AULA Provas no processo penal

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Provas no processo penal
Prof. Anderson de Paiva
Descrição
Análise das provas no processo penal.
Propósito
As provas são um dos elementos mais importantes do processo penal
contemporâneo. Com elas, os magistrados formam sua convicção em
cada caso concreto e proferem os julgamentos.
Preparação
Antes de iniciar o estudo, tenha em mãos o Código de Processo Penal, o
Código de Processo Civil, a Constituição Federal, a Lei n.º 9.296/1996 e
a Lei n.º 13.964/2019.
Objetivos
Módulo 1
Aspectos gerais
Analisar os aspectos gerais relativos às provas no processo penal.
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Módulo 2
Provas em espécie
Identificar as provas em espécie.
Módulo 3
Interceptação telefônica
Contrastar a interceptação telefônica com as outras espécies de
prova.
Introdução
Dentre as diversas acepções que os dicionários apresentam para
a palavra “prova”, do latim probatio, destacamos “Aquilo que
demonstra a veracidade de uma afirmação ou de um fato;
confirmação, comprovação, evidência” e, em um significado mais
jurídico, “Algo (fato, indício, testemunho etc.) que possa
demonstrar a culpa ou a inocência de um acusado” (DICIONÁRIO
ONLINE MICHAELIS, s. d.).
De fato, é por meio das provas que as partes buscam influir no
convencimento daquele que irá julgar. Com efeito, a condenação
ou absolvição de um réu em um processo penal decorre da
análise pelo julgador do conjunto probatório, isto é, das diversas
provas carreadas ao longo da instrução processual.
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1 - Aspectos gerais
Ao �nal deste módulo, você será capaz de analisar os aspectos gerais relativos às provas no
processo penal.
Teoria geral da prova, tipos de prova
e elementos informativos
Conceituação do termo “prova”
A prova, no processo penal, está ligada a uma busca pela reconstrução
de fatos ocorridos e apuração da verdade. Evidentemente, trata-se de
tarefa das mais difíceis e, não à toa, Carrara (1944, p. 291) preconiza
que “a certeza está em nós; a verdade está nos fatos”.
A despeito das múltiplas acepções fornecidas para o termo “prova”
pelos dicionários, mesmo no âmbito do Processo Penal vamos
encontrar a expressão sendo usada de múltiplas formas. Nesse sentido,
Guilherme Nucci (2014, p. 282) aponta três sentidos para o termo prova.
Veja a seguir.
Ato de provar                        
                  
É o processo pelo qual se
verifica a exatidão ou a verdade
do fato alegado pela parte no
l d t
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Assim, temos, doutrinariamente, a prova como sendo associada, pelo
menos, à atividade probatória em si, como meio de prova e como
resultado.
Nosso Código de Processo Penal (CPP) trata “Da Prova”, em seu título
VII. A regulamentação abrange disposições gerais e, em seguida, a
disciplina de diversos meios específicos de prova. O artigo 155, que
processo, como exemplo deste
sentido temos a fase probatória.
Meio de provar                      
                    
É o instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo.
Para a exemplificação deste
cenário, temos a prova
testemunhal.
Resultado da ação de
provar
É o produto extraído da análise
dos instrumentos de prova
oferecidos, demonstrando a
verdade de um fato”. Sentido
exemplificado pelo ato do juiz.
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inicia o tratamento do tema, traz diversos conceitos essenciais para sua
compreensão contemporânea: “O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.”
De plano, já podemos destacar que o julgador é o destinatário da prova
e que há a consagração do sistema do livre convencimento, também
chamado de persuasão racional, e que também encontra previsão na
CRFB/1988 (art. 93, IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade). Com efeito, os julgadores têm liberdade para valorarem a
prova, mas devem apresentar as razões de seu entendimento, isto é,
fundamentar a sua conclusão.
Diferença entre os tipos de prova e elementos informativos
O artigo 155 do CPP torna imperioso, ainda, traçarmos a distinção entre
prova e elementos informativos. Observe a seguir:
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Prova
Produzido sob o crivo do contraditório, isto é, durante o curso do
processo, perante o magistrado e com a participação das partes.
Como exemplifcação, destaca-se o Tribunal de Justiça.
Elemento informativo
Colhido ao longo do procedimento investigativo, é de natureza
inquisitiva. A exemplo do inquérito policial, não há a necessária
participação dialética das partes, isto é, sem que seja viabilizado o
contraditório e a ampla defesa.
Nos termos do dispositivo supramencionado, é inportante registrar que
o julgador pode utilizar elementos informativos colhidos na investigação
para fundamentar a condenação de um réu, apenas não pode baseá-la
exclusivamente neles, devendo apresentar em suas razões também
provas. Havendo apenas elementos informativos, o acusado deve ser
necessariamente absolvido.
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Excepcionalmente, temos a produção de provas antes
do processo, havendo expressa ressalva legal para as
provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, hipóteses
nas quais tolera-se que o contraditório não se dê no
momento da produção da prova e seja postergado ou
diferido para a fase processual.
Observe agora as diferenças entre elas:
São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto
da prova em razão do decurso do tempo, podendo ocorrer tanto
na fase investigativa quanto na fase processual e, em regra,
demandam autorização judicial.
São aquelas que, uma vez produzidas, não podem ser colhidas
novamente em razão do perecimento ou destruição da fonte de
prova, muitas vezes por causa do decurso do tempo. É o que
ocorre, por exemplo, com os vestígios decorrentes de uma lesão
corporal. Assim, é necessário que o exame pericial seja realizado
o quanto antes. Também podem ocorrer na fase investigatória e
em juízo, sendo que, em regra, não dependem de autorização
judicial, nos termos do art. 6º, inciso VII, do CPP, que preconiza
que a autoridade policial deverá, dentre outras diligências,
determinar que se proceda a exame de corpo de delito e
quaisquer outras perícias.
Provas cautelares 
Provas irrepetíveis 
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São aquelas produzidas com a observância do contraditório e
perante a autoridade judicial, mas em momento processual
distinto daquele legalmente previsto, como na hipótese
insculpida no art. 225 do CPP, que permite a tomada antecipada
de depoimento em razão do risco de testemunha haver
desaparecido ou falecido ao tempo da instrução criminal, seja,
exemplificativamente, por razões de enfermidade ou por velhice.
Imperiosa a autorização judicial para tal, bem como a
demonstração da situação de urgência e relevância.
No mesmo diapasão, é a autorização inserta no art. 366 do CPP,
gizando-se, no ponto, o disposto na súmula nº 455 do STJ, exigindo que
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base
no art. 366 do CPP deve serconcretamente fundamentada, não a
justificando unicamente o mero decurso do tempo”.
No entanto, há diversos precedentes no próprio STJ entendendo
possível a antecipação da colheita da prova testemunhal, com base no
art. 366 do CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais,
tendo em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela
natureza da atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos
criminosos (Acórdãos do STJ: RHC 044898/SP, HC 425852/SP e HC
438916/SP).
Atenção!
O depoimento especial, que consiste no procedimento de oitiva de
criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante
autoridade policial ou judiciária, e que, nos termos da Lei
Provas antecipadas 
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nº13.431/2017, deverá, sempre que possível, ser realizado uma única
vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a
ampla defesa do investigado, quando a criança ou o adolescente tiver
menos de 7 (sete) anos ou, ainda, em caso de violência sexual (art. 11).
Meios de prova, fontes de prova e
ônus da prova
Outra importante conceituação, feita por parte da doutrina, diz respeito à
diferença entre meios de prova, meios de obtenção de prova, fontes de
prova e técnicas especiais de investigação. Nesse sentido, veja a seguir
as suas definições:
O STJ já fixou como teses jurisprudenciais que as provas inicialmente
produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução criminal,
com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o art.
155 do Código de Processo Penal (CPP), visto que eventuais
irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação
penal dele decorrente (Acórdãos do STJ: AgRg nos EDcl no AREsp
1006059/SP, HC 381186/DF e AgRg no AREsp 609760/MG). Veja a
seguir a fundamentação legal desta ação.
Acórdãos do STJ: AgRg nos EDcl no AREsp 1006059/SP, HC
381186/DF e AgRg no AREsp 609760/MG
Eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não
contaminam a ação penal dele decorrente.
Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1522716/SE, AgRg no AREsp
521131/RS e HC 413104/PA
Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são
revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de
serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao
contraditório diferido.
Meios de prova 
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São os instrumentos processuais disponíveis para a produção da
prova em procedimento contraditório, a exemplo da prova
testemunhal e da confissão.
São instrumentos frequentemente extraprocessuais que
objetivam o encontro de provas ou fontes de prova, a exemplo da
interceptação telefônica e da busca e apreensão.
São as pessoas ou coisas das quais emana a prova. Assim, as
pessoas que servirão como testemunhas são fontes de prova,
possibilitando a produção do depoimento, meio de prova. Por
sua vez, documentos ou mesmo um cadáver, também podem ser
fontes de prova, permitindo a produção de uma prova pericial,
por exemplo.
Meios de obtenção de prova 
Fontes de prova 
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São as técnicas especiais de investigação - conceito adotado por
parte da doutrina para nominar os instrumentos avançados e
mais vanguardistas previstos na Lei 12.850/13, como a
colaboração premiada, a ação controlada e a infiltração.
Como já visto, e observado na imagem a seguir, o objetivo da prova é
influenciar no convencimento do magistrado, sendo objeto desta os
fatos que necessitem de demonstração, a exemplo da imputação
contida na denúncia ou queixa-crime.
Nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem
a fizer. Considerando que a conduta criminosa narrada na inicial e sua
autoria são imputadas pela acusação, indubitavelmente a atividade
probatória no processo recai precipuamente sobre ela.
Cumpre registrar existirem duas correntes quanto ao ônus probatório no
processo penal. Veja a seguir.
Primeira corrente
Trata-se de uma corrente amplamente majoritária, que recai sobre
a acusação o ônus de provar algumas especificidades, como a
ocorrência do fato típico, a autoria e/ou participação, a relação de
causalidade e o dolo ou culpa (elemento subjetivo).
Assim, a existência de eventual excludente de ilicitude ou de
culpabilidade recai sobre a defesa.
Segunda corrente
Trata-se de uma corrente minoritária e equivocada a nosso sentir,
por impor provas muitas vezes diabólicas à acusação, isto é,
impossíveis de serem realizadas.
Meios extraordinários de obtenção de prova 
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Todo o ônus provatório seria da acusação, incluindo-se a
inexistência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, sob o
argumento de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa
(invocando o velho brocardo latino “in dubio pro reo”).
O poder inquisitório no processo
penal
Outra controvérsia reside na possibilidade de o julgador determinar, de
ofício, a produção de prova. Com efeito, o art. 156 do CPP
expressamente faculta ao juiz:
A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao sustentar a vedação da
iniciativa acusatória do magistrado na fase investigativa.
Contudo, no curso do processo, prevalece o entendimento de que o
magistrado pode determinar, de forma subsidiária e fundamentada, a
produção de provas que entender necessárias para o esclarecimento de
determinado ponto (invocando-se o princípio da busca da verdade real e
o sistema da persuasão racional).
I
Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida.
II
Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante.
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Cabe registrar, todavia, que há corrente que sustenta que o juiz deva
permanecer absolutamente inerte e se, ao final da instrução, possuir
qualquer dúvida, deve absolver o réu com base no princípio do in dubio
pro reo.
Comentário
A nosso sentir, acertada a primeira corrente, sem que seja negada a
vigência do princípio supra, mas sim reconhecendo-se que se trata de
um critério residual. Assim, o julgador deve buscar esclarecer todas as
suas dúvidas antes de finalizar a instrução, inclusive determinando, de
forma subsidiária e sempre à luz de um contraditório verdadeiramente
participativo, a produção de prova. Caso não logre dirimir alguma dúvida
relevante, a consequência é que o réu deve ser absolvido.
Ora, a prova que vier a ser produzida pode inclusive beneficiar o réu,
possibilitando que seja absolvido por estar provada a inexistência do
fato (art. 386, I, do CPP) ou estar provado que não concorreu para a
infração penal (art. 386, IV, do CPP), e não por mera inexistência de
prova suficiente para a condenação (art. 386, IV, do CPP).
Nesse sentido, reitere-se inclusive que há expressa autorização legal no
já mencionado art. 156 do CPP (com redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008) e, ainda, no parágrafo único do art. 212 do mesmo diploma,
que estabelece, em relação à prova testemunhal, que “sobre os pontos
não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição” (mencione-
se também os artigos 127, 196, 209 e 234 do referido diploma, todos a
consagrar o poder instrutório do juiz).
Evidentemente, contudo, que o protagonismo probatório deve ser das
partes, sob pena de termos um julgador atuando de maneira imparcial, o
que violaria o sistema acusatório e revelaria comprometimento
psicológico. No tema, merecem gizo ascríticas de Franco Cordero
acerca do chamado “primado da hipótese sobre os fatos”, criticando a
mentalidade típica do sistema processual inquisitório, em que são
considerados apenas os elementos confirmadores da acusação e
ignorados os demais, no que ele denomina de “quadro mental
paranoico” do julgador (CORDERO, 1986, p. 51).
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O novel art. 3º-A do CPP, incluído pela Lei nº
13.964/2019 (que introduziu a figura do “Juiz de
Garantias”, cumprindo observar as ADIs 6.298, 6.299,
6.300 e 6.305), estabelece que o processo penal terá
estrutura acusatória, vedando expressamente a
iniciativa do juiz na fase de investigação, bem como a
substituição da atuação probatória do órgão de
acusação.
A despeito de ter reacendido a controvérsia na doutrina e na
jurisprudência, entendemos que apenas ocorreu a reiteração da posição
já prevalente, isto é, a atuação probatória do julgador remanesce
possível, mas apenas de forma subsidiária e para dirimir dúvidas, sendo
o protagonismo de forma inconteste das partes, em especial, da
acusação.
Procedimento probatório
O procedimento probatório compreende quatro etapas. Observe a seguir
cada uma.
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Proposição
Consiste no momento em que há o requerimento de provas a
serem produzidas na instrução processual ou, ainda, de juntada
aos autos de provas pré-constituídas. Em regra, a proposição
ocorre na inicial acusatória e resposta preliminar da Defesa.
Sem prejuízo, é possível que, extraordinariamente, ocorra
requerimento de produção de provas no curso do processo.
Admissão
Corresponde ao momento em que o magistrado determina a
produção das provas pleiteadas ou a sua juntada aos autos.
Registre-se a possibilidade de indeferimento, seja pela
impertinência da prova ou mesmo pela desnecessidade.
Produção
Concretiza o momento da instrução e em que são, por exemplo,
ouvidas as testemunhas, realizadas perícias, entre outras,
sempre sob o crivo do contraditório. Tratando-se de prova pré-
constituída. É nesse momento em que ocorre a sua juntada e é
possibilitada a manifestação das partes a respeito, no que se
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chama de contraditório postergado. Aliás, por oportuno,
cumpre registrar o princípio da comunhão da prova (ou da
aquisição). Nesse sentido, a prova não pertence à parte
responsável por sua produção, mas sim ao processo, sendo
passível de utilização por qualquer das partes.
Valoração
Trata-se do momento em que o magistrado se debruça sobre o
arcabouço probatório e forma o seu livre convencimento
motivado. Nesse sentido, também deverá afastar eventuais
provas ilícitas, determinando o seu desentranhamento.
Eventual equívoco na valoração das provas pode caracterizar o
error in iudicando, impugnável por meio de recurso.
Classi�cação das provas
Existem diversas classificações para as provas. Vamos analisar e
compreender algumas das principais:
Provas diretas: são aquelas que guardam relação com a própria
imputação criminal, isto é, com o fato criminoso que é objeto do
processo. Exemplo: o testemunho prestado por pessoa que
presenciou a ocorrência da infração penal.
Provas indiretas: a despeito de não estarem diretamente
relacionadas à imputação criminal, mostram-se relevantes para
demonstração de determinada circunstância que permite
inferências lógicas sobre o próprio fato criminoso. Exemplo: o
álibi.
Quanto ao objeto 
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Provas nominadas: são aquelas que encontram expressa
previsão legal de seu nomen juris (denominação legal de um
instituto jurídico), independentemente de haver descrição do
procedimento probatório.
i. Provas nominadas típicas: caso haja previsão também do
procedimento probatório a ser seguido, a doutrina majoritária
classifica a prova como nominada e típica.
ii. Provas nominadas atípicas: havendo apenas o nomen juris
legalmente previsto, teremos a prova nominada atípica.
Provas inominadas: são aquelas que não foram legalmente
previstas, sendo possível a sua utilização por força da liberdade
probatória.
Teoria das provas ilícitas
Provas ilícitas no processo penal
Neste vídeo, o professor discorre sobre os diversos aspectos relativos à
utilização de provas ilícitas no processo penal.
A liberdade probatória, entretanto, não é absoluta. A persecução penal
não pode se dar a qualquer preço, os fins não justificam os meios.
Primordial, portanto, trazer à baila a garantia constitucional insculpida
no art. 5º, LVI (“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos”), assim como o disposto no art. 157 do CPP, que
estabelece a inadmissibilidade das referidas provas e determina que
sejam desentranhadas do processo.
Quanto à previsão legal 

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Atenção!
São entendidas como provas ilícitas aquelas obtidas com violação a
normas constitucionais ou legais. Exemplificativamente, cabe apontar
algumas garantias constitucionais, como a vedação à tortura e a
tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), a inviolabilidade
domiciliar (art. 5º, XI), a inviolabilidade do sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, o direito de o preso permanecer calado, entre outras. Temos,
ainda, as provas ilegítimas, que são aquelas obtidas mediante violação à
norma processual.
Parte da doutrina entende que as provas ilícitas são gênero, abarcando
também as provas ilegítimas, razão pela qual se aplica o mesmo
tratamento a ambas. É a posição, entre outros, do Desembargador do
TJSP Guilherme Nucci (2008), sendo a posição a qual nos filiamos. Há
quem sustente, todavia, que, em relação às provas ilegítimas, aplicar-se-
ia a teoria das nulidades, interpretando-se o art. 157 do CPP de forma
restritiva e considerando como normas legais apenas as normas de
Direito Material, a exemplo de Renato Brasileiro (LIMA, 2020).
A Lei 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade,
tipifica como crime proceder à obtenção de prova, em procedimento de
investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito, bem
como o uso de prova com prévio conhecimento de sua ilicitude, em
desfavor do investigado ou fiscalizado (art. 25).
No mesmo sentido, constranger o preso ou o detento, mediante
violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a
produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro (art. 13). Para ambas
as infrações penais, é cominada pena de detenção, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.
Provas derivadas
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
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quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras, nos termos do §1º do art. 157.
A previsão é essencial para rechaçar por completo o uso de provas
ilícitas, evitando que subterfúgios permitissem seu aproveitamento
indireto. Assim, no caso de uma confissão obtida sob tortura, ainda que
esta dê azo a colheita de outras provas que pudessem incriminar o réu,
se dela decorrerem não poderão ser utilizadas, por estarem maculadas
pelo vício original.
O referido dispositivo consagra a chamada “Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada” (Taint Doctrine) (alguns precedentes da Suprema Corte
norte-americana a respeito são: Silverthorne Lumber CO v. US, de 1920;
Nardone v. US, de 1939; Miranda v. Arizona, de 1966).
Excepcionandoa teoria supracitada, temos as denominadas
Exclusionary Rules, como a “Teoria da fonte independente”, “Teoria da
descoberta inevitável” e “Teoria da mancha purgada”.
Com efeito, o art. 157, §1º do CPP, preconiza a
inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem
ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Nos termos insculpidos no art. 157, §2º do CPP, considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
Atenção!
A doutrina é uníssona em apontar aparente equívoco do legislador no
referido dispositivo. Isto porque a descrição acima conceituaria não a
“Teoria da fonte independente” e sim a “Teoria da descoberta inevitável”
(estabelecida pela Suprema Corte americana no julgamento do caso Nix
v. Williams-Williams II, em 1984), que apregoa que se a prova derivada
da ilícita seria produzida de qualquer forma, independente da ilícita
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originária, tal prova deve ser considerada válida (STJ, 6ª Turma, HC
52.995/AL, Rel. Og Fernandes, j. 16/09/2010; STF, 2ª Turma, HC
91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/04/2012).
Já na “teoria da fonte independente”, a prova é admissível por decorrer
de fonte autônoma de prova, que não guarda qualquer relação de
dependência ou vínculo causal.
Imperioso um último registro em relação às provas ilícitas. Nos termos
do art. 157, §5º, do CPP, o juiz que conhecer do conteúdo da prova
declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. Dada
a condição humana do julgador, o prévio conhecimento da prova ilícita
poderia influenciar, ainda que inconscientemente, a formação do seu
convencimento, razão pela qual o referido dispositivo demanda que seja
outro o magistrado a prolatar a sentença (excepcionando a identidade
física do juiz, insculpida no art. 399, §2º do CPP).
Purged taint
A doutrina da mancha purgada (Purged taint, surgida no
julgamento pela Suprema Corte americana do caso Wong
Sun v. US, em 1963), por sua vez, defende a inaplicabilidade
da teoria da prova ilícita por derivação quando houver uma
relevante atenuação do nexo causal entre a prova ilícita
originária e a prova secundária posteriormente produzida,
seja em razão do decurso do tempo, de circunstâncias
supervenientes como a colaboração de envolvido ou de
irrelevância da ilegalidade.
Good faith exception
Teoria da Exceção da boa-fé (Good faith exception,
reconhecida pela Suprema Corte americana no julgamento
US v. Leon, em 1984) argui que a proibição das provas ilícitas
visa dissuadir violações aos direitos fundamentais, de forma
que, se o agente atua, desconhecendo por completo a
ilicitude e tendo motivos razoáveis para acreditar estar
agindo de forma válida, eventual prova obtida deve ser
considerada válida. Todavia, forçoso registrar inexistirem
precedentes de sua aplicação no Brasil, diferentemente do
que ocorre com as anteriores.
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Da prova emprestada
Prova emprestada é aquela que, tendo sido produzida em determinado
processo (comunhão interna), ingressa em outro, para o qual não foi
originalmente produzida (comunhão externa), como prova documental,
mas tem potencialidade de utilização e convencimento de sua natureza
originária, seja testemunhal, pericial etc. (FERREIRA, 2015).
A prova emprestada visa à economia processual, bem como à economia
material, evitando-se a prática de atos inúteis, repetidos, e se presta
também ao aproveitamento de atos probatórios, na hipótese de efetiva
impossibilidade de se repetir prova já produzida – quando a subtração
do contraditório não ocorre voluntariamente, ou por fatos naturais
(mortes), ou por ação humana (ameaça, violência, suborno etc.) (BUIKA,
2013).
O alto custo da repetição da prova, despropositado, ou a dificuldade da
nova produção, de igual modo justificam a prova emprestada. O juízo
deverá atribuir o valor que entender adequado à prova emprestada, não
tendo vinculação ao significado que foi atribuído no processo no qual foi
produzida (LUCON, 2016).
Comungamos integralmente das magistrais lições de Humberto Dalla
Pinho e Felipe Carvalho Gonçalves (2018, p. 163), a respeito da prova
emprestada:
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É preciso que se reconheça que a prova
emprestada, ainda que tenha sua natureza de
prova testemunhal, pericial ou inspeção judicial
desnaturada pela falta de identidade de partes,
pode ser aproveitada como prova documental,
cabendo ao julgador valorá-la de acordo com a
sua convicção motivada e de acordo com a
profundidade do contraditório ao qual foi
submetida.
(PINHO ,D. ; GONÇALVES, C. , 2018, p. 163)
Nesse sentido, há previsão expressa no art. 372 do Código de Processo
Civil de 2015, preconizando que o “juiz poderá admitir a utilização de
prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório”.
Constata-se, portanto, que a única exigência que o CPC/2015 estabelece
para a produção da prova emprestada é a observância do contraditório.
Gustavo Badaró (2014) defende como imprescindíveis os seguintes
requisitos:
1
Que a prova do primeiro processo tenha sido produzida
perante um juiz natural.
2
Que a prova produzida no primeiro processo tenha
possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do
segundo processo.
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Além disso, deve ser validamente produzida no processo originário e
trasladada integralmente para o processo de destino.
Aliás, cumpre destacar que a aplicabilidade das disposições do CPC/15
ao Processo Penal já foi reconhecida no enunciado nº 3 na I Jornada de
Direito Processual Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários
do Conselho da Justiça Federal (CJF), sob a coordenação dos ministros
Mauro Campbell e Raul Araújo e apoio do STJ, ENFAM e AJUFE: “As
disposições do CPC aplicam-se supletiva e subsidiariamente ao Código
de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei” (p.
13).
Positivando o caráter central do CPC/2015 no direito processual pátrio,
o art. 15 determinou a aplicação subsidiária e supletiva do diploma ao
processo eleitoral, trabalhista e administrativo quando ocorrer a
ausência de normas próprias.
3
Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos.
4
Que o âmbito de cognição do primeiro processo seja o
mesmo do segundo processo.
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Curiosamente, todavia, a referida norma não faz referência ao processo
penal (chegou a haver previsão expressa, mas ocorreu a supressão
durante a tramitação do projeto de lei). Contudo, não se trata de silêncio
eloquente, uma vez que o próprio CPP, em diversas passagens,
reconhece a aplicação subsidiária do CPC. Nesse sentido, o art. 3° do
Código Processo Penal é expresso em reconhecer a interpretação
extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito.
Comentário
Sepultando qualquer dúvida, há de se apontar que a jurisprudência do
STJ é uníssona em admitir a prova emprestada no processo penal, ainda
que proveniente de ação penal com partes distintas, como válida, desde
que assegurado o exercício do contraditório (RHC 74548 - Relator(a)
Jorge Mussi – STJ – Quinta Turma – Data da publicação 27/04/2018;
RESP 1561021 - Relator(a) Sebastião Reis Júnior - STJ – Sexta Turma –
Data 03/12/2015 - Data da publicação 25/04/2016; RESP
201201772755– Relator(a) Nefi Cordeiro – STJ - Sexta Turma).
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Identifique a correta sequência de etapas do procedimento
probatório:
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Parabéns! A alternativa E está correta.
São etapas do procedimento probatório: 1 – Proposição; 2 –
Admissão 3 – Produção; 4 - Valoração. O contraditório não é
considerado etapa.
Questão 2
Em relação à prova emprestada:
A
1 – Produção; 2 – Admissão; 3 – Proposição; 4 -
Valoração.
B
1 – Produção; 2 – Contraditório; 3 – Admissão; 4 –
Valoração.
C
1 – Admissão; 2 – Produção; 3 – Valoração; 4 -
Contraditório.
D
1 – Proposição; 2 – Valoração; 3 – Admissão; 4 -
Produção.
E
1 – Proposição; 2 – Admissão; 3 – Produção; 4 -
Valoração.
A
Não é admitida no processo penal em nenhuma
hipótese.
B
Apenas a prova testemunhal pode configurar prova
emprestada.
C
O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida
em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório.
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Parabéns! A alternativa C está correta.
A alternativa correta está positivada no art. 372 do CPC. O uso da
prova emprestada visa à economia processual e é possível em
processos criminais, ainda que proveniente de ação penal com
partes distintas e não sendo limitado à prova testemunhal.
2 - Provas em espécie
Ao �nal deste módulo, você será capaz de identi�car as provas em espécie.
Provas periciais e cadeia de custódia
A prova pericial no processo penal
D
O uso de prova emprestada não tem qualquer
relação com a economia processual.
E
A prova emprestada no processo penal só é possível
se proveniente de ação penal com as mesmas
partes.

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Neste vídeo, o professor explica o regime da prova pericial no processo
penal, assim como a cadeia de custódia.
Conceituação
O CPP prevê, expressamente e ao longo de 12 (doze) capítulos: os
exames periciais, o interrogatório do acusado, a confissão, a oitiva do
ofendido, a prova testemunhal, o reconhecimento de pessoas e coisas, a
acareação, a prova documental, os indícios e a busca e apreensão
Em relação aos exames periciais, merecem destaque as alterações
realizadas por meio da Lei nº 13.964/2019, passando o CPP a
disciplinar a cadeia de custódia, conceituando-a como o conjunto de
todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
como se pode observar na imagem a seguir, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A).
Cumpre esclarecer que vestígio é todo objeto ou material bruto, visível
ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
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A importância da cadeia de custódia já era destacada pela doutrina
antes mesmo da sua positivação legal (havia regulamentação apenas
por meio da Portaria 82/2014 da Secretaria Nacional de Segurança),
ressaltando-se o paradigmático julgamento do HC 160.662 pela 6ª
Turma do STJ. A quebra da cadeia de custódia de uma prova (break on
the chain of custody), ainda que de boa-fé, acarreta a sua
inadmissibilidade, bem como de eventuais provas dela decorrentes (art.
157, § 1º, do CPP), em razão da dúvida quanto à autenticidade e
fiabilidade da evidência.
O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de
crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja
detectada a existência de vestígio.
Com efeito, o CPP passou a preconizar que o agente
público que reconhecer um elemento como de
potencial interesse para a produção da prova pericial
fica responsável por sua preservação.
Nos termos do art. 158-B, a cadeia de custódia compreende o
rastreamento do vestígio nas seguintes 10 (dez) etapas:
Ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para
a produção da prova pericial.
Reconhecimento 
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Ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos
vestígios e local de crime.
Ato da descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no
local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de
exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou
croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial
produzido pelo perito responsável pelo atendimento.
Ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza, e que deverá ser
realizada preferencialmente por perito oficial.
Procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é
embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior
análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a
coleta e o acondicionamento.
Ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre
outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse.
Isolamento 
Fixação 
Coleta 
Acondicionamento 
Transporte 
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Ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao
número de procedimento e unidade de polícia judiciária
relacionada, local de origem, nome de quem transportou o
vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do
vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu.
Exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas
e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá
ser formalizado em laudo produzido por perito.
Procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do
material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente.
Procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização
judicial.
A entrada em locais isolados, bem como a remoção de quaisquer
vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito
responsável, passou a ser considerada fraude processual.
Ainda segundo a referida lei, todos os Institutos de Criminalística
deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos
vestígios, e todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio
armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e
a hora do acesso.
Recebimento 
Processamento 
Armazenamento 
Descarte 
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Exame de corpo de delito
Quando um crime deixar vestígios (infração penal não transeunte), será
indispensável o exame de corpo de delito, que é um exame pericial, seja
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
No entanto, nos termos do art. 167 do CPP, imperioso salientar que, se
não for possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido
os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Vale destacar que o exame de corpo de delito tem assuas diferenças.
Observe a seguir.
Corpo de delito direto
É aquele feito sobre o próprio corpo de delito, como por exemplo o
cadáver em um crime de homicídio.
Corpo de delito indireto
É aquele feito diretamente sobre os vestígios deixados pela
infração, mas sim sobre testemunhos e documentos que se
referem aos vestígios.
Já o conceito de exame de corpo de delito indireto enseja alguma
controvérsia. Para alguns, pode ser consubstanciado na própria prova
testemunhal (art. 328 do CPPM). No entanto, para uma segunda
corrente, também é um exame pericial e não se confunde com a prova
testemunhal. Com efeito, o que ocorre é que o perito irá se debruçar
sobre os testemunhos e documentos acerca dos vestígios deixados
pela infração penal, e elaborar o laudo pericial. Esse exame é tido como
indireto pelo fato de não ser feito diretamente sobre os vestígios
deixados pela infração, mas sim sobre testemunhos e documentos que
se referem aos vestígios.
Observe e compare a configuração jurisprudencial através dos Acórdãos
do STJ a seguir.

AgRg no REsp 1726667/RS, HC 440501/RS e AgRg no
REsp 1722389/MS 
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Configura tese jurisprudencial do STJ que é necessária a
realização do exame de corpo de delito para comprovação da
materialidade do crime quando a conduta deixar vestígios,
entretanto, o laudo pericial será substituído por outros elementos
de prova na hipótese em que as evidências tenham desaparecido
ou que o lugar se tenha tornado impróprio ou, ainda, quando as
circunstâncias do crime não permitirem a análise técnica
(Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1726667/RS, HC 440501/RS e
AgRg no REsp 1722389/MS).
O STJ entende que a incidência da qualificadora do rompimento
de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, está
condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em caso
de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal,
a confissão do acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a
falta (Acórdãos do STJ: AgRg no REsp 1699758/MS, AgRg no
REsp 1636987/SC e HC 420597/SP).
Cumpre registrar que a Lei nº 13.721/2018 estabeleceu prioridade para
a realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que
envolva os seguintes cenários.
I. Violência doméstica e familiar contra mulher.
II. Violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com
deficiência.
Tanto o exame de corpo de delito quanto outras perícias deverão ser
realizados por 1 (um) perito oficial, portador de diploma de curso
superior.
Na sua falta, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, que
prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo e
deverão ser portadoras de diploma de curso superior preferencialmente
na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada
com a natureza do exame.
AgRg no REsp 1699758/MS, AgRg no REsp 1636987/SC e
HC 420597/SP 
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A relação entre os exames periciais e
o tipo de crime
Na Lei nº 11.343/2006, há a previsão do laudo de constatação da
natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta
deste, por 1 (uma) pessoa idônea, suficiente para efeito da lavratura do
auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do
delito.
Gize-se, portanto, a existência de particularidade na Lei de Drogas, visto
que, na falta de perito oficial, é possível a sua substituição por 1 (uma)
pessoa idônea, enquanto a regra preconizada pelo CPP é a substituição
por 2 (duas) pessoas idôneas e com nível superior.
Atenção!
O perito que subscrever o laudo de constatação não ficará impedido de
participar da elaboração do laudo definitivo.
Veja a seguir a relação existente entre os exames periciais.
Autópsia
Deverá ser feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo
se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que
possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo
do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou
quando as lesões externas permitirem precisar a causa da
morte e não houver necessidade de exame interno para a
verificação de alguma circunstância relevante.
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Lesões corporais
Deverá ser feito exame complementar por determinação da
autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do
Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu
defensor nos casos em que o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto. Se o exame tiver por fim precisar a classificação
do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito
logo que decorra o prazo de 30 dias, contados da data do
crime. A falta de exame complementar, contudo, poderá ser
suprida pela prova testemunhal.
Crimes cometidos com destruição ou rompimento de
obstáculo
Deverá indicar, nos crimes cometidos com destruição ou
rompimento de obstáculo, à subtração da coisa, ou por meio de
escalada com que instrumentos, por quais meios e em que
época presumem ter sido o fato praticado, além da descrição
dos vestígios.
Incêndio
15/09/2023, 20:50 Provas no processo penal
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Deverá verificar, no caso de incêndio, a causa e o lugar em que
houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida
ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e
as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do
fato.
Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da
infração, a exemplo das armas de fogo, a fim de se Ihes verificar a
natureza e a eficiência. No ponto, merecem gizo algumas teses
jurisprudenciais do STJ.
Com efeito, a utilização de arma sem potencialidade lesiva, atestada por
perícia, como forma de intimidar a vítima no delito de roubo, caracteriza
a elementar grave ameaça, porém, não permite o reconhecimento da
majorante de pena (Acórdãos do STJ: HC 331338/RJ e HC 257856/SP).
No entanto, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a
caracterização de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I,
do CP, quando evidenciado o seu emprego por outros meios de prova
(Acórdãos do STJ: HC 211787/SP, HC 340134/SP e HC 325107/SP).
Cabe à defesa o ônus da prova de demonstrar que a arma empregada
para intimidar a vítima é desprovida de potencial lesivo (Acórdãos do
STJ: HC 232273/SP e HC 163660/SP).
Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente
de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado,
a formulação de quesitos e indicação de assistente
técnico, que atuará a partir de sua admissão pelo juiz e
após a conclusão dos exames e elaboração do laudo
pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta
decisão.
Ademais, no curso do processo judicial, é permitido às partes, I –
requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para
responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os
quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com
antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas
em laudo complementar.
Saiba mais
Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de
base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que
manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame
pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
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Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, será possível designar a atuação de mais
de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistentetécnico.
Os peritos elaborarão o laudo pericial no prazo de 10 dias
(excepcionalmente prorrogável), no qual descreverão minuciosamente o
que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Cumpre
registrar, contudo, que o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo
aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, em atenção ao livre
convencimento motivado.
Interrogatório, con�ssão, oitiva do
ofendido e prova testemunhal
O CPP detalha, ainda, o interrogatório do acusado, a confissão, a oitiva
do ofendido e a prova testemunhal.
Preceitua o art. 185 que o acusado que comparecer perante a
autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado, em
sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido.
Excepcionalmente, o juiz poderá realizar o interrogatório do réu preso
por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender algumas finalidades.
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Observe a seguir cada uma delas.
Nessa hipótese, o preso poderá acompanhar remotamente a realização
de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento,
garantindo-se o direito de entrevista prévia e reservada com o seu
defensor e o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação
não só entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na
sala de audiência do Fórum, mas também entre este e o próprio réu.
Na praxe forense, raramente, o interrogatório ocorre em sala do local em
que o preso está custodiado, embora aconteça esporadicamente por
I
Prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de
que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento.
II
Viabilizar a participação do réu no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento
em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal.
III
Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da
vítima, desde que não seja possível colher o depoimento
destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste
Código.
IV
Responder à gravíssima questão de ordem pública.
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videoconferência. A hipótese mais comum é a oitiva na sede do juízo,
sendo a apresentação do réu preso requisitada pelo magistrado (art.
185, § 7º, do CPP).
Atenção!
O réu, depois de devidamente qualificado e cientificado da acusação,
deve ser informado pelo juiz do seu direito de permanecer calado e que
o silêncio não importará em confissão nem poderá ser interpretado em
prejuízo da defesa.
Eventual confissão, a despeito de outrora ter sido considerada a rainha
das provas em razão do seu elevado valor, hoje é aferida à luz do quadro
probatório coligido, como qualquer outra prova, verificando-se a sua
compatibilidade. Ademais, será sempre divisível e retratável, além de ser
um ato livre e personalíssimo. Entre as diversas espécies de confissão,
temos:
Extrajudicial
É a que ocorre fora do processo criminal, em regra durante o
procedimento investigativo.
Judicial
É aquela feita perante a autoridade judiciária, na presença do
defensor do acusado.
Simples
É admitida a prática do fato delituoso, sem a invocação de
qualquer excludente de ilicitude ou da culpabilidade.
Quali�cada
É aquela que confessa o crime, mas alega ter agido acobertado
por uma excludente.
Delatória
É aquela em que o acusado confessa a prática da infração penal
e delata outros coautores e partícipes.
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Quanto à natureza jurídica do interrogatório, destacam-se quatro
correntes:
É o tratamento dado originalmente pelo Código, mas já superado,
por ser típico de sistemas inquisitoriais. Nesse sentido, antes da
Lei nº 11.719/08 e da Lei nº 11.689/08, o interrogatório era o
primeiro ato da instrução processual penal.
É a despeito de se reconhecer o interrogatório como forma de
autodefesa, é também meio de prova, já que o julgador pode
levar em conta elementos obtidos no interrogatório para prolatar
sentença condenatória.
É quando o acusado pode permanecer em silêncio e, mais do
que isso, pode até faltar com a verdade sem qualquer sanção
(CF, art. 5º, LXIII), de forma que seria um desdobramento da
autodefesa por meio do qual o réu apresenta ao juiz sua versão
sobre os fatos. A Lei nº 10.792/03 e a reforma processual de
2008 reforçam essa posição, com o interrogatório passando a
ser o último ato da instrução probatória (Acórdão do STF: HC
127.900).
É o ato visto como expressão da autodefesa, com a
possibilidade de o réu permanecer em silêncio, mas ao
eventualmente apresentar sua versão dos fatos pode ter suas
declarações consideradas para lastrear eventual condenação ou
mesmo revelar outras fontes de prova.
Como meio de prova 
Como meio de prova e de defesa 
Como meio de defesa 
Como meio de defesa e, apenas subsidiariamente, meio
de prova 
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Oitiva do ofendido e prova
testemunhal
Por sua vez, o ofendido também deverá, sempre que possível, ser
qualificado e indagado acerca das circunstâncias da infração, quem seja
ou presuma ser o seu autor, e quanto à existência de provas que possa
indicar. Vale destacar que, sendo intimado para ser ouvido e deixando
de comparecer sem justificativa, poderá ser determinada a sua
condução coercitiva ao juízo.
Quanto às testemunhas, que podem ser arroladas pela acusação e
defesa, merece registro que o depoimento deve ser prestado oralmente,
embora seja permitida a consulta a apontamentos. Assim como ocorre
em relação ao ofendido, se regularmente intimada, a testemunha deixar
de comparecer sem justificativa, o juiz poderá determinar que seja
conduzida por oficial de justiça, inclusive com auxílio de policiais.
Ademais, é possível a aplicação de multa à testemunha faltosa bem
como de condenação ao pagamento das custas da diligência, sem
prejuízo do processo penal por crime de desobediência.
Sob palavra de honra e após ser advertida da pena cominada ao falso
testemunho, o depoente deve fazer a promessa de dizer a verdade do
que souber e lhe for perguntado, declarar seus dados qualificativos e
esclarecer se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais
suas relações com qualquer delas, passando, em seguida, a relatar os
fatos de que tem ciência.
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As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,
não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição.
Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo
que prejudique a verdade do depoimento, deverá ser realizada a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, deverá ser determinada a retirada do réu, prosseguindo-se na
inquirição, com a presença do seu defensor.
Atenção!
São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo. No entanto, se
desobrigadas pela parte interessada e desejarem dar o seu testemunho,
é possível a sua oitiva.
Por sua vez, apenas podem se recusar a depor aqueles que tiverem uma
das seguintes relações de parentesco com o acusado:
a. o ascendente ou descendente
b. o afim em linha reta
c. ocônjuge, ainda que desquitado
d. o irmão
e. o pai, a mãe, ou o filho adotivo
Caso optem por prestar depoimento, não será deferido o compromisso
de dizer a verdade (hipótese em que passa a ser denominada de
“informante”), o mesmo ocorrendo com os menores de 14 (quatorze)
anos e portadores de alguma deficiência mental.
O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além
das indicadas pelas partes. Observe a seguir a dinâmica deste
processo.
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O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores
de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos
do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às
Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder
Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da
União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do
Tribunal Marítimo, serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes
do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo
Tribunal Federal poderão, inclusive, optar pela prestação de
depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas
pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por
ofício.
Na hipótese de a testemunha residir fora da comarca de
jurisdição do juiz, o CPP determinava que fosse expedida carta
precatória, para que fosse inquirida pelo juiz do lugar de sua
residência (art. 222). Todavia, ante o avanço tecnológico
contemporâneo, tal providência, ao menos em regra, não mais
se justifica, devendo ser realizada a sua oitiva por meio de
videoconferência durante a realização da própria audiência de
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instrução e julgamento. Nesse sentido, além de expressa
autorização legal insculpida no §3º do referido artigo, cumpre
gizar a Resolução CNJ 354/2020, que dispõe sobre o
cumprimento de ato digital.
Por sua vez, cartas rogatórias para oitiva de testemunhas que
residam em outros países só serão expedidas se demonstrada
previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte
requerente com os custos de envio. Contudo, entendemos que
o mesmo raciocínio supra é aplicável, sendo possível a sua
oitiva por videoconferência contemporaneamente.
Reconhecimento e acareação e
busca e apreensão
Reconhecimento e acareação
O reconhecimento de pessoas e coisas está regulamentado a partir do
art. 226 do CPP, sendo preconizado o seguinte procedimento:
I
A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será
convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida.
II
A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
lh id d ti d f
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No ponto, imperioso trazer à baila excertos do didático e brilhante
acórdão do HC 652.284/ SC, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, por esclarecer a recente virada jurisprudencial ocorrida na
temática.
Reconheceu o Ministro que a jurisprudência do STJ vinha entendendo
que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal
configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta,
não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato
processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em
lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017).
Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por
fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova
apto a fundamentar até mesmo uma condenação.
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la.
III
Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra
influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve
ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta
não veja aquela.
IV
Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas
presenciais.
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Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do
HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020,
revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para
estabelecer que o “reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por
fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para
identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as
formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e
quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa”.
Comentário
Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma
compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a
busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir
que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado
pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da
autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita
aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões
vindas de outras pessoas que podem gerar “falsas memórias”, além da
influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a
vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela
gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do
delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais
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como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos
culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.).
Diante da falibilidade da memória, seja da vítima, seja da testemunha de
um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento
presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial, devem seguir os
procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a
melhor acuidade possível na identificação realizada.
Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a
colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita
sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente
justificada, sob pena de invalidade do ato. O reconhecimento fotográfico
serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por
reconhecimento presencial, assim que possível.
No caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido
efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total)
dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o
descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o
reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação,
como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante
do conjunto probatório, produzido na fase judicial.
Por sua vez, a acareação será admitida entre acusados, entre acusado e
testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a
pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem,
em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Nesse
sentido, serão reperguntados, para que expliquem os pontos de
divergências.
Documentos, indícios e busca e apreensão
Em relação aos documentos, que são quaisquer escritos, instrumentos
ou papéis, públicos ou particulares, estabeleceo CPP que podem ser
apresentados pelas partes em qualquer fase do processo.
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Indício, também disciplinado pelo diploma processual
penal, consiste na circunstância conhecida e provada,
que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,
concluir-se a existência de outra ou outras
circunstâncias.
Finalmente, a busca e apreensão é a diligência judicial ou policial que
tem por finalidade procurar pessoa, veículo ou objeto que se deseja
encontrar, como se pode observar na imagem a seguir, para apresentar à
autoridade que a determinou, e pode ser domiciliar ou pessoal.
A busca domiciliar deve ser devidamente fundamentada e depende de
autorização judicial (art. 5º, XI), podendo objetivar:
a. prender criminosos.
b. apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.
c. apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e
objetos falsificados ou contrafeitos.
d. apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática
de crime ou destinados a fim delituoso.
e. descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do
réu.
f. apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.
g. apreender pessoas vítimas de crimes.
h. colher qualquer elemento de convicção.
Por sua vez, a busca pessoal pode ser realizada diretamente pela
autoridade policial quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo algum dos itens descritos no rol supra (excetuadas as
alíneas a e g). A busca em mulher deverá ser feita por outra mulher, se
não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
Atenção!
O mandado de busca domiciliar deverá indicar, o mais precisamente
possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do
respectivo proprietário ou morador, bem como o motivo e os fins da
diligência, além de ser subscrito pelo magistrado competente.
As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
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executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. Observe a seguir:
Em caso de desobediência  
                                        
Será arrombada a porta e
forçada a entrada.                          
                                                         
Caso ausentes dos
moradores
Vizinhos devem ser intimados
para acompanhar o
cumprimento do mandado.          
                                
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Finda da diligência                
                          
Deverá ser lavrado auto
circunstanciado, com duas
testemunhas presenciais
subscrevendo-o.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Em relação à cadeia de custódia:
Parabéns! A alternativa B está correta.
O art. 158-B do CPP traz todos os procedimentos utilizados para
rastrear a posse e manuseio do vestígio, a partir de seu
reconhecimento até o descarte, de forma a preservar o elemento de
interesse.
A Não há previsão a respeito no CPP.
B
São etapas da cadeia de custódia: I –
reconhecimento; II – isolamento; III – fixação; IV –
coleta; V – acondicionamento; VI – transporte; VII –
recebimento; VIII – processamento; IX –
armazenamento; X – descarte.
C
O início da cadeia de custódia dá-se com a coleta do
vestígio.
D O descarte não é uma etapa da cadeia de custódia.
E
A cadeia de custódia não abrange o isolamento do
local de crime.
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Questão 2
Em relação ao interrogatório e a prova testemunhal:
Parabéns! A alternativa E está correta.
Art. 207 do CPP. Nos termos do art. 206, determinadas pessoas
com determinados vínculos de parentesco podem se recusar a
depor. Menores de 14 (quatorze) anos e portadores de alguma
deficiência mental não prestam compromisso, conforme art. 208.
A
São proibidas de depor as pessoas que têm
qualquer parentesco com o acusado.
B
Menores de 14 (quatorze) anos e portadores de
alguma deficiência mental também são obrigados
prestar o compromisso de dizer a verdade.
C Irmão de réu não pode se recusar a depor.
D
Pessoas que, em razão de função, ministério, ofício
ou profissão, devam guardar segredo, não podem
ser testemunhas em nenhuma hipótese.
E
Pessoas que, em razão de função, ministério, ofício
ou profissão, devam guardar segredo, são proibidas
de depor, salvo se quiserem dar o seu depoimento e
forem desobrigadas pela parte interessada.
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3 - Intercepção telefônica
Ao �nal deste módulo, você será capaz de contrastar a interceptação telefônica com as outras
espécies de prova.
Primeiros pontos sobre a
interceptação telefônica
Interceptação telefônica no processo
penal
Neste vídeo, o professor esclarece em que consiste a interceptação
telefônica, assim como quando é admissível sua utilização.
O art. 5º, inciso XII, da CRFB/1988 assegura que “é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual”.

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Preliminarmente, cumpre registrar a existência de polêmica quanto à
abrangência da expressão constitucional “salvo, no último caso”. Para
uma primeira corrente, referir-se-ia apenas às comunicações telefônicas,
sendo as demais hipóteses de inviolabilidade. No entanto, prevalece
tanto na doutrina quanto na jurisprudência que também os dados são
passíveis de interceptação.
Quanto a isso, é fundamental compreendermos alguns conceitos. Veja a
seguir:
Trata-se do diálogo realizado por meio de aparelhos telefônicos,
compreendendo a transmissão, emissão ou recepção por meio
de telefonia, estática ou móvel (celular).
Trata-se dos diálogos realizados entre duas ou mais pessoas na
forma tradicional, isto é, realizadas diretamente, sem auxílio de
meios artificiais.
Trata-se da gravação da comunicação telefônica por um dos
participantes, sem a ciência do outro. Por tal razão também é
chamada de gravação clandestina.
Trata-se da gravação de forma oculta da comunicação
presencial por um dos participantes, sem que o outro tenha
conhecimento.
Trata-se da captação da comunicação telefônica por terceiro,
Comunicação telefônica 
Comunicação ambiental 
Gravação telefônica 
Gravação ambiental 
Escuta telefônica 
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com a ciência de um dos participantes do diálogo.
Trata-se da captação de uma comunicação com o
consentimento de pelo menos um dos participantes de diálogo e
desconhecimento de outro, seja em local público ou privado.
Trata-se da captação sub-reptícia da comunicação telefônica por
um terceiro, sem o conhecimento de nenhum daqueles que
dialogam.
Na esteira da cláusula pétrea supra, a Lei 9.296/1996 disciplinou a
interceptação de comunicações telefônicas, que só podem ocorrer
quando não estiver presente quaisquer das seguintes hipóteses.
Escuta ambiental 
Interceptação telefônica 
I
Não houver indícios razoáveis da autoria ou participaçãoem
infração penal.
II
A prova puder ser feita por outros meios disponíveis.
III
O fato investigado constituir infração penal punida, no
máximo, com pena de detenção.
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Posicionamento jurisprudencial sobre
a interceptação telefônica
Cumpre salientar que o STJ já fixou a tese de que é legítima a prova
obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito
punido com detenção, desde que conexo com outro crime apenado com
reclusão (HC 366070/RS, AgRg no REsp 1717551/PA e AgRg nos EDcl
no HC 293680/PR).
Na interceptação telefônica, é relativamente comum o encontro fortuito
ou casual de provas, também denominado de serendipidade. Trata-se da
hipótese em que a autoridade policial está investigando um crime e, no
curso das diligências, acaba se deparando com provas de uma outra
infração penal, que não estava na linha de desdobramento normal da
investigação.
Se houve desvio de finalidade ou abuso de autoridade, a prova deve ser
considerada válida. Inexistindo qualquer conexão entre as infrações
penais, esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis e
pode dar ensejo a outra investigação e/ou processo criminal.
Em outro giro, quanto à vedação ao deferimento em razão de existirem
outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi
requerida, o STJ entende ser ônus da defesa tal demonstração (RHC
61207/PR, AgRg no RMS 52818/SP e RHC 83320/DF).
A despeito do art. 3º da referida lei estabelecer que a interceptação das
comunicações telefônicas poderá ser determinada de ofício pelo juiz,
prevalece que, em razão do sistema acusatório, ele só pode fazê-lo
mediante requerimento, ainda que verbal nos seguintes cenários:
I
Da autoridade policial, na investigação criminal.
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II
Do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
A decisão deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade,
estabelecendo o prazo, que é no máximo de quinze dias, mas que pode
ser renovado se comprovada a indispensabilidade do meio de prova,
incumbindo, em regra, à autoridade policial conduzir a interceptação,
com o acompanhamento do MP, em autos apartados.
Saiba mais
Com efeito, o STJ também já assentou que a atribuição para a execução
de interceptação telefônica ordenada judicialmente não se restringe à
polícia civil (RHC 78743/RJ, RHC 90125/SC e RHC 62067/SP), além de
ter destacado não haver necessidade de degravação integral dos
diálogos objeto de interceptação telefônica (HC 422642/SP, AgRg no
AREsp 1301242/SP e RHC 92164/RJ) e ser desnecessária a realização
de perícia para a identificação de voz captada, salvo quando houver
dúvida plausível que justifique a medida (acórdãos do STJ: HC
453357/SP, AgRg no HC 445823/PR e HC 409551/RJ).
Recentes alterações estipuladas pela
Lei n.º 13.964/2019
Por meio da Lei nº 13.964/2019, passou a ser expressamente admitida
a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos,
quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e
igualmente eficazes e houver elementos probatórios razoáveis de
autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.
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Nesse sentido, o requerimento deve descrever o local e a forma de
instalação do dispositivo de captação ambiental, que não poderá
exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por
iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e
quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
Por fim, registre-se a tipificação como crimes da realização de
interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou
telemática, da promoção de escuta ambiental, ou da quebra de segredo
da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados
em lei, assim como da realização de captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução
criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida, apenando as
referidas condutas com reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Importante destacar que há expressa disposição estabelecendo não
haver crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.
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Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
A interceptação telefônica pode ser deferida pelo prazo de
Parabéns! A alternativa A está correta.
Conforme disposição legal (art. 5º da Lei 9.296/1996), a
interceptação telefônica pode ser deferida pelo prazo de no máximo
quinze dias, prorrogável.
Questão 2
Em relação à interceptação telefônica:
A no máximo quinze dias, prorrogável.
B no máximo dez dias, prorrogável uma única vez.
C no máximo cinco dias, prorrogável.
D no máximo sessenta dias, vedada a prorrogação.
E
no máximo sessenta dias, prorrogável uma única
vez.
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Parabéns! A alternativa D está correta.
Segundo a Lei 9.296/1996, a interceptação de comunicações
telefônicas não pode ocorrer quando o fato investigado constituir
infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Contudo,
tese jurisprudencial já fixada pelo STJ (HC 366070/RS, AgRg no
REsp 1717551/PA e AgRg nos EDcl no HC 293680/PR) admite essa
interceptação, desde que a infração seja conexa com outro crime
apenado com reclusão.
Considerações �nais
Como vimos, as provas são elemento essencial para o deslinde de
qualquer processo criminal, e seu estudo é um dos pilares do processo
penal contemporâneo. Não pode haver condenação criminal sem
provas. Assim, não à toa, a sua disciplina está relacionada a inúmeras
A
Não é admitida nem mesmo em processos
criminais, em razão de cláusula pétrea
constitucional.
B
Pode ser deferida ainda que a prova possa ser feita
por outros meios disponíveis.
C
Pode ser deferida ainda que o fato investigado
constitua infração penal punida, no máximo, com
pena de detenção.
D
É legítima a prova obtida por meio de interceptação
telefônica para apuração de delito punido com
detenção, desde que conexo com outro crime
apenado com reclusão.
E
A execução de interceptação telefônica ordenada
judicialmente só pode ser realizada pela polícia civil.
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garantias fundamentais insculpidas na CRFB/1988, sendo objeto de
extensa regulamentação no CPP e objeto de outras leis extravagantes,
como a Lei 9.296/1996, que regulamenta a interceptação telefônica e,
por força da recente Lei 13.964/2019, a captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Por tal razão, todo e qualquer
operador do Direito deve compreender a Teoria Geral da Prova e as
principais provas em espécie, incluindo-se aí a interceptação.
Podcast
Neste podcast, falaremos sobre o que são provas ilícitas no processo
penal, suas diversas teorias, assim como tratará da admissibilidade da
prova emprestada e da interceptação telefônica.

Explore +
Para saber mais sobre contextos das provas produzidas no âmbito
duma investigação policial e/ou judicial, visto que, num processo
contemporâneo, a prova é um elemento essencial para o deslinde de
qualquer processo criminal, assista à série Olhos que condenam,
disponível na Netflix.
Pesquise o caso dos “irmãos Naves” na Internet, pois relaciona-se
diretamente aos meios de prova e sua produção, inseridos