Teoria do Direito II (p3) - Profº Fábio Shecaira.pdf

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5a)	Interpretação	jurídica	Leitura	obrigatória:	Dimoulis,	Cap.	8,	pp.	143-	155		
	
1.	Quais	são	os	principais	métodos	de	interpretação?		
	
Inicialmente,	mister	definir	que	a	interpretação,	ou	melhor,	a	interpretação	jurídica	
é	o	processo	de	atribuição	de	 sentido	aos	enunciados	normativos	 jurídicos,	 ao	 texto	da	
norma.	É	processo	pelo	qual	o	intérprete	é	identificar	a	vontade	do	autor	da	norma,	uma	
vez	que	aquele	não	tem	liberdade	de	decidir	de	acordo	com	a	sua	consciência	ou	opinião,	
em	respeito	ao	Princípio	da	Separação	dos	Poderes.	
Na	 aplicação	 do	 Direito	 é	 comum	 encontrarmos	 problemas	 de	 interpretação	
jurídica,	 os	 quais	 acarretam	 controvérsias	 interpretativas,	 principalmente	 em	 função	 da	
vagueza	 da	 linguagem,	 do	 caráter	 abstrato	 dos	 regulamentos	 legais	 e	 dos	 conflitos	 de	
interesse	de	grupos	e	pessoas	potencialmente	atingidos	pela	norma	objeto.	
Nesse	sentido,	a	doutrina	desenvolveu	métodos	de	interpretação	que	servem	como	
instrumentos	para	dar	respostas	satisfatórias	às	controvérsias	supracitadas,	quais	sejam:	(i)	
interpretação	 gramatica	 (textual	 ou	 literal);	 (ii)	 interpretação	 sistemática	 (lógica);	 (iii)	
interpretação	teleológica	subjetiva	(histórica);	e	(iv)	interpretação	teleológica	objetiva.	
A	 interpretação	 gramatica	 (textual	 ou	 literal)	 busca	 identificar	 o	 significado	 das	
palavras	utilizadas	pelo	legislador	com	o	fim	de	entender	o	seu	comando	legal.	Em	regra,	
tal	busca	parte	do	pressuposto	que	os	termos	utilizados	estão	na	linguagem	comum,	mas	
essa	 regra	 não	 é	 absoluta,	 sendo	 possível	 encontrar	 a	 utilização	 de	 termos	 técnicos	 na	
norma.	Vale	dizer	que	esse	método	é	o	 início	do	processo	de	 interpretação.	Ademais,	o	
significado	gramatical	das	palavras	funciona	como	limite	de	interpretação,	de	modo	que	a	
aplicação	 de	 um	 outro	 método	 não	 pode	 resultar	 em	 entendimento	 que	 subverta	 o	
significado	gramatical	de	um	termo	encontrado	na	norma.	
A	 interpretação	sistemática	 tem	como	objetivo	 integrar	e	harmonizar	as	normas	
jurídicas	consideradas	como	um	todo,	dentro	de	todo	um	contexto	normativo.	Parte-se	da	
premissa	que	a	vontade	do	legislador	é	única	e	coerente,	de	modo	que	o	ordenamento	deve	
ser	 um	 sistema	 coerente	 e	 sem	 contradições	 (unidade	 do	 ordenamento).	 Trata-se,	
portanto,	de	uma	ficção	da	interpretação	jurídica	da	qual	deve	partir	o	intérprete	na	busca	
de	uma	solução	harmônica.	
A	 intepretação	 histórica	 ou	 teleológica	 subjetiva	 busca	 identificar	 a	 verdadeira	
vontade	do	legislador	histórico,	ou	seja,	as	 intenções	que	ele	tinha	quando	da	edição	da	
norma.	Baseia-se,	portanto,	no	estudo	das	discussões	parlamentares,	dos	anteprojetos	ou	
da	exposição	de	motivos.	Esse	método	recorre	também	aos	comentários	e	polêmicas	em	
torno	 da	 criação	 de	 uma	 lei,	 tais	 como	 pareceres,	 trabalhos	 científicos,	 etc;	 ou,	
eventualmente,	ao	estudo	do	direito	comparado	da	época	da	criação	da	lei.	Vê-se,	portanto,	
que	esse	método	se	interessa	pelas	intenções	do	legislador	(subjetiva)	e	não	pela	finalidade	
objetiva	da	lei,	mas	não	significa	dizer	que	se	busca	as	razões	de	um	legislador	específico	
(mens	legislatoris)	e	sim	a	intenção	ou	espírito	da	lei	(mens	legis).	
Por	fim,	a	intepretação	teleológica	objetiva	tem	como	norte	a	busca	da	finalidade	
social	das	normas	 jurídicas,	com	o	fim	de	propor	uma	solução	em	conformidade	com	os	
critérios	 e	 exigências	 atuais.	 Em	 outras	 palavras,	 deve-se,	 à	 luz	 da	 tutela	 pretendida	
historicamente,	 identificar	 a	 vontade	 do	 legislador	 se	 o	 mesmo	 estivesse	 inserido	 no	
contexto	 atual	 e,	 assim,	 buscar	 a	 atualização	 do	 texto	 normativo.	 A	 esse	 método	 de	
interpretação	faz	menção	o	art.	5o	da	LINDB.	
	
2.	Os	métodos	podem	entrar	em	conflito?		
	
	 Os	intérpretes	do	direito	apontam	alguns	problemas	e	limitações	dos	métodos	de	
interpretação.	Um	deles	 tem	 relação	 com	o	 grau	de	 abstração	dos	métodos	 existentes.	
Como	definir	a	“finalidade”	da	lei	ou	o	a	“vontade”	do	legislador?	Esse	tipo	de	conteúdo	dá	
margem	de	atuação	subjetiva	muito	grande	para	o	aplicador	do	Direito.		
Ademais,	os	métodos	podem	levar	a	resultados	contraditórios	entre	si,	como	é	o	
caso	da	presunção	de	violência	contra	menor	quando	este	assente	e	entende	o	significado	
dos	atos	sexuais,	em	que,	de	um	lado,	a	interpretação	histórica	e	a	gramatical,	chegam	a	
solução	oposta	àquela	encontrada	pela	interpretação	teleológica	objetiva.		
Nesse	 caso,	 a	 doutrina	 entende	 que	 não	 é	 possível	 hierarquizar	 os	métodos	 de	
interpretação.	Não	há,	portanto,	uma	resposta	objetiva	para	solução	dessas	situações,	o	
que	não	é,	necessariamente,	um	defeito	dos	métodos,	uma	vez	que	as	dúvidas	decorrem	
não	de	 sua	 aplicação	 e	 sim	das	 escolhas	 feitas	 pelo	 legislador,	 que	deixaram	de	utilizar	
termos	com	maior	densidade	normativa,	minimizando	as	dúvidas.	
A	 falta	de	 indicação	do	método	a	 ser	utilizado	e	o	emprego	de	 termos	abstratos	
indicam	 a	 opção	 do	 legislador	 em	 conceder	 discricionariedade	 ao	 aplicador	 da	 lei,	 não	
devendo	o	intérprete	“forçar”	certa	interpretação,	a	qual,	em	última	instância,	caberá	ao	
Judiciário.	
	
	
5b)	Qual	é	o	melhor	método	de	interpretação?	Pdf	no	site	
	
3.	Qual	é	a	maneira	mais	promissora	de	defender	um	método	de	interpretação	jurídica?	
	
	 Inicialmente,	 vale	 dizer	 que	 é	 desaconselhável	 para	 o	 teórico	 da	 interpretação	
jurídica	investir	em	tentativas	de	mostrar	que	um	método	de	interpretação	–	gramatical,	
sistemático,	 teleológico	 objetivo	 ou	 subjetivo	 –	 seja	 simplesmente	 melhor	 do	 que	 os	
demais.	Isso	porque	as	capacidades	reais	dos	agentes	políticos	(do	legislador	ou	do	juiz,	por	
exemplo),	a	variabilidade	temática	do	direito	e	as	circunstâncias	históricas	em	que	o	sistema	
jurídico	 está	 imerso	 são	 fatores	 que	 precisam	 ser	 levados	 em	 consideração	 por	 teorias	
normativas	da	interpretação	jurídica.	
	 Nesse	 sentido,	 deve-se	 rejeitar	 afirmações	 universais	 sobre	 como	 se	 deve	
interpretar	normas	jurídicas,	o	que	impede	que	se	aponte	sempre	um	método	específico	
em	 detrimento	 de	 outro.	 Todavia,	 se,	 por	 um	 lado,	 não	 se	 pode	 apontar	 um	 método	
específico,	é	certo	que,	seja	qual	for	o	método	escolhido,	o	operador	do	Direito	deve	aplicá-
lo	abertamente,	honestamente.	
	
	
5c	e	5d)	Interpretação	constitucional	e	teste	de	proporcionalidade.	Pdf	no	site.	
	
4.	 O	 que	 significa	 dizer	 que	 o	 direito	 brasileiro	 passa	 por	 um	 processo	 de	
“constitucionalização”?	
	
	 Logo	 após	 o	 surgimento	 do	 constitucionalismo,	 em	 alternativa	 possível	 ao	
positivismo	e	ao	jusnaturalismo,	as	constituições	passaram	a	contar	com	mecanismos	de	
jurisdição	 constitucional	 ou	 a	 fortalecer	 e	 ampliar	 os	 já	 existentes.	 A	 possibilidade	 de	
controle	de	constitucionalidade	dos	atos	do	legislativo	e	do	governo	conferiu	maior	eficácia	
ao	postulado	teórico	da	supremacia	da	Constituição.	
A	esse	fenômeno	acrescenta-se	a	expansão	das	tarefas	da	Constituição,	que	garante	
direitos	que	demandam	prestações	positivas	do	Estado	viabilizadas	por	meio	de	políticas	
públicas	onerosas.	Além	disso,	 o	papel	 do	Estado	em	 relação	aos	direitos	 individuais	 se	
modifica	 para	 não	 ser	mais	 suficiente	 a	mera	 abstenção	 estatal	 e	 sim	 ser	 necessária	 a	
proteção	 de	 tais	 direitos	 de	 condutas	 e	 ameaças	 das	 diversas	 fontes,	 assegurando	 as	
condições	mínimas	para	a	sua	fruição.	
Assim,	 os	 direitos	 fundamentais	 deixam	 de	 ser	 compreendidos	 exclusivamente	
como	direitos	subjetivos.	Será	́acrescida	uma	“dimensão	objetiva”,	em	razão	da	qual	estes	
direitos	serão	considerados	também	como	valores	dotados	de	uma	força	 irradiante,	que	
permitirá	a	eles	penetrarem	em	relações	jurídicas	distintas	daquelas	para	as	quais	foram	
inicialmente	concebidos	–	inclusive	em	relações	privadas	-	e	influenciarem	na	interpretação	
eaplicação	 de	 outras	 normas	 jurídicas,	 especialmente	 as	 expressas	 em	 linguagem	mais	
aberta	e	indeterminada.	
Neste	 quadro,	 se	 sobressai	 o	 protagonismo	 do	 Poder	 Judiciário,	 cujos	membros,	
sobretudos	os	investidos	de	jurisdição	constitucional,	tornaram-se	guardiões	dos	direitos	
fundamentais	e	partícipes,	em	alguma	medida,	no	próprio	processo	de	criação	do	Direito	–	
(o	 que	 suscita	 uma	 série	 de	 questões	 referentes	 à	 sua	 legitimação	 democrática	 ou	 aos	
cuidados	 metodológicos	 necessários	 à	 compatibilização	 deste	 ativismo	 com	 postulados	
imanentes	ao	Estado	de	Direito,	ligados	à	previsibilidade	e	à	segurança	jurídica).	
Portanto,	a	conjugação	dos	fenômenos	supramencionados	impulsionou	o	processo	
de	constitucionalização	do	direito,	a	qual	também	ocorre	no	caso	brasileiro,	e	que	tem	dois	
lados	distintos:	(a)	a	Constituição	passa	a	tratar,	em	maior	ou	menor	detalhe,	de	temas	que	
antes	eram	disciplinados	pelo	legislador,	retirando	uma	série	de	decisões	do	alcance	das	
maiorias	 legislativas	 de	 cada	 momento;	 e	 (b)	 os	 princípios	 e	 valores	 da	 Constituição	
penetram	em	 todo	o	ordenamento	 jurídico,	 impondo	uma	“filtragem”	constitucional	do	
ordenamento,	vale	dizer,	a	releitura	dos	conceitos	e	institutos	dos	mais	diversos	ramos	do	
Direito	à	luz	da	Constituição.	
	
5.	Para	que	serve	o	teste	de	proporcionalidade?	
	 	
A	aplicação	do	princípio	da	proporcionalidade	é	o	mecanismo	eficaz	para	a	realizar	
a	exigida	ponderação	no	caso	concreto,	decorrente	de	semelhança	hierárquica	dos	valores	
em	jogo.	O	conteúdo	central	do	principio	da	proporcionalidade	abarca	o	subprincípio	da	
conformidade	ou	da	adequação;	o	da	exigibilidade	ou	necessidade	do	meio	empregado;	e	
o	da	proporcionalidade	em	sentido	estrito.	O	subprincípio	da	conformidade	ou	adequação	
examina	se	a	medida	é	apropriada	para	concretizar	o	objetivo	visado;	o	 subprincípio	da	
exigibilidade	ou	da	necessidade	estabelece	que	a	medida	escolhida	não	deve	exceder	os	
limites	indispensáveis	à	conservação	do	objetivo	pretendido.	O	intérprete,	portanto,	reflete	
acerca	 da	 existência	 de	 outros	meios	 que	 poderiam	 atingir	 o	 fim	 desejado	 a	 um	 custo	
menor,	por	isso	também	chamado	de	princípio	da	escolha	do	meio	mais	suave;	por	fim,	o	
subprincípio	da	proporcionalidade	em	sentido	estrito	ou	lei	da	ponderação,	segundo	o	qual	
o	intérprete	deve	questionar	se	o	resultado	obtido	é	proporcional	ao	meio	empregado	e	à	
carga	interventiva.	Em	outras	palavras,	é	um	juízo	de	valor	focado	na	adequação	entre	meio	
e	fim.	
	
	
6a)	Sistema	jurídico.	Nino,	cap.	3,	pp.	117-125	
	
6.	O	que	significa	dizer	que	um	sistema	jurídico	é	institucionalizado?		
	
	 Para	responder	à	pergunta,	necessário	antes	definir	o	conceito	de	sistema	jurídico,	
o	qual,	por	sua	vez,	requer	a	definição	de	sistemas	normativos.	Esses	últimos	podem	ser	
definidos	 como	 sistemas	 dedutivos	 de	 enunciados	 com	 suas	 respectivas	 consequências	
lógicas,	em	que,	entre	tais	consequências,	há	pelo	menos	uma	norma,	isto	é,	um	enunciado	
que	correlacione	um	determinado	caso	à	uma	solução	normativa,	ou	seja,	uma	permissão,	
uma	proibição	ou	uma	obrigatoriedade	de	certa	conduta.	Note-se	que	não	há	necessidade	
de	que	os	sistemas	normativos	sejam	constituídos	apenas	por	normas	e,	sim,	que	haja	a	
presença	 de	 ao	 menos	 uma	 norma	 no	 seu	 conjunto	 de	 enunciados.	 Essa	 exigência	 se	
coaduna	 com	 a	 circunstância	 de	 que	 em	muitos	 sistemas	 normativos,	 como	 ocorre	 no	
direito,	não	apareçam	definições	conceituais,	descrições	fáticas	ou	expressões	de	desejos.	
	 Nesse	sentido,	os	sistemas	jurídicos	são	aqueles	sistemas	normativos	constituídos	
por	 (entenda-se	 que	 por	 aqueles	 que	 possuem)	 normas	 jurídicas,	 isto	 é,	 normas	 que	
prescrevam	sanções,	que	tenham	coatividade.	Note-se	que,	sob	esse	aspecto,	a	definição	
de	normas	jurídicas	não	parte	de	características	inerentes	ao	seu	conteúdo	e	sim	ao	fato	de	
pertencerem	a	específico	sistema	jurídico.		
	 Para	Hart,	para	distinguir	o	direito	de	outros	sistemas	normativos,	não	basta	invocar	
somente	a	coatividade,	devendo-se,	assim,	considerar	a	existência	de	normas	secundárias	
de	reconhecimento	(que	determina	as	condições	para	que	uma	regra	seja	uma	norma	válida	
no	sistema),	de	adjudicação	 (que	 facultam	certos	órgãos	a	 tomar	decisões	revestidas	de	
autoridade	sobre	a	aplicabilidade	das	normas	de	obrigação,	e	de	mudança,	que	conferem	
competência	a	certos	indivíduos	para	criar	novas	regras	e	derrogar	as	existentes.	
	 A	existência	dessas	normas	exigida	por	Hart	como	distintivas	do	direito	indicam	uma	
propriedade	 que	 muitos	 autores	 chamam	 de	 caráter	 institucionalizado	 de	 um	 sistema	
jurídico,	característica	que,	incluída	como	parte	da	caracterização	do	conceito	de	sistema	
jurídico,	 junto	com	a	coatividade,	acarreta	uma	nova	regulamentação	do	uso	da	palavra	
direito.	
	 Por	 fim,	 vale	 dizer	 que,	 em	 linhas	 gerais,	 para	 os	 antipositivistas,	 os	 sistemas	
jurídicos	são	moralmente	corretos,	enquanto	que,	para	os	positivistas,	os	sistemas	jurídicos	
“afirmam”	ser	moralmente	corretos.	
	
7.	Sistemas	jurídicos	são	necessariamente	coercitivos?		
	
	 Há	autores,	como	Raz,	que	entendem	que,	embora	os	sistemas	jurídicos	conhecidos	
incluam	normas	que	estipulam	sanções,	essa	é	uma	circunstância	 imposta	pela	natureza	
humana,	 não	 sendo	 logicamente	 necessária	 para	 que	 se	 classifique	 um	 sistema	 como	
jurídico.	Poder-se-ia	imaginar	uma	sociedade	de	seres	“angelicais”,	que	não	necessitam	da	
coação,	que	não	necessitam	de	coação	para	fazer	o	que	se	deve	fazer,	mas	precisariam	de	
regras	 e	 tribunais	 para	 saber	 o	 que	 se	 deve	 fazer,	 tanto	 em	 geral	 como	 em	 situações	
particulares.	Para	o	autor	esse	sistema	de	regras	seria	considerado	jurídico.	Essa	posição	
sofre	críticas	de	parte	da	doutrina.	
	
	
6b)	Lacunas.	Guastini,	Cap.	11,	pp.	176-184		
	
8.	A	palavra	“lacuna”	admite	mais	de	um	sentido?		
	
No	meio	jurídico,	pode-se	dizer	que	a	existência	de	lacunas	fica	configurada	quando	
o	ordenamento	 jurídico	não	oferece	uma	solução	para	um	dado	caso.	Nesse	sentido,	há	
lacuna	quando	não	existe,	em	relação	ao	caso,	uma	norma	pertinente	(lacuna	por	falta	de	
norma);	ou	quando,	embora	exista	norma	pertinente,	essa	não	satisfaça	e	não	solucione	o	
caso	de	forma	clara	(lacuna	em	virtude	de	vagueza).	Vale	destacar	a	existência	também	da	
lacuna	em	virtude	de	antinomia,	quando	há	normas	pertinentes,	mas	incompatíveis	entre	
si,	e	lacuna	axiológica,	quando	há	norma	pertinente	e	aplicável	ao	caso,	mas	o	legislador	
não	parece	tê-lo	previsto.	
	
9.	Por	que	é	que	alguém	defenderia	a	ideia	de	que	o	direito	não	tem	lacunas?		
	
	 Não	admitir	a	existência	de	lacunas	no	ordenamento	significa	defender	a	tese	de	sua	
completude	e	 isso	é	 feito	por	pelo	menos	4	doutrinas	distintas,	as	quais	se	baseiam	em	
diferentes	fundamentos.	
A	 primeira,	 e	 mais	 difundida,	 funda	 esse	 dogma	 por	 meio	 de	 uma	 norma	 geral	
negativa	(ou	exclusiva).	Assim,	todo	ordenamento	possuiria	uma	norma	geral	de	conteúdo	
negativo	 segunda	 a	 qual	 tudo	 o	 que	 não	 é	 proibido	 é	 permitido.	 Nesse	 sentido,	 a	
completude	 viria	 pelo	 fato	 de	 todo	 e	 qualquer	 comportamento	 estar	 proibido	 por	 uma	
norma	particular	ou	permitido	por	uma	norma	geral	negativa.		
Uma	segunda	doutrina	defende	a	tese	de	que	a	completude	advém	do	fato	de	que	
toda	conduta	que	não	for	juridicamente	qualificada	é	juridicamente	indiferente,	assim	não	
haveria	lacunas	pelo	simples	fato	de	sequer	haver	direito	nesses	“espaços	vazios”.		
Uma	terceira	doutrina	entende	que	a	completude	advém	da	obrigação	de	os	juízes	
terem	 que	 decidir	 qualquer	 controvérsia	 e	 terem	 que	 decidir	 com	 base	 unicamente	 no	
direito	existente,	assim,	se	o	direito	não	fosse	completo,	essa	obrigação	não	poderia	ser	
cumprida.	Destaca-se	que	a	obrigação	de	o	juiz	não	denegar	justiça	não	é	umprincipio	de	
lógica	 jurídica	 e	 sim	 uma	 norma	 jurídica	 contingente,	 existente	 ou	 não	 em	 diferentes	
ordenamentos.	
Por	 fim,	 uma	 quarta	 doutrina	 defende	 a	 completude	 sustentando	 que	 o	
ordenamento	não	é	um	sistema	de	normas	“consumado”,	finalizado,	sendo,	ao	contrário,	
um	sistema	capaz	de	uma	expansão	ilimitada,	principalmente	pela	analogia	e	com	o	uso	dos	
princípios	gerais	do	direito.	Essa	doutrina	admite,	indiretamente,	a	eventual	incompletude	
da	lei,	admitindo,	contudo,	que	o	direito	é	completável	por	meio	da	atividade	integradora	
dos	juízes.	
Seja	lá	qual	for	a	tese	adotada,	é	muito	difícil	para	os	juízes	admitir	a	existência	de	
lacunas	no	ordenamento,	uma	vez	que	isso	importa	em	reconhecer	que	se	vai	tomar	uma	
decisão	 com	 certa	 margem	 de	 discricionariedade	 e	 retroativa,	 muito	 embora	 o	
ordenamento	brasileiro	não	negue	a	existência	das	lacunas	na	lei.	
	
	
6c)	Relações	entre	ordenamentos.	Bobbio,	cap.	5		
	
10.	 Procure	 exemplos	 de	 ordenamentos	 de	 mesmo	 âmbito	 de	 validade	 espacial	 e	
material,	mas	não	temporal.		
	
	 Trata-se	de	caso	de	dois	ordenamentos	estatais	que	se	sucedem	no	mesmo	tempo	
e	no	mesmo	território.	
	
11.	 Procure	 exemplos	 de	 ordenamentos	 de	 mesmo	 âmbito	 de	 validade	 temporal	 e	
material,	mas	não	espacial.		
	
	 É	o	caso	do	relacionamento	entre	dois	ordenamentos	de	Estados	contemporâneos,	
que	vigem	ao	mesmo	tempo	e,	em	 linhas	gerais,	 regulam	as	mesmas	matérias,	mas	em	
territórios	distintos.	
	
12.	 Procure	 exemplos	 de	 ordenamentos	 de	 mesmo	 âmbito	 de	 validade	 temporal	 e	
espacial,	mas	não	material.		
	 	
	 Trata-se	do	relacionamento	entre	um	ordenamento	característico	estatal	e	o	
ordenamento	da	igreja,	sobretudo	a	Católica.