE O princípio da indivisibilidade da ação penal privada está expresso no art. 48 do CPP: "Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade." Portanto, embora a vítima possa escolher entre propor ou não a ação (oportunidade) e possa perdoar o querelado (disponibilidade), não lhe é dado escolher a qual dos ofensores irá processar. Ou a ação é proposta contra todos ou não o é contra nenhum. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA O princípio da intranscendência é aplicável a todas as ações penais e determina a impossibilidade de se propor ou estender a ação penal a pessoas diversas dos autores ou partícipes da infração. A ação penal de iniciativa privada é possível, pois a conduta delituosa nessas situações atinge a intimidade da vítima e, consequentemente, cabe a ela decidir se quer ou não ingressar com a ação penal. A doutrina nos ensina que: o direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de agir. Justifica-se essa concessão à vítima quando o seu interesse se sobrepõe ao menos relevante interesse público, em que a repressão interessa muito de perto apenas ao ofendido. ( MIRABETE, op.cit, p. 120). Portanto, o Estado não perde o direito de punir, apenas concede ao particular o direito de acusar, sendo que o Estado exerce o jus puniendi, enquanto, que ao particular cabe exercer o jus accusationis. 3--Do processo e do julgamento nos crimes contra a honra A ação penal de iniciativa privada será exercida pelo ofendido ou seu representante legal através de queixa-crime. Os crimes contra a honra, no nosso ordenamento jurídico são a calúnia, a difamação e a injúria, não obstante o art. 519, do CPP refira-se apenas à calúnia e à injúria, fazendo exclusão tácita da difamação. Apesar disso, esse procedimento a ela se estende. Antes do Código Penal de 1940 não havia, entre nós, a difamação com esse nomem júris, vale dizer, como figura delitual autônoma. O Código Penal de 1890, no art. 317, b, dela cuidava como modalidade de injúria. Por isso, quando da elaboração do estatuto processual penal, que entrou em vigor em janeiro de 1942, por uma lamentável falha, os seus autores esqueceram-se de incluir no corpo do art. 519 a figura da difamação. Assim, o procedimento de todos os crimes contra a honra obedece às regras contidas no art. 519, salvo, como ele próprio o diz, quando tratados em lei especial. Os crimes contra a honra de que trata o art. 519 são aqueles cujo processo e julgamento compete ao Juiz singular. Evidente que mesmo na hipótese de os crimes contra a honra serem de alçada dos Tribunais, e malgrado o procedimento seja o traçado em leis especiais, as particularidades que oferece o estatuto processual penal devem ser observadas, tais como conciliação, exceção da verdade e exceção da notoriedade do fato, em se tratando de difamação. O rito processual da ação penal nos crimes contra a honra, inicia-se com o oferecimento da queixa, conforme estabelece o art. 394, do CPP. O juiz antes de receber a queixa, determinará o cumprimento do disposto no art. 520: deverão ser notificado querelante e querelado a comparecer, desacompanhados de seus advogados, à audiência de reconciliação. No despacho, o Juiz mandará seja ouvido o Promotor de Justiça para que, se for o caso, aplique o art. 46, § 2º do CPP. Na audiência de reconciliação (art. 520, CPP), as partes serão ouvidas separadamente pelo Juiz. Primeiro o querelante; depois o querelado. Havendo reconciliação, o querelante assinará um termo de desistência. Após sua juntada no processo, o Juiz determinará o arquivamento do feito. Caso não haja conciliação, segue-se, então o procedimento comum sumário ou sumaríssimo, conforme a pena máxima cominada. O artigo 519 ao 523, do CPP, tratam dos crimes contra a honra cuja ação penal é de competência do juiz singular. Quanto às pessoas que gozam de foro de prerrogativa de função, aplica-se a Lei nº 8.038 de 28.05.90. Nos crimes contra a honra, de ação penal exclusivamente privada, oferecida a queixa e após a observância do disposto no § 2º, do art. 46, do CPP, o juiz, antes de proferir o despacho de eventual rejeição, deverá determinar a notificação das partes a fim de comparecerem em juízo para a audiência de reconciliação, formalidade essencial do procedimento cuja ausência implica em nulidade. A essa audiência, verdadeira condição imprópria de procedibilidade, pois que exigida depois de iniciada a ação e não antes, como sucede normalmente, não devem estar presentes os Advogados das partes, mesmo porque a atividade do Juiz, aqui, não é a de expor conceitos de crimes contra a honra, mas, tão somente, tentar impedir com sua prudência e moderação, que o fato seja levado ao conhecimento da opinião pública. Essa a razão da audiência ser reservada. A exceção da verdade é o meio de defesa pelo qual o agente procura demonstrar a veracidade do que afirmou (art. 520 do CPP). É nos crimes de calúnia que esse meio de defesa apresenta extraordinária importância. A exceção da verdade, é a prova da veracidade do fato imputado. Para existir calúnia é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste o delito. Assim, provando o sujeito que está sendo processado por calúnia que a imputação era verdadeira, e, que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade. Nos termos da figura típica, calúnia é a imputação falsa de fato descrito como crime. Se a imputação não é falsa, mas verdadeira, inexiste tal delito por ausência de adequação típica. Mas nem sempre o réu pode provar a verdade. Há casos que, pela sua natureza, não permitem a exceção da verdade. Segundo E. Magalhães Noronha: Pode o imputado não ser totalmente inocente e mesmo assim haverá calúnia (v. G., se alguém furtou e se diz que estuprou). Em tal hipótese, é claro existir mudança fundamental do fato, como também ocorre se o crime foi culposo e a atribuição é pela forma dolosa. Diga-se o, mesmo quando se imputa um homicídio a outrem, sabendo, entretanto, que foi cometido em legítima defesa. Já o mesmo não sucede, se a inculpação é de simples circunstâncias que agravam o fato (p. Ex., dizer de alguém que apenas furtou que o fez com fraude: furto simples e furto qualificado). Calúnia também não existe quando se apresenta equívoco técnico-jurídico na imputação: ninguém desconhece que, em nosso meio, a palavra roubo denomina outros delitos patrimoniais — o furto e a apropriação indébita — como crimes contra a economia popular etc.; que o substantivo defloramento designa não só a sedução como o estupro, quando a mulher é menor e virgem; e assim por diante. Outra forma de defesa, no procedimento do crime de difamação, consiste na arguição da notoriedade do fato imputado. Não cabe a mencionada forma de defesa na injúria porque aí não há imputação de fato, e sim atribuição de qualidade. Tratando-se de difamação, que consiste na imputação de fato que ofende a honra objetiva, admite-se. A notoriedade é a qualidade daquilo que ocorreu à vista de todos ou é sabido de todos. A jurisprudência esclarece que: TJ-RS - Recurso Crime RC 71005564174 RS (TJ-RS) Data de publicação: 12/11/2015 Ementa: CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA. ART. 138 DO CP. AÇÃO PENALPRIVADA. PROCURAÇÃO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. SENTENÇA MANTIDA. A queixa-crime na ação penal privada, deve vir acompanhada de procuração que atenda os requisitos do artigo 44 do Código de Processo Penal, dela devendo constar, mesmo que abreviadamente, a menção ao fato criminoso. No caso ambas as procurações apresentadas pelo querelante não cumpriram tal requisito, portando correta a sentença que rejeitou a queixa- crime. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Crime Nº 71005564174, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 09/11/2015). Encontrado em: Turma Recursal Criminal Diário da Justiça do dia 12/11/2015 - 12/11/2015 Recurso Crime RC. BIBLIOGRAFIA CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed., São Paulo: 2006, p. 112. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2 MIRABETE, Júlio Fabrini. Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 2ed. São Paulo: Atlas,1997. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol.1 34 ed. São Paulo: Saraiva,1999 UNIVERSIDADE ESTACIO DE SÁ GRADUAÇÃO EM DIREITO VALMIR MACHADO DOS SANTOS CRIMES CONTRA A HONRA CAMPOS DOS GOYTACAZES 2017 VALMIR MACHADO DOS SANTOS CRIMES CONTRA A HONRA Trabalho de Direito Penal III apresentado como requisito parcial à obtenção de nota sob a orientação da professora Bernadete Campos dos Goitacazes 2017
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