CCJ0041-WL-D-AMMA-02-Teoria Geral da Prova

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AULA Nº 2 – TEORIA GERAL DA PROVA
PROCESSO PENAL II
PROCESSO PENAL II
Aula Nº 2
TEORIA GERAL DA 
PROVA NO PROCESSO 
PENAL 
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1.1 Conceito, finalidade, objeto,
fontes, meios, elementos,
natureza, titularidade, princípios,
sistemas de apreciação das provas.
1.2 prova emprestada.
1.3 Limites ao direito à prova.
Prova ilícita, ilegítima e
ilícita por derivação. Princípios da
proporcionalidade e da
razoabilidade em matéria
probatória.
1.4 Sigilo das comunicações.
Interceptações telefônicas-Lei nº
9.296/1996.
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Marcellus Polastri interpreta o art. 156, 1ª parte, do CPP, de
forma literal, ou seja, cabe à acusação a prova da ocorrência
do fato e de sua autoria, enquanto cabe à defesa a prova em
relação à inexistência do fato, a existência de uma
excludente da ilicitude ou da culpabilidade e a existência de
qualquer circunstância que implique em benefício para o réu.
O art. 156, 2ª parte, do CPP, permite que o juiz determine
diligências de ofício.
Observação importante: Marcellus Polastri entende que a
atuação de ofício do juiz só é possível na fase judicial, em
razão do princípio da verdade real e do sistema da persuasão
racional, e não na fase do inquérito policial.
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O autor ressalta, contudo, que, mesmo na fase judicial, em 
se tratando de ação de iniciativa privada, o juiz só pode 
atuar de ofício em benefício do querelado.
Observação: Para Paulo Rangel, em razão do princípio da 
inocência e do sistema acusatório, o ônus da prova recai 
exclusivamente sobre o Ministério Público, devendo o art. 
156, do CPP, ser interpretado à luz da constituição. Além 
disso, Paulo Rangel afirma que o art. 156, 2ª parte, do CPP, 
viola o sistema acusatório quando autoriza a produção de 
provas por iniciativa do juiz, o qual perderia a sua 
imparcialidade indispensável ao julgamento.
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CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Marcellus Polastri adota, baseado em Nicola Framarino dei 
Malatesta, a seguinte classificação das provas.
QUANTO AO CONTEÚDO:
a) prova direta: refere-se à coisa que se pretende provar.
b) prova indireta: refere-se a outra coisa, da qual se deduz a 
coisa que se pretende provar.
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QUANTO AO SUJEITO:
a) prova pessoal.
b) prova real.
QUANTO À FORMA:
a) prova testemunhal.
b) prova documental.
c) prova material.
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QUANTO À FINALIDADE:
a) prova incriminatória.
b) prova dirimente.
c) prova corroborante.
d) prova infirmativa.
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QUANTO AO VALOR:
a) prova plena.
b) prova não plena.
QUANTO À NECESSIDADE DE REPETIÇÃO:
a) prova irrepetível.
b) prova repetível.
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Observação: Para Aury Lopes Jr, as provas irrepetíveis
deveriam, mesmo na fase policial, ser colhidas mediante 
ampla defesa, citando como meio a produção antecipada de 
prova.
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PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TEORIA DA PROVA
Aplicam-se vários princípios à teoria da prova, destacando-se 
os seguintes.
1) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL:
O juiz tem liberdade na iniciativa da produção probatória, 
não se limitado apenas às provas produzidas por indicação 
das partes, uma vez que lhe interessa saber como os fatos 
realmente ocorreram. Os arts. 156, 196, 234, do CPP, que, 
dentre outros, materializam o princípio da verdade real são 
de constitucionalidade duvidosa, sob o argumento de que 
violam o sistema acusatório.
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2) PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE DAS PARTES: 
Cada parte deve suportar ou assumir as consequências de sua 
inatividade, erros e negligência, uma vez que tem o ônus ou 
encargo de demonstrar em juízo a prova ou comprovação do 
ato que lhe interesse.
3) PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA:
Cada parte tem o ônus da produção de sua prova, mas, uma 
vez produzida, existirá a sua comunhão, ou seja, toda a 
prova produzida servirá a ambas as partes e ao juiz, já que 
colhida no interesse da justiça e da busca da verdade.
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4) PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA:
Toda prova admite uma contraprova e, no processo penal, 
deve ser produzida com o conhecimento da outra parte.
5) PRINCÍPIO DA ORALIDADE:
Com a reforma do CPP, de 2008, a oralidade que era 
exceção, pois só ocorria no júri e no Juizado Especial 
Criminal, agora é regra. A oralidade é a regra para todos os 
procedimentos previstos no CPP. 
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6) PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO:
Em tese, as provas orais devem ser colhidas numa única 
audiência, o que na prática, muitas vezes, não ocorre.
7) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
Em regra, a produção das provas é pública, só podendo haver 
restrição à publicidade nos casos expressamente previstos 
em lei.
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8) PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO:
O juiz tem a liberdade de valorar as provas de acordo com a 
sua consciência e com o seu convencimento, desde que 
motivadamente e não extrapolando o que consta do 
processo.
9) PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PROVA:
Trata-se de consequência lógica do princípio da verdade 
real, ou seja, o juiz deve ter liberdade para agir na busca da 
verdade dos fatos que lhe foram apresentados. Mas existem 
limitações: art. 92 do CPP; art. 155 do CPP ; art. 207 do CPP.
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10) PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS
POR MEIOS ILÍCITOS:
É previsto no art. 5º, LVI, da CF.
EXERCÍCIO DA SEMANA 01:
(Magistratura Federal / 2ª Região) Para provar a sua
inocência, o réu subtraiu uma carta de terceira pessoa,
juntando-a ao processo. O juiz está convencido da
veracidade do que está narrado na mencionada carta.
Pergunta-se: como deve proceder o magistrado em face da
regra do artigo 5º, LVI da Constituição Federal? Justifique a
sua resposta.
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Atualmente, a teoria da proporcionalidade, da razoabilidade
ou do interesse preponderante vem ganhando espaço na
doutrina e na jurisprudência, a qual sustenta o seguinte:
Admite-se a prova ilícita, mesmo havendo violação de norma
constitucional, em casos excepcionais, ou seja, também se
deveria levar em consideração valores igualmente
constitucionais, protegidos da mesma forma ou de forma
mais relevante que aqueles violados na coleta da prova (José
Carlos Barbosa Moreira, Sergio Demoro Hamilton).
Ultimamente, a doutrina e a jurisprudência, inclusive do STF,
admitem o princípio da proporcionalidade somente em favor
da defesa, mas nunca a favor do Estado.
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CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS 
ILÍCITOS
Parte da doutrina distingue as provas ilícitas em provas
ilícitas em sentido estrito (produzidas com a violação de uma
norma ou de um princípio de direito material) e em provas
ilegítimas (produzidas com a violação de uma norma de
direito processual)
Observação: Tourinho Filho afirma que o art. 5º, LVI, da CF,
acabou com a distinção entre as provas ilícitas e as provas
ilegítimas, sendo certo que, em razão disso, sempre que
produzida com a violação de uma norma ou de um princípio,
a prova deve ser tratada apenas como ilícita.
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PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO
A Suprema Corte dos EUA formulou a fruit of the poisonous
tree doctrine, ou seja, a teoria dos frutos da árvore
envenenada, segundo a qual a prova derivada fica
contaminada pelo vício da prova original.
O art. 157, § 1º, do CPP, traz a vedação à utilização das
provas ilícitas por derivação.
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, e quando as derivadas não pudessem ser obtidassenão por meio das primeiras.
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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A interceptação telefônica foi autorizada no art. 5º, XII, da
CF, e depois foi regulamentada pela Lei 9296/96, a qual
prevê os seguintes requisitos.
a) autorização judicial, por solicitação do MP ou outra
autoridade.
b) demonstração de existência de indícios razoáveis de
autoria na participação do fato investigado ou a ser
investigado.
c) investigação, em tese, de crime apenado com reclusão.
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Marcellus Polastri classifica as formas de captação eletrônica 
da prova da seguinte maneira.
a) interceptação telefônica em sentido estrito ou 
grampeamento: existe interceptação de conversa telefônica 
por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores.
b) escuta telefônica: existe interceptação telefônica por 
terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores.
c) interceptação ambiental: existe captação oculta da 
conversa entre presentes, por terceiro, dentro do local onde 
se realiza a conversa.
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d) gravação clandestina: existe quando um dos 
interlocutores, sem o conhecimento do outro interlocutor, 
grava a conversa telefônica.
Observação: Para Marcellus Polastri, a Lei 9296/96 apenas 
trata da interceptação telefônica em sentido estrito ou 
grampeamento, não havendo vedação constitucional à escuta 
telefônica, interceptação ambiental ou gravação 
clandestina.
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Questões trazidas por Marcellus Polastri:
1) se, autorizada uma interceptação telefônica e efetuada
na forma que preceitua a lei, é descoberto outro crime além
daquele que justificou a medida (ex. autorizada para
investigação de tráfico, descobre-se um sequestro), seria
válida a prova?
Admite-se possível ilicitude por desvio do objeto da
interceptação ou busca autorizada, mas nem toda prova
obtida em relação a crime diverso daquele da autorização
será ilícita. No caso de “encontro fortuito”, o critério
aventado é o da existência de nexo entre os dois crimes.
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2) é possível a utilização ou transposição da prova obtida
mediante interceptação regular ou lícita, autorizada por juiz
de determinado processo criminal, para outro processo, ou
seja, é lícita a prova emprestada?
Se for o mesmo acusado nos dois processos, tendo sido aquela
prova obtida mediante o crivo do contraditório, é possível
utilizá-la como prova emprestada.
Observação: Quanto à utilização da prova em processo cível,
Vicente Greco Filho e Lênio Luiz Streck não admitem o
empréstimo porque, pela via oblíqua, haveria desrespeito à
norma constitucional. Mas Marcellus Polastri, ressaltando a
unidade do direito processual e a falta de vedação
constitucional neste sentido, admite tal empréstimo.
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Observação: no caso de gravação clandestina feita no
interior de domicílio, parte da doutrina não a admite,
alegando violação ao princípio da inviolabilidade de
domicílio, mesmo que haja flagrante delito, uma vez que o
art. 5º, XI, da CF, apenas excepciona a inviolabilidade para
permitir a prisão, mas não a utilização da prova. Entretanto,
Marcellus Polastri afirma que, se o art. 5º, XI, da CF, permite
a prisão em flagrante, excepcionando o princípio da
inviolabilidade de domicílio, nada obsta o uso da gravação
clandestina.
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SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS PELO JUIZ
São os métodos utilizados pelo juiz para a valoração das
provas produzidas.
a) sistema da prova legal ou da prova tarifada: o legislador
valora as provas, cabendo ao juiz apenas respeitar a
valoração do legislador (há resquício deste sistema no art.
155 do CPP, já que o estado das pessoas deve ser provado
conforme determina a lei civil).
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b) sistema da íntima convicção ou do íntimo convencimento: 
o juiz tem liberdade na valoração das provas, sendo 
dispensável a fundamentação da sua decisão (há resquício 
deste sistema, no CPP, no que toca à decisão dos jurados do 
tribunal do júri).
c) sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão 
racional: o juiz tem liberdade na valoração das provas, 
sendo imprescindível a fundamentação da sua decisão (é a 
regra geral adotada no CPP).