Contratos e Parcerias Administrativas

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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU 
NÚCLEO DE PÓS-GRADUAÇÃO E EXTENSÃO FAVENI 
 
 
 
 
 
 
 
 
APOSTILA 
CONTRATOS E PARCERIAS 
ADMINISTRATIVAS 
 
 
 
 
 
 
ESPIRITO SANTO 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26413134/contrato-administrativo 
 
O contrato administrativo pode ser definido como um vínculo obrigacional em 
que uma das partes é a Administração Pública. É um caso peculiar de vinculação 
obrigacional (sendo, por isso, adjetivado), figurando a Administração em um dos polos 
da relação. 
 A Administração Pública pode estar sujeita a uma vinculação obrigacional em 
relação a uma pessoa, um particular, surgindo aqui à questão do interesse público x 
interesse particular. Nesse ponto, torna-se relevante saber se a Administração, que 
tutela o interesse de toda a coletividade, pode estar sujeita, por uma relação 
obrigacional, a um particular. Assim, em que medida o interesse de todos pode estar 
submetido ao interesse de um particular com quem a Administração contratou? 
 O estudo do contrato administrativo nos leva a pontos centrais e mais 
controvertidos do Direito Administrativo. Tais pontos são os limites da submissão do 
interesse público ao privado, de um lado, e os limites da subordinação dos interesses 
privados aos públicos, de outro. Ademais, discute-se o quanto o direito administrativo 
é um direito de derrogação de um direito comum. O direito administrativo, de certa 
forma, revisita os institutos do direito comum e os altera, parcialmente derrogando-os 
por regras de direito especial administrativo. Exemplo: A desapropriação nada mais é 
do que uma compra e venda sem a manifestação de vontade de uma das partes, no 
caso, o que figuraria como vendedor. E essa é uma diferença muito relevante da 
compra e venda do Direito Civil, o que acaba por descaracterizá-la. 
 
 
 Podemos perceber que o tema do contrato administrativo acaba por trazer à 
tona a questão do limite entre Direito Administrativo e Direito Civil. O contrato 
administrativo é uma espécie contratual que não se submete aos cânones do direito 
civil obrigacional, mas sim aos da Lei 8666/931. Aplicam-se, porém, os princípios e 
conceitos da Teoria Geral dos Contratos. 
 Outra questão que emerge é com relação aos limites da sujeição do interesse 
privado ao público, e vice-versa. De um lado, não se deve sacrificar em absoluto o 
interesse privado para atender ao interesse público. O direito protege os interesses 
privados. Por outro lado, não é possível sacrificar a satisfação do interesse da 
coletividade apenas por conta de um interesse particular. 
 Outro aspecto importante diz respeito à convergência de interesses do Poder 
Público e do particular, que, embora sejam antagônicos em sua gênese, acabam por 
convergir a um resultado comum em determinadas situações. O particular age visando 
atingir suas pretensões lucrativas, enquanto a Administração tem o dever de buscar 
atingir interesses públicos. Exemplo: a desapropriação é um caso de sobreposição de 
interesses. Já o contrato de empreitada é um caso claro de convergência de 
interesses 
 Uma quarta questão que surge é a seguinte: o que define o caráter especial do 
contrato administrativo? Basta ser um contrato em que a Administração Pública figure 
como parte? E, ainda, o que é a Administração Pública para fins de caracterização do 
contrato como contrato administrativo? Seriam equiparáveis, por exemplo, o Ministério 
da Defesa (órgão da Administração Direta), uma agência reguladora (autarquia) e a 
Petrobrás (empresa estatal de economia mista)? 
 Quando o Ministério da Defesa compra caças, ele firma um contrato com o 
fornecedor, mas, mesmo o Ministério da Defesa sendo um ente que integra a 
Administração Pública, esse contrato não estará submetido à lei 8.666/93. O contrato 
não poderá ser rescindido unilateralmente pelo Brasil, por exemplo. A contratação 
para compra de bases para exploração de petróleo numa plataforma também não 
segue o disposto na Lei 8666/93, apesar da Petrobrás, como empresa estatal, fazer 
parte da Administração Pública. 
 
1 Lei que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos 
da Administração Pública. 
 
 
 Dessa forma, não basta que o ente contratante integre a estrutura da 
Administração Pública. Para a caracterização de um contrato como administrativo, o 
ente que contrata deve fazer parte da estrutura da Administração Pública, mas 
também é importante observar o objeto do contrato. 
 Inúmeros contratos firmados pelo Poder Público não se submetem ao regime 
da Lei 8666/93, ou seja, não se submetem ao regime administrativo. O que ocorre é 
uma relativização do art. 2º, par. único da Lei 8.666/932. 
 Por fim, é necessário verificar o tema do controle da atividade contratual da 
Administração, que é importante tanto no nascimento do contrato (processo de 
licitações públicas), quanto ao longo da execução, seja para impedir alterações que 
desnaturem as premissas estabelecidas na licitação, seja para verificar se o contrato 
atingiu os seus objetivos. 
 Sintetizando: o contrato Administrativo é uma norma contratual que obriga 
a Administração Pública, nos seus termos. É peculiar pela incidência de normas 
legais que determinam procedimentos e prerrogativas próprios para sua gênese, 
formação, execução e extinção. Ou seja, obriga as partes, mas possui procedimentos 
e prerrogativas específicas. Essa concepção ampla nos permite entender que o 
contrato administrativo é um contrato que não se caracteriza como sendo regido pelo 
regime jurídico único da Lei 8666/93. Embora exista um regime jurídico do direito 
administrativo previsto na Lei 8.666/93, que disciplina a grande maioria dos contratos 
administrativos, existem outros contratos que são submetidos a regras legais 
específicas, sem serem os contratos de direito comum. Ou seja, o regime da Lei 
8666/93 admite exceções. Por isso, alguns contratos, sem serem de direito comum, 
são um pouco diferentes dos contratos de regime administrativo, como os contratos 
celebrados pela Petrobrás, por exemplo. 
 
 
 
 
 
 
2 “Art. 2o (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos 
ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de 
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. ” 
 
 
 
 
CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DO CONTRATO 
ADMINISTRATIVO 
 
 
http://pt-br.mundopublico.wikia.com/wiki/Controle_Judicial 
 
A doutrina da inexistência 
 
 Embora, na prática, o conceito de contrato administrativo seja muito usado, sua 
existência como categoria jurídica não é pacífica na doutrina. Esse debate doutrinário 
nos remete ao séc. XIX, no momento do nascimento definitivo do Direito 
Administrativo como ramo jurídico. Autores alemães enxergaram no contrato 
administrativo um instituto contraditório, considerando não haver sentido a construção 
de tal categoria no ramo específico do Direito Administrativo. Entretanto, no direito 
francês, espanhol e português, prevaleceu o contrário. Mas atualmente ainda temos 
autores que consideram o termo contrato administrativo contraditório, pelo fato do 
substantivo “contrato” ser substancialmente contraditório ao adjetivo “administrativo”. 
 De acordo com a Teoria Geral dos Contratos, são elementos de um contrato: 
 
1. Partes livres e capazes; 
2. Que as partes possam dispor livrementesobre a sua vontade (autonomia da 
vontade); 
3. Objeto lícito, admitido pelo direito; 
4. Vinculação das partes ao pactuado (pacta sunt servanda). 
 
 
 
 Analisando tais elementos de um contrato de Direito Privado, os autores do final 
do séc. XIX, afirmaram que a presença de nenhum deles é possível em um contrato 
em que a Administração Pública seja parte. Tais autores têm uma visão muito 
marcada pela relação de poder envolvendo o soberano e os seus súditos, o que é 
compreensível se ponderarmos que o Direito Administrativo nasce em um momento 
de enfraquecimento do ideário absolutista. 
 
1. Partes 
 
(i) Primeiro, ao analisarem as partes, tais autores colocam que o 
administrador não é livre para pactuar, porque tem todos os seus atos 
delimitados pela lei, que lhe outorga as atividades. 
(ii) Em segundo lugar, para que ele pactue, ele possui todo um regime legal 
que disciplina o que e como ele pode contratar. 
(iii) Em terceiro lugar, a “vontade” da Administração tem caráter impositivo, 
e o veículo para a sua manifestação é sempre um ato administrativo, que 
é unilateral. Para a Administração, não há necessidade de negociar, já 
que não se depende do consentimento (mandato de autoridade). 
(iv) Em quarto lugar, as partes não seriam iguais, pois o pressuposto da 
relação entre Administração e particular é o pressuposto da 
desigualdade, decorrente da autoridade da primeira. Não haveria a 
igualdade típica da relação contratual da teoria geral. Se não há 
igualdade e partes livres para pactuar, já haveria aqui uma contradição 
com a ideia de contrato. 
 
2. Autonomia da vontade 
 
 A Administração não teria autonomia, já que não haveria como se falar em 
vontade de um administrador que exerce uma função pública. O administrador 
realiza atos visando concretizar a vontade da lei, e a concretização da vontade da 
lei jamais poderia ser possível através de um instrumento bilateral negocial. A 
materialização da vontade da lei deve se dar por meio de atos. A Administração jamais 
 
 
poderia abdicar da sua autoridade, sendo a mera vinculação a uma norma contratual 
considerada uma capitis diminutio. O administrador deve sempre se subordinar à 
norma legal, não fazendo sentido dela abdicar para se vincular a uma norma 
contratual, cuja característica é subordinar A em relação a B, e vice-versa. Eles não 
se vinculam a uma norma impessoal com efeitos gerais. Trata-se da impossibilidade 
de a Administração Pública, representante do todo legal, subordinar-se a uma norma 
particular, uma parte desse todo legal. Portanto, não faria sentido adjetivar um 
contrato como administrativo, pois se o for, não será contrato, e se for contrato, não 
será administrativo. 
 
3. Objeto 
 
Como para a Administração só interessaria firmar um contrato se fosse para atingir 
uma função pública, que é coisa fora do comércio, o objeto de tal contrato seria ilícito, 
um caso de res extracommercium. A prestação de uma função pública não seria um 
objeto lícito e negociável, pois seria algo de interesse de todos, não podendo ser 
passível de se subordinar aos interesses comuns de alguns particulares. 
 
4. Pacta sunt servanda 
 
É inadmissível que a Administração se veja obrigada ao que contratou quando o 
interesse público, aferido no caso concreto, restar prejudicado, o que a obrigaria a 
despactuar ou alterar o pactuado com determinado particular. O interesse público, do 
qual a Administração Pública é representante, não pode ficar subordinado ao que foi 
pactuado com o particular. Então, a Administração não deve se submeter ao pacta 
sunt servanda, e se não há esse pacto, não há contrato, de acordo com a Teoria Geral 
dos Contratos. Poderia ser até considerado como uma declaração de boas intenções, 
mas nunca um contrato. 
 Concluindo, para tais autores o instituto dos contratos administrativos não 
existe. O que ocorre é um negócio jurídico de caráter não-contratual entre a 
Administração e o particular que com ela pactua. 
 No Brasil, destacou-se como adepto dessa linha crítica dos contratos 
administrativas o jurista Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (década de 40). Ele 
 
 
considerava que o instituto chamado de contrato administrativo era, na verdade, um 
ato jurídico bilateral. Hoje, temos como importante representante dessa linha o 
administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, que considera que a figura do 
contrato administrativo é peculiar e impropriamente chamada de contrato, pois a 
parcela relevante do instituto não tem natureza contratual por ser marcadamente 
unilateral. 
 Entretanto, essa linha crítica não prosperou. Uma outra linha doutrinária, 
basicamente francesa, acabou por criar um raciocínio que embasa a existência do 
contrato administrativo equacionando a dialética entre os interesses públicos e 
privados, conforme analisaremos abaixo. 
 
A doutrina da existência 
 
 Como já foi pontuado, a linha doutrinária que construiu o raciocínio que 
embasou a existência dos contratos administrativos é basicamente francesa, tendo 
como expoente Duguit. 
 De acordo com a teoria desenvolvida por Leon Duguit, os contratos 
administrativos seriam instrumentos dupla face, híbridos. Esta característica híbrida 
se deveria ao fato de o contrato administrativo possuir dois núcleos. O primeiro seria 
o núcleo contratual, negocial propriamente dito, no qual há a abertura para as partes 
negociarem, com a pactuação de obrigações recíprocas e submissão ao pactuado. É 
o âmago econômico do contrato, vinculante e imutável. Já o segundo seria o núcleo 
regulamentar, sendo este marcado pela unilateralidade, já que a Administração tem o 
dever de zelar pelos interesses da coletividade. 
 A partir do momento em que a Administração pactua com o particular o 
conteúdo econômico do contrato, ela passa a estar vinculada a esse contrato, e o 
particular passa a contar com um direito subjetivo (de receber conforme o combinado, 
por exemplo). Isso não impede que a Administração determine unilateralmente 
mudanças (exemplo: mudar o prazo de entrega). Porém, como existe um núcleo 
contratual, o administrador terá que repor os custos ou os prejuízos que as mudanças 
impostas unilateralmente vierem a causar para o particular. 
 De acordo com a visão trazida por Duguit, podemos entender que o contrato 
administrativo é uma espécie do gênero “contrato”, que se diferencia, se 
 
 
peculiariza por uma série de características jurídicas que advêm do fato de que uma 
das partes é a Administração Pública e o objeto do contrato se caracteriza por ser 
uma função pública. O objeto é marcado por cláusulas exorbitantes, que conferem à 
Administração Pública uma posição superior, uma relação de verticalidade. Contudo, 
o contrato não deixa de ser contrato na medida em que claramente existe um núcleo 
de pactuação recíproca exigível, que confere ao particular um direito subjetivo de 
exigência do núcleo econômico acordado. Essa natureza peculiar, que Duguit chama 
de híbrida, claramente, faz com que o contrato tenha características próprias na 
gênese, na formação, na execução e na extinção, que serão estudadas. Haverá traços 
distintivos e característicos. 
 Para concluir, devemos ressaltar que essa formulação do contrato 
administrativo, pertencente ao século passado, que configurou o regime jurídico do 
contrato administrativo, de certa forma acabou por se aproximar do contrato do direito 
civil quando este passou a se submeter, também, a regras derrogatórias da liberdade 
do pacto. Exemplo: o contrato de consumo, que passou a conter limitações à liberdade 
de contratar. O próprio Código Civil prevê a função social do contrato como limite à 
liberdadede contratar. O que era impeditivo da existência de um contrato 
administrativo é claramente admitido no próprio âmbito dos contratos do direito civil. 
Aquela crítica mais radical, que sustentava a inexistência dos contratos 
administrativos, não teria como se sustentar nos dias de hoje, uma vez que a atual 
teoria geral dos contratos do direito civil tem relativizado os seus próprios elementos 
clássicos. 
 Sintetizando: o direito civil assiste a uma publicização do contrato privado, 
e o direito administrativo assiste a uma privatização do contrato administrativo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AFIRMAÇÃO DA NOÇÃO DE CONTRATO 
ADMINISTRATIVO 
 
 
https://preuss.ucsd.edu/current-students/ 
 
A crítica à noção de Contratos Administrativos é embasada em dois pilares: 
 
1. Concepção radicalmente civilista e autonomista do contrato, que defende 
a impossibilidade de aplicação de regras de ordem pública no âmbito 
contratual, considerado como eminentemente privado. É um liberalismo 
contratual radical. Mesmo no âmbito do Direito Civil, essa ideia se encontra 
superada, sendo que são facilmente aceitas cláusulas de ordem pública 
derrogatórias do direito comum, como as que limitam o princípio do pacta sunt 
servanda. 
 
2. Concepção fortemente autoritária da Administração Pública, no sentido de 
que a Administração se caracteriza precipuamente pelo exercício da 
autoridade. De acordo com essa concepção, havendo qualquer manifestação 
da Administração, o poder manifestado é suficiente para afastar qualquer 
incidência de Direito Privado. Aqui, considera-se que nenhuma relação entre 
Administração e particular pode ser horizontal, havendo sempre inafastáveis 
prerrogativas da primeira. Pela relação estabelecida ser sempre uma relação 
 
 
vertical, o contrato seria uma “contraditio in adjeto”, pois, não sendo possível 
uma relação horizontal, não seria possível o contrato. 
 
 Então, de acordo com as concepções acima explanadas, haveria apenas uma 
forma de relação entre o particular e a Administração: a sujeição via autoridade, 
ampla, abstrata e geral, não sendo possível que particular e Administração 
estabelecessem contratos entre si. A Administração estaria sempre em uma posição 
supraordenada aos particulares, em uma relação de poder e sujeição. 
 Entretanto, isso não é de todo verdadeiro. É possível que o particular se 
submeta a Administração pelo simples fato de pertencer a uma comunidade política. 
Uma pessoa que caminha na rua está, de alguma forma, se submetendo à autoridade 
estatal. A pessoa deve, por exemplo, se submeter à autoridade policial. Nesse caso, 
a pessoa está sujeita a autoridade estatal independente de qualquer relação 
particular. 
 Também podemos ressaltar casos de uma relação jurídico-subjetiva entre o 
particular e a Administração, na qual uma das partes se manifesta no sentido de atingir 
certo resultado, e que pode gerar uma situação de sujeição que não se caracteriza 
por ser geral e abstrata. É o caso de alguém que realiza algum concurso público. Esta 
pessoa também se submete à autoridade da Administração, sendo que esta é quem 
vai corrigir o concurso, por exemplo. Mas esta sujeição se caracteriza pelo travamento 
de uma relação jurídica subjetiva (estatutária), não sendo uma sujeição geral e 
abstrata. 
 A questão a ser levantada aqui é que a construção da ideia de contrato 
administrativo não exclui a sujeição do contrato privado a alguma incidência de 
desigualdade, mas não necessariamente se estabelece numa relação absolutamente 
vertical entre autoridade e sujeito. 
 Não se pode, de forma alguma, entender o contrato administrativo como 
privado, mas, por outro lado, é importante entender que o contratante (particular) 
manifestou a vontade de se submeter àquele contrato, que contém cláusulas 
exorbitantes derrogatórias do direito comum. Elas podem estar explícitas (expressas 
no contrato) ou implícitas (fazendo parte de um regime legal dos contratos 
administrativos que contempla essa possibilidade). 
 Assim, o contrato administrativo contém, em si, uma permanente dualidade: 
 
 
 Ao mesmo tempo em que tem uma (i) proteção típica dos contratos, ou seja, 
um âmago de pactuação que deve ser respeitado pelo particular e pela Administração, 
também tem uma (ii) parcela de dispositivos que desequilibram as prerrogativas 
e colocam as partes em diferentes patamares, em favor da Administração, que 
trava o contrato com vistas a alcançar uma finalidade pública, o que pode justificar, 
em concreto, alterações, sujeições e até mesmo a extinção do vínculo contratual 
quando isso se fizer necessário para o atendimento do interesse público. 
 
Consolidação do contrato administrativo nos ordenamentos jurídicos estatais 
 
A consolidação da ideia de contrato administrativo está muito ligada a uma mudança 
conceitual que ocorre no início do século passado em torno da ideia que demarca a 
própria existência do Direito Administrativo. Nessa passagem o instrumento contratual 
se afirmar como um conceito nuclear do Direito Administrativo. 
A passagem ocorre na França, com uma mudança de eixo no que define o 
Direito Administrativo e a Administração. Até então, a esfera da Administração era a 
esfera da autoridade, representando o poder de imposição da autoridade estatal sobre 
os particulares. 
Nas primeiras décadas do séc. XX, afirma-se outra linha de entendimento, que 
trabalhava com a ideia de prestação. A Administração existe para servir aos interesses 
da coletividade como um todo e individualmente, sendo que as prerrogativas da 
Administração existem na medida em que servem para atender aos interesses 
coletivos. É a “escola do serviço público”, capitaneada por Léon Duguit. 
O novo entendimento firmado pela “escola do serviço público” revelou-se muito 
importante para a consolidação da ideia de contratos administrativos. Esse novo 
entendimento acabou por demonstrar que a existência da Administração Pública e de 
regras especiais que a regem se justifica não por causa da autoridade, mas por causa 
da necessidade de serem criadas condições especiais para a Administração poder 
prestar aos cidadãos o que eles necessitam. Ou seja, o que justifica o poder 
exercido pela Administração não é a autoridade, mas a sua função de atender 
aos interesses coletivos. E para que a Administração consiga atender os interesses 
coletivos, é necessário que ela tenha em mãos instrumentos que tornem isso possível. 
Então, se é necessário o provimento de um serviço público que a Administração não 
 
 
possa prestar unilateralmente e que demanda o concurso de particulares, será 
necessária a contribuição do particular para que ela preste o serviço. O instrumento 
contratual passa a ser possível e, mais ainda, necessário para que o Estado consiga 
atender às necessidades da sociedade. 
Por causa desse entendimento, os primeiros contratos administrativos aceitos 
na França são os de concessão de serviço público, entendendo-se como serviço 
público todas as atividades que o Estado deveria prover tendo em vista o interesse 
público. Exemplo: rede de esgoto, serviço de água potável. Nesse ponto, o conceito 
de contrato administrativo se consolida. 
Os contratos administrativos são marcados por um regime dual. De um lado, 
possui características próprias da teoria geral dos contratos, o que poderíamos 
chamar de parcela privada do contrato administrativo: 
 
1) Existência de um acordo de vontades, ainda que seja travado por um 
procedimento de direito público, a licitação. A Administração diz o que 
e como pretende pactuar e o indivíduo manifesta o interesse de 
contratar, demonstrando a sua expectativa econômica;2) Criação de um vínculo jurídico entre Administração e particular. O 
particular não é obrigado a contratar, mas uma vez acordadas as 
vontades, o contrato obriga ao particular (quanto à prestação) e à 
Administração (quanto ao conteúdo econômico). Essa proteção é tão 
importante que tem, inclusive, assento constitucional no direito 
brasileiro (art. 37, XXI/CF3); 
 
3) Estabelecimento de obrigações recíprocas. Fixa-se um vínculo jurídico 
de obrigações de parte a parte: uma das partes se obriga a prestar algo 
(particular), enquanto a outra se obriga a pagá-la (Administração). 
 
 
3 Art. 37, XXI, CF - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações 
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os 
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da 
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica 
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 
 
 
 Por outro lado, possui características que advém do regime jurídico especial do 
contrato administrativo, o que poderíamos chamar de parcela pública ou 
administrativa do contrato: 
 
1) Autonomia relativa da vontade. Na medida em que a Administração é 
condicionada pela finalidade pública a qual está vinculada e pelo fato 
de que é necessária a observância do processo licitatório, que limita a 
margem de manifestação autônoma de vontade da Administração, seja 
para dotar de moralidade e rigor a contratação, seja para assegurar 
condições isonômicas de concorrência aos futuros contratantes; 
 
2) Alterabilidade unilateral de seus termos. O contrato administrativo tem 
por pressuposto a sua modificação, a sua alteração por ato unilateral da 
Administração Pública enquanto parte contratante. Isso significa que há 
a possibilidade de modificação do contrato sem necessidade de que o 
particular concorde com essa modificação. Ao mesmo tempo em que 
essa característica constitui o regime administrativo, por outro lado o 
regime do contrato administrativo impõe uma redução, uma limitação à 
alterabilidade consensual. Assim, em um contrato entre particulares, em 
regra, não se tem a modificação unilateral dos termos, mas é possível 
realizar, bilateralmente, qualquer tipo de repactuação. Já em um 
contrato administrativo não existe a possibilidade ilimitada de alteração 
bilateral, por conta de uma garantia contra a adulteração do que foi 
originalmente contratado (em nome da isonomia e do respeito ao 
processo licitatório); 
 
3) Prerrogativas para extinguir unilateralmente o contrato. Quando o 
contrato não servir mais ao interesse público, há a possibilidade de 
extinção antecipada por ato da Administração. Isso não apenas nas 
circunstâncias em que o particular tiver dado causa à extinção (extinção 
sancionatória), mas também quando razões supervenientes tenham 
tornado o contrato contrário ao interesse público; 
 
 
 
4) Regime de proteção especial à parte privada. É um contraponto às 
prerrogativas da Administração, pois, embora o particular contratado 
possa ficar vulnerável por conta dessas prerrogativas, há uma proteção 
reforçada ao interesse patrimonial. O regime jurídico dos contratos 
administrativos protege amplamente os interesses econômicos do 
particular, não só em face da autoridade da Administração (parcela 
resguardada na relação negocial), como também traz uma proteção 
exorbitante, de modo que o ente público assume os riscos decorrentes 
do advento de fatores imprevisíveis que afetem a perspectiva 
econômica do particular contratado. Pode-se dizer até que um contrato 
administrativo típico é um seguro automático do particular contra as 
vicissitudes da contratação, com a Administração assumindo o risco 
pela ocorrência de fatores inesperados e imprevisíveis que afetem o 
parcial ou total cumprimento da obrigação. Esse regime de proteção 
especial à parte privada decorre tanto da Constituição e da lei de 
contrato administrativos como também de uma lógica econômica: ao 
assumir os riscos, a Administração faz com que o particular não 
aumente o preço por conta do custo de assunção desses riscos. Se 
nada ocorrer, a Administração gastou menos, e se ocorrer o evento, a 
Administração divide por toda coletividade o custo gerado pelo sinistro. 
 
 O contrato administrativo se caracteriza por uma parcela chamada de 
“cláusulas de serviço”, marcadas pelo poder exorbitante da Administração, e por outra 
parcela que pode ser denominada de “cláusulas econômicas”, marcadas pela 
proteção ao particular. Dessa forma, o contrato administrativo terá a característica de 
conter, implícita ou explicitamente, cláusulas que contemplam prerrogativas e 
garantias que não são encontradas no contrato privado. 
 
O contrato administrativo no Direito Positivo 
 
 Doutrinariamente aceita a ideia de contrato administrativo, o direito positivo 
passou a contemplá-la. No direito brasileiro temos a Lei 8666/93, que rege os institutos 
das licitações públicas e dos contratos administrativos. A definição de contrato 
 
 
administrativo se encontra no art. 2º, § único, desta lei. De acordo com este 
dispositivo, considera-se contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades 
da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a 
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a 
denominação utilizada”. Da leitura do dispositivo, podemos entender que a definição 
do que é contrato engloba vários elementos: 
 
a) “Todo e qualquer ajuste”: qualquer ajuste é abarcado pela lei, qualquer 
relação bilateral de ordem negocial; 
 
b) “Entre órgãos ou entidades da Administração Pública”: a intenção é 
englobar todas as entidades de Administração, mesmo aquelas de 
direito privado que exploram atividade econômica; 
 
c) “Acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de 
obrigações recíprocas”: deve haver acordo de vontades (o que exclui a 
desapropriação, por exemplo) e obrigações recíprocas, ou seja, deve 
haver um caráter contraprestacional, sinalagmático entre as obrigações. 
 
 
http://www.st-anthony-cyo.cc/Forms.htm 
 
 Atualmente, estamos vivendo o fenômeno da “contratualidade 
administrativa”: cada vez mais a Administração recorre a contratos, entendidos 
 
 
como acordos bilaterais que vinculam as partes e contemplam obrigações recíprocas, 
para o exercício das mais variadas funções. E esse fenômeno nos coloca diante de 
duas questões: 
 
a) Qual o tipo de contrato que a Administração pode celebrar com os 
particulares? No exercício de qual função ela pode recorrer ao 
instrumento contratual? 
 
b) Até que limite a Administração pode ficar obrigada por esse contrato? 
 
 Quando a existência do contrato administrativo começou a ser defendida pela 
escola do serviço público, o primeiro contrato a ser amplamente estudado foi o 
contrato de concessão de serviço público. No início, a concessão consistia 
unicamente na outorga de privilégio a nobres por ato unilateral do soberano. Era ato 
unilateral incondicionado, que concedia o privilégio e poderia ser resgatado a qualquer 
tempo. Com o passar do tempo, a concessão foi se transfigurando e assumiu um 
caráter contratual, seja para garantir a permanência da concessão, mesmo com a 
alteração da vontade do soberano, seja para alterar a obrigação. 
 Atualmente, os contratos de concessão possuem um conteúdo bastante 
complexo. Não são apenas estipuladas as garantias e as obrigaçõesdo 
concessionário, como também as obrigações desse particular em relação aos 
tomadores de serviço, em relação aos concorrentes, etc. Isso gera uma maior 
complexidade das normas do regime contratual, que traz mais obrigações, que vão 
além do mero respeito ao tempo de concessão. 
 Nesse ponto, nos deparamos com duas questões: qual a limitação de objetos 
daquilo que pode ser concedido? O que a Administração pode delegar para o 
particular, ou seja, qual o âmbito de incidência? Em segundo lugar, em que grau ela 
se vincula apenas à norma contratual e não apenas à norma que regula os contratos 
administrativos? 
A Administração pública está submetida a fazer apenas o que a lei autoriza. 
Porém, isso só serve quando a lei é clara e precisa e, geralmente, a lei é lacunosa, 
não específica, o que dificulta saber até onde vão os direitos e faculdades do Estado, 
o que acaba por dificultar a ação do administrador. 
 
 
Quando a lei endereça um comando, sem especificar como esse comando 
deve ser atendido, surge para o Estado a obrigação de se organizar para atendê-lo. 
Contudo, o Estado e a Administração Pública são ficções jurídicas. Para poder atuar, 
o Estado deve contar com pessoas que podem concretizar a vontade da lei: ou ele se 
socorre de pessoas físicas permanentemente vinculadas, os funcionários públicos, ou 
ele se socorre de particulares organizados em empresas. Sem uma ou outra forma, é 
impossível para o Estado atender às necessidades coletivas. 
Quando a lei proíbe a contratação de particulares para uma dada atividade, o 
contrato é nulo e não gera maiores problemas. Da mesma maneira, se o contrato é 
prévia e expressamente autorizado pela lei, também não haverá problemas, e o 
contrato será plenamente admitido. O problema existirá quando a lei é aberta e prevê 
obrigações do Estado sem explicitamente vedar ou autorizar que essa finalidade seja 
viabilizada com o concurso de um particular para tanto contratado. Aqui surge uma 
incerteza quanto à legalidade do contrato administrativo em razão da não previsão em 
lei do serviço como objeto de contrato administrativo. Um exemplo: seria possível 
conceder ao particular o serviço de manutenção de um presídio? 
 Esse fenômeno é tanto mais presente quanto mais se assiste ao concurso de 
particulares para a atuação na concretização de interesses públicos. Isso se revela 
não só para particulares que o fazem por uma perspectiva econômica, como também 
para o recurso, pela Administração, a instrumentos contratuais. 
 Em todos os campos da atuação administrativa, o advento da contratualidade 
é presente. As quatro funções administrativas clássicas são o poder de polícia, o 
fomento, a intervenção na economia e o serviço público. A regulação é colocada por 
alguns autores. Em todas essas funções da Administração se manifesta a 
contratualidade. 
 Nos serviços públicos, cada vez mais a Administração usa o instrumento 
contratual para ter o concurso de particulares viabilizando o fornecimento do serviço 
público. 
 No tocante ao poder de polícia, avultam os termos de ajuste de conduta, que 
nada mais são do que a estipulação contratual de obrigações para o cumprimento de 
condutas fiscalizadas pelo poder de polícia e, eventualmente, de alguma forma de 
reparação dos danos. Não se submetem à lei 8666/93, mas manifesta a atuação 
contratual. 
 
 
 Na intervenção na economia, o instrumento clássico era estrutural (criação 
por lei de uma empresa estatal), mas cada vez mais se assiste a formação de vínculos 
contratuais para a atuação direta do Estado na economia, como, por exemplo, na 
formação de consórcios privados, joint ventures, parcerias institucionais com 
sociedades privadas, todas envolvendo empresas estatais. 
 Na atividade de fomento, o mesmo se verifica, por exemplo, na lei de 
inovação, que cria ou procura fomentar a atividade científica, prevendo mecanismos 
altamente sofisticados de contratualização entre a universidade pública e a empresa 
interessada na pesquisa. Por fim, mesmo no campo da regulação, é um instrumento 
dominante. 
 Mesmo entre entes jurídico-políticos da Administração, a contratualidade está 
presente (Exemplo: convênios, contratos de programa e parcerias públicas). 
 
REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 
 
O regime jurídico da Lei 8666/93 é bastante amplo e busca reger quase todas as 
contratações em que a Administração seja parte. Mas também existem contratos em 
que a Administração figura como parte que se aproximam mais dos contratos de 
Direito Privado. 
 Por pretender ser único e aplicável a toda contratação em que a Administração 
apareça como parte, o regime da Lei 8666/93 gera dois problemas: 
 Primeiro, pela lei já conter as regras aplicáveis às contratações das quais a 
Administração faça parte, passa-se a falsa impressão de que nos contratos 
administrativos não existe margem para a estipulação de normas no contrato. De 
acordo com a Teoria Geral do Direito, de Hans Kelsen, o conjunto normativo se 
organiza em uma estrutura hierárquica harmônica de norma: 
 
1) Norma fundamental 
2) Norma constitucional 
3) Norma legal 
4) Norma contratual 
 
 
 
Como podemos perceber, nessa estrutura, a norma legal prevalece em relação à 
norma contratual. No Direito Civil, pela norma legal ser muito aberta, há espaço para 
a normatividade contratual. Já no Direito Administrativo, pela lei derrogar, em abstrato, 
a vontade das partes, há a tendência de se considerar que não há espaço para a 
normatividade contratual, pois, se as partes acordarem algo que não seja abarcado 
pela lei, o acordado será derrogado. Por isso, fala-se no âmbito dos contratos 
administrativos de uma “clausulabilidade obrigatória”. A ideia é que, já que o contrato 
administrativo já possui uma lei que o regule, não é necessário esmiuçar cláusula por 
cláusula ou, até, estabelecer cláusulas muito específicas. Para que estabelecer 
sanções contratuais, por exemplo, se isso já está previsto pela Lei 8666/93? 
 Entretanto, apesar da Lei 8666/93 conferir prerrogativas à Administração, não 
significa que elas não possam ser disciplinadas mais detalhadamente no contrato 
administrativo. A consequência do estabelecimento de uma lei para reger os contratos 
administrativos é delimitar o âmbito de normatividade contratual, não cercear 
absolutamente o campo da normatividade contratual. Mesmo assim, acabam por 
prevalecer na prática administrativa contratos meramente remissivos, que apenas 
fazem menção a algum artigo da Lei 8666/93, ou os transcrevem literalmente. O que 
não se leva em conta na prática é que a lei pode até conter diretrizes genéricas, mas 
não detalha nada. O fato de a lei atribuir certas prerrogativas à Administração não 
significa que esses termos não possam ser tratados em âmbito contratual. 
 Segundo, o regime único apresenta uma única solução para uma série muito 
distinta de espécies contratuais em que a Administração é parte. Em outros 
ordenamentos, as leis de contratos administrativos, além de disciplinarem o núcleo 
duro, também preveem alguns tipos de contratos administrativos em espécie, com 
regras específicas para contratos específicos. Já no regime jurídico brasileiro, a Lei 
8666/93 rege todos os contratos administrativos. E rege tais contratos a partir do 
contrato mais comum, que é o contrato de obras públicas, o que, por certo, acarreta 
distorções na prática contratual. 
 
 
O art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/934, afirma que a lei aplica-se a qualquer 
ajuste formulado entre órgãos ou entidades da Administração e particulares, qualquer 
que seja a denominação que tal ajuste receba. Da leitura do artigo citado, se infere 
que, se houver acordode obrigações recíprocas envolvendo a Administração, será 
aplicado um monobloco de regras genéricas, o que certamente levará a muitas 
distorções. 
A partir dessa dificuldade, a doutrina começou a se deparar com alguns ajustes 
que não se moldam com a figura do contrato administrativo disciplinada pela Lei 
8.666/93. E alguns desses contratos acabaram por criar leis específicas, derrogatórias 
da Lei 8.666/93. Exemplos: 
 
 Lei dos contratos de concessão de serviço público (Lei 8987/95); 
 Lei de contratos de gestão firmados com as organizações sociais (Lei 
9.637/98); 
 Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/04). 
 
Nos casos exemplificados acima, o próprio legislador considerou que existiam 
contratos que, apesar de terem como parte a Administração, exigiam um regime 
diferente do regime geral da lei 8.666/93. E também existem outros contratos que não 
se submetem ao regime geral, não por vontade do legislador, mas sim por construção 
doutrinária (Odete Medauar e Eros Grau). Exemplos: 
 
 Contratos de natureza estatutária (constituição de sociedades; Lei das 
SA ou do Código Civil). 
 Contratos de comunhão ou de natureza convenial. Tais contratos não 
estipulam obrigações contraprestacionais, no sentido de que uma das 
partes presta uma obrigação contraposta à obrigação da outra parte. São 
contratos regidos pelo princípio da cooperação, podendo ser chamados 
 
4 Art. 2º (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou 
entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo 
e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. 
 
 
 
de contratos de colaboração ou de escopo. Exemplo: convênio para a 
recuperação de um prédio histórico, envolvendo soma de esforços, sem 
prestação e contraprestação. 
 Contratos de permissão, que se caracterizam pelo uso de bens públicos 
de forma privativa por um particular. Em tais contratos falta o elemento 
da contraprestação. Não tem natureza de contrato administrativo, haja 
vista faltar o elemento da relação obrigacional recíproca. 
 
Portanto, embora da leitura do parágrafo único do art. 2º da Lei 8666/93 possa se 
inferir que sobre todos os contratos celebrados pela Administração incide o regime 
legal dos contratos administrativos, existem contratos fora do regime, seja por ser tal 
contrato disciplinado em lei específica, seja por conta de construções doutrinárias. 
 
Análise da Lei 8666/93 
 
 
http://www.tce.se.gov.br/sitev2/conteudo.ler.php?id=1919 
 
O art. 545, caput, da Lei 8666/93 dispõe que os contratos administrativos tratados 
naquele corpo normativo “regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito 
 
5 Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de 
direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de 
direito privado. 
§ 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em 
cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da 
licitação e da proposta a que se vinculam. 
 
 
público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos 
e as disposições de direito privado”. Na redação de tal artigo, o legislador utilizou as 
expressões “contratos administrativos” e “de que trata essa lei”. Confrontando o art. 
54 com o art. 2º da mesma lei, embora se possa interpretar no sentido de que os dois 
artigos se completam por redundância, podemos entender que o art. 54 se volta para 
o sentido de que é possível haver contratos administrativos que não se submetam à 
lei 8.666/93. 
 A partir dessa conclusão, podemos, primeiramente, observar que a existência 
de contratos administrativos que não se submetem à Lei 8666/93, atualmente, ocorre 
de forma natural, pela presença de leis específicas que regem contratos 
administrativos específicos. 
 Em segundo lugar, o art. 54 acaba por finalizar a discussão do contrato 
administrativo como espécie do gênero “contrato”, já que em sua redação o legislador 
reconhece que é possível aplicar os princípios da teoria geral dos contratos e as 
disposições de direito privado. 
 Um terceiro ponto a ser ressaltado é que o art. 54 consolida a existência de 
uma normatividade no contrato, que não se resume a simples remissões à lei geral. É 
firmada a ideia de que o contrato administrativo é fonte de normatividade infralegal, 
que cria lei entre as partes. Apesar de dever estar moldado ao regime da Lei 8.666/93 
e também às disposições do regime público, pode trazer regras específicas 
disciplinadoras do regime contratual. 
 Uma quarta questão que deve ser objeto de análise diz respeito à previsão, no 
art. 54, de aplicação supletiva de princípios da teoria geral dos contratos e as 
disposições de direito privado. Como já foi apontado acima, essa disposição coloca o 
contrato administrativo como gênero da espécie “contratos”. Então, o contrato 
administrativo por ser espécie do gênero “contrato”, deve, naquilo que não for 
expressamente afastado, seguir as regras e princípios da teoria geral dos contratos. 
 Os contratos administrativos seguem um regime especial, que os particulariza 
dentro do regime da teoria geral dos contratos. Deste regime especial, vamos 
destacar as seguintes características: 
 
§ 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que 
os autorizou e da respectiva proposta. 
 
 
 
 
a) Autonomia relativa da vontade 
 
Dentro desse regime especial que rege os contratos administrativos e que os 
diferencia do regime geral dos contratos do Direito Privado, a autonomia da vontade 
não é absoluta. No Direito Privado, particulares podem, em tese, contratar tudo, desde 
que o objeto seja lícito. As dimensões do que, como, quando e com quem contratar 
são praticamente absolutas em um contrato entre partes privadas, regido pelo Direito 
Privado. 
 Entretanto, essas dimensões são relativizadas quando uma das partes do 
contrato é a Administração Pública. 
 Em primeiro lugar, vamos analisar as limitações impostas à vontade no que diz 
respeito ao o que contratar e ao como contratar: 
 
 Limitação finalística: a Administração só pode contratar objetos que 
sejam condizentes a uma finalidade de interesse público. Ainda que 
todas as formalidades e exigências de contratação sejam cumpridas, o 
contrato pode estar sujeito à anulação quando o objeto não for 
compatível com o interesse público; 
 Limitação orçamentária: a Administração deve ter recursos reservados 
previamente na dotação orçamentária6, para fazer frente às obrigações 
contratuais. Deve haver uma autorização legal que estipule a 
possibilidade de contrair obrigações de pagamento em relação ao 
objeto; 
 Limitação fiscal: estão na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 
101/2000) ou na Lei de Orçamento (Lei 4320/64), que disciplinam as 
obrigações financeiras da Administração. Exemplo: o art. 42 da Lei de 
Responsabilidade Fiscal7; 
 
6 É o limite de crédito consignado na lei de orçamento ou crédito adicional, para atender determinadas despesas 
de uma unidade orçamentária, sendo está um segmento da administração direta ou indireta a que o orçamentoda 
União consigna dotações orçamentárias especificas para a realização de seus programas de trabalho e sobre os 
quais exerce o poder de disposição. 
7 “Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu 
mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha 
parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. 
 
 
 Limitação procedimental: dizem respeito a todas as normas de 
procedimento (além das previstas na Lei 8.666/93) que a Administração 
Pública deve realizar com vistas a uma contratação administrativa. 
Exemplo: audiência pública ou normas sobre publicidade. 
 
Em relação ao quem contratar, existem limitações subjetivas impostas à 
Administração. Tais limitações são praticamente uma decorrência da limitação 
procedimental exposta acima. A Administração não tem uma autonomia plena para 
escolher com quem vai contratar. Em regra, a Administração só pode contratar após 
um processo licitatório. Do processo licitatório surge uma vinculação da Administração 
a quem contratar, porque ela só pode contratar aquele que resultar vencedor no 
processo licitatório, sob pena de nulidade do contrato (art. 50 da lei 8.666/938). É uma 
limitação subjetiva porque não pode ser escolhida qualquer pessoa e porque, uma vez 
concretizado o processo licitatório, se houver contratação9, deverá ser contratado 
aquele que ganhou o processo licitatório. 
 Todavia, podem existir situações em que a Administração pode contratar 
independentemente de licitação. São os casos de dispensa e de inexigibilidade10 de 
licitação. Mas, mesmo nesses casos, pode ocorrer situações em que perdura uma 
limitação subjetiva. 
 Há situações em que a Administração tem uma discricionariedade na escolha 
do contratado, em qualquer das duas hipóteses (dispensa e inexigibilidade), como no 
caso de contratação para atender a uma situação de emergência ou de um serviço 
específico de um profissional de notória capacidade. 
 Por fim, também existe uma limitação da autonomia da vontade quanto às 
regras que irão compor o contrato, na medida em que a lei dita normas que deverão 
estar presentes. É uma limitação quanto à determinação do plexo de cláusulas 
 
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas 
compromissadas a pagar até o final do exercício. ” 
8 “Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das 
propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. ” 
9 Ainda que o vencedor da licitação possua direito subjetivo à contratação, isso não implica necessariamente que 
a Administração esteja obrigada a contratar aquele objeto. Se o fizer, deverá contratar aquele que venceu a 
licitação, mas nada impede que por meio de um juízo de conveniência e oportunidade o órgão público desista de 
adquirir o referido objeto. 
10 As hipóteses de dispensa e inexigibilidade se encontram previstas, respectivamente, nos artigos 24 e 25 da Lei 
8.666/93. 
 
 
contratuais, o que faz com que alguns autores neguem a autonomia da vontade. 
Contudo, a autonomia da vontade existe em contratos que tenham a Administração 
como parte, mas é relativizada. 
 
b) Mutabilidade (cambialidade) do objeto 
 
 
http://www.monolitospost.com/2015/06/28/aceitar-o-fenomeno-da-mutabilidade-e-ser-feliz-assim-
mesmo-e-o-que-temos-para-hoje/ 
 
Apesar de se aproximar da prerrogativa de alteração unilateral do contrato pela 
Administração, não podemos confundir as duas figuras. A prerrogativa de alteração 
unilateral pode se referir a mudanças do objeto, mas é bem mais ampla do que isso, 
podendo alterar prazos de entrega, por exemplo. 
 No contrato administrativo a mutabilidade do objeto diz respeito à 
possibilidade do objeto do contrato poder ser modificado unilateralmente pela 
Administração. 
 
Questão importante: O que é o objeto do contrato administrativo? 
 
A jurisprudência e os Tribunais de Contas têm dificuldade em definir e, muitas vezes, 
fazem confusão em torno do tema. 
 
 
 Deve haver também uma diferenciação entre objeto, resultado obtido pelo 
contrato, e os escopos do objeto, e as atividades necessárias para alcançar e realizar 
o objeto. Normalmente quanto mais complexo for o objeto do contrato administrativo, 
maior o número de escopos que ele envolve. Exemplo: coleta de lixo: envolve coleta, 
tratamento, destinação final do lixo, etc. Essa diferenciação é importante porque é 
possível acrescentar escopos ao objeto, mesmo que ele seja preservado e mantido 
em sua configuração inicial. Por outro lado, pode ocorrer supressão de escopos, ainda 
que o objeto se mantenha. 
 A Lei 8.666/93 afirma que o objeto deve ser precisamente definido antes 
mesmo da divulgação da licitação. Trata-se de exigência do art. 7º, §2º, I e do art. 14, 
caput; e de vários dispositivos que se referem à obrigação da Administração de 
especificar e detalhar o objeto do contrato. Nesse ponto, surge a questão da relação 
entre objeto e o projeto com que se relaciona. Quanto mais complexo for o objeto, 
mais ele dependerá da existência de um projeto para defini-lo. Alguns contratos são 
simples e precisam apenas de especificações gerais para contratar; outros exigem 
algo a mais para definir o objeto. 
 O projeto pode, porém, demandar ajustes técnicos ao longo do contrato, o que 
nos leva a entender que o projeto que dá base à definição do objeto não é, 
necessariamente, imutável, admitindo alterações unilaterais da Administração quando 
aquela mudança servir para atingir os objetivos. Ele poderá sofrer alterações quando 
isso se mostrar necessário para assegurar o atendimento dos objetivos buscados com 
aquela contratação. Entretanto, essa possibilidade de alteração do objeto tem 
limitações, sendo três delas fundamentais: 
 
1. As alterações não podem ser de ordem tal que acabem por desnaturar 
o objeto contratado. Exemplo: um hospital não pode ter o projeto alterado 
para um presídio. Seja pela vinculação à licitação ou pelo direito do 
particular de que se honre o contrato pactuado, o objeto não pode ser 
mudado a ponto de descaracterizar o que foi originalmente licitado; 
 
2. As alterações não podem violar a necessária vinculação ao 
procedimento licitatório. Ou seja, ainda que a alteração seja feita e o 
objeto não seja desnaturado, deve-se observar se a alteração não fere 
 
 
alguma norma ou alguma exigência do processo licitatório. Exemplo: exigir 
uma dada metodologia complexa na licitação, que limitou os licitantes 
capacitados para executá-la. Depois da licitação, altera-se a metodologia 
para torná-la mais simples, de forma que a exigência feita no edital, de 
experiência com uma metodologia complexa, tornou-se abusiva a posteriori; 
 
3. As alterações não podem suprimir ou acrescentar escopos ao objeto 
acima de certos limites. É uma limitação dada pela lei. 
 
a) Autonomia relativa da vontade 
b) Mutabilidade (cambialidade) do objeto 
c) Cláusulas exorbitantes 
 
Como já foi ressaltado, o objeto do contrato administrativo não pode estar 
desconectado do objetivo maior da Administração, que é o atendimento do interesse 
público. Portanto, o contrato é um instrumento para a consecução do interesse 
coletivo, sendo essa noção fundamental para a caracterização das cláusulas 
exorbitantes. Tais cláusulas conferem um status superior à Administração em relação 
ao particular com quem ela está contratando. 
 Cláusulas exorbitantes são cláusulasque, por força de lei, podem estar 
presentes em um contrato administrativo, mas que dificilmente seriam aceitas em um 
contrato entre particulares, sob pena de invalidade. Tais cláusulas estabelecem um 
parâmetro para a alterabilidade dos contratos administrativos, conferindo 
prerrogativas à Administração, em uma relação de assimetria. De acordo com o art. 
58 da Lei 8666/93, as cláusulas exorbitantes estão presentes em qualquer contrato 
administrativo, independente do conteúdo desse contrato. Mas apesar do fato de, por 
força de lei, as cláusulas exorbitantes incidirem sobre qualquer contrato 
administrativo, independente do pactuado, o contrato também pode dispor sobre 
essas cláusulas. 
 As cláusulas exorbitantes encontram-se divididas em cinco blocos (incisos I a 
V do art. 58 da Lei 8666/93), que serão analisados abaixo: 
 
 
 
1. Prerrogativa de alteração unilateral do contrato (art. 58, I): a 
Administração pode modificar, unilateralmente, os contratos 
administrativos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, 
respeitados os direitos do contratado. De acordo com tal prerrogativa, a 
Administração pode alterar tanto o objeto como o modo de execução do 
contrato (modificar prazo de entrega, modificar o local de entrega, o modo 
de execução). Para a aplicação de tal prerrogativa, devem ser observados 
dois parâmetros (limitações): adequação às finalidades de interesse público 
e respeito aos direitos do contratado (direito ao equilíbrio econômico e 
financeiro: núcleo de intangibilidade – direito patrimonial). 
 
2. Prerrogativa de rescisão unilateral do contrato (art. 58, II): esta 
prerrogativa estabelece uma desigualdade mais ampla entre as partes. E 
esta desigualdade se dá pelo fato do regime dos contratos administrativos 
ser bastante restritivo em relação aos particulares, mas bastante aberto em 
relação à Administração, que tem a liberdade de acabar com o vínculo 
contratual. Como tal prerrogativa encontra-se prevista em lei, a 
Administração poderá rescindir o contrato sem necessidade de recorrer ao 
Judiciário, com a única limitação dada pelo devido processo legal. Confere-
se à Administração uma autoexecutoriedade da decisão de desfazer o 
vínculo antecipadamente. Já o particular deverá sempre recorrer ao 
Judiciário para rescindir o contrato. 
O inciso II do art. 58 remete ao inciso I do art. 79 que, por sua vez, ao dispor 
sobre rescisão unilateral do contrato pela Administração, nos remete aos 
incisos I a XII e XVII do art.78. De acordo com as hipóteses elencadas nos 
incisos mencionados do art. 78, podemos observar que a rescisão unilateral 
é cabível tanto em casos em que o particular der causa (incisos I a XI) como 
em casos que, ainda que o particular não tenha dado causa, por razões de 
interesse público (incisos XII e XVII). Lembrando que deve sempre ser 
respeitado o direito de defesa e que deve sempre ser demonstrada a 
inconveniência do contrato em face do interesse público (exigência de 
motivação). 
 
 
 
3. Prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III): é 
importante ressaltar, primeiramente, que a prerrogativa de fiscalizar não 
transfere para o fiscalizador as responsabilidades do executor. Como essa 
prerrogativa é apenas mencionada na lei, seus limites e sua graduação 
devem ser expressos no contrato. 
 
4. Prerrogativa de aplicar sanções motivadas (art. 58, IV): em caso de 
inexecução total ou parcial do ajuste. De maneira alguma essa prerrogativa 
pode ser confundida com o Poder de Polícia. A prerrogativa de aplicar 
sanções motivadas está diretamente relacionada à sujeição do particular ao 
regime dos contratos administrativos (sujeição parcial). Essa prerrogativa 
deve ser exercida pela Administração durante a execução do contrato ou 
logo após o recebimento do resultado do serviço quando se observar o 
defeito ou vício. Não cabe essa prerrogativa quando o vínculo contratual 
tiver cessado há muito tempo, o que caracterizaria um caso de sujeição 
geral, resquício do Poder de Polícia da Administração. Tal atitude é rejeitada 
pelo Judiciário. 
 
5. Prerrogativa de, nos casos de serviços essenciais, ocupar 
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados 
ao objeto do contrato (art. 58, V): ocorre na hipótese da necessidade de 
acautelar apuração administrativa de faltas cometidas pelo contratado, bem 
como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. É uma hipótese 
de intervenção da Administração na atividade do particular contratado, 
conferindo uma prerrogativa próxima daquela do instituto da ocupação. Não 
é aplicável a todo o contrato administrativo, mas apenas para os casos de 
contratos que envolvam serviços essenciais (utilizada em casos raros, 
principalmente, em casos que envolvam serviço de coleta de lixo). 
A ocupação prevista por essa prerrogativa tem duas características 
principais: o fato de ser uma ocupação cautelar, apenas para permitir a 
apuração de faltas contratuais, e com a continuidade do serviço essencial 
prestado, sendo o objetivo principal não interromper o serviço até a 
finalização da apuração administrativa e a eventual substituição do 
 
 
particular. A Administração deverá atuar como se fosse a empresa e 
deverá indenizar o particular pela utilização dos bens e indivíduos 
ocupados provisoriamente (obviamente, sem margem de lucro). 
 
d) Regime protetivo do equilíbrio econômico e financeiro 
 
É um elemento que estabelece um contraponto à vulnerabilidade do particular no 
regime dos contratos administrativos. Pelo regime dos contratos administrativos o 
particular se sujeita a uma série de prerrogativas e a uma instabilidade do conteúdo e 
do próprio vínculo obrigacional. Entretanto, há uma proteção do núcleo negocial 
(econômico) do contrato celebrado entre o particular e a Administração. Essa proteção 
dada ao núcleo econômico do contrato se traduz na realização da expectativa do 
particular de que fosse auferir proveitos econômicos com o contrato. 
 O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina que o equilíbrio econômico 
financeiro é um princípio elevado a nível constitucional. Exigência de preservação da 
posição econômica e financeira pactuada no momento da contratação (proposta do 
particular e licitação). O particular se vincula à proposta, e a Administração se 
obriga a preservar as condições nucleares da mesma. 
 A intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro ocorre tanto em relação às 
prerrogativas de alteração unilateral do contrato pela Administração, como também 
em relação a alterações que impactem o contrato, mas que não decorram de decisão 
da Administração. São casos de fatores imprevisíveis, externos ao contrato, que 
alterem suas condições de execução. Está assegurado ao particular a incolumidade 
do vínculo. Se as condições de execução se alteraram, deve-se buscar novamente o 
equilíbrio econômico-financeiro. 
 Neste ponto, cabe ressaltar que, apesar de se falar em equilíbrio econômico-
financeiro como se fosse algo indivisível, devemos diferenciar o equilíbrio econômico 
do equilíbrio financeiro. 
 Equilíbrio econômico diz respeito à equivalência do valor econômico 
entre o custo efetivo da prestação e o proveito econômico obtido pelo 
particular ao fim da relação contratual (não é muito afetado pelo fator 
tempo). 
 
 
 Equilíbrio financeiro diz como a condição de recebimento da 
contraprestação pecuniária ao longo do tempo. Diz respeito ao atendimento 
das necessidades da outra parte ao longo do tempo da execução do 
contrato. 
 Exemplo: Numa situação hipotética de inflação zero, o contrato de um 
Professor com a Faculdade em que ele dá auladispõe que ele dará aula durante o 
ano todo e receberá o salário referente a todos os meses em uma única parcela, em 
dezembro. Nesse caso, o equilíbrio econômico está observado. Entretanto, o 
equilíbrio financeiro não, já que o Professor com certeza contraiu uma grande 
quantidade de dívidas durante o ano e não teve como pagá-las por conta do 
recebimento em uma parcela única. 
 
CONTEÚDO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 
 
A Lei 8666/93 prescreve qual deve ser o conteúdo básico dos contratos 
administrativos. Seja qual for o contrato administrativo, em sua essência é um 
contrato, devendo possuir o conteúdo típico do gênero “contratos” somados a 
especificidades do regime administrativo (art. 54, caput, parágrafos 1° e 2° da lei 
8666/93). Reforça-se a ideia de que o regime legal dos contratos administrativos não 
é exaustivo no que tange à normatividade, o que faz com que o contrato administrativo 
contenha as normas que serão aplicáveis aos contratantes. Tanto é assim que o art. 
54 afirma que o contrato tem que ter claramente as obrigações de cada um na relação. 
 O art. 55 da Lei 8666/93 contém o rol de cláusulas necessárias que devem 
constar em todos os contratos administrativos: 
 
1. Objeto e seus elementos característicos (art. 55, I): Objeto é o 
resultado que se deseja, sendo os elementos o que especifica o objeto; 
2. Regime de execução ou a forma de fornecimento pela qual o particular 
deverá dar cabo de suas obrigações (art. 55, II); 
3. Preço, condições de pagamento e reajuste do preço (art. 55, III): a 
Lei 8666 foi editada em 1993, em uma época de instabilidade econômica 
com altos índices de inflação. Então, a preocupação com as formas de 
reajustamento do preço é grande. Mas, com o advento do Plano Real, 
 
 
os dispositivos sobre reajustamento presentes na Lei perderam grande 
parte de seu valor prático; 
4. Prazos de execução, de conclusão, de entrega, de execução, de 
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso (art. 55, IV); 
5. Crédito pelo qual correrá a despesa (art. 55, V): a existência de dotação 
orçamentária é uma condição vinculante do contrato; 
6. Garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando 
exigidas (art. 55, VI): é uma faculdade da Administração exigi-las, não 
sendo cláusula obrigatória. No geral, tais garantias aplicam-se 
exclusivamente aos particulares, sendo que estes devem oferecer as 
garantias 11 . Entretanto, em alguns contratos específicos, há a 
possibilidade da oferta de garantias pelo Poder Público. Exemplo: 
Contrato de PPP´s; 
7. Direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e 
os valores das multas (art. 55, VII): permite uma melhor distribuição de 
riscos do contrato entre a Administração e o particular com quem ela 
contrata, sendo a cláusula mais relevante do regime contratual 
administrativo. Essa cláusula mitiga a ideia de que a Administração deva 
assumir integralmente todos os riscos decorrentes da imprevisão, 
podendo o contrato estipular a divisão de responsabilidade entre as 
partes; 
8. Hipóteses de rescisão (art. 55, VIII): o art. 78 dispõe sobre os motivos 
de rescisão contratual; 
9. O reconhecimento dos direitos da administração em caso de 
rescisão administrativa prevista no art. 7712 (art. 55, V); 
10. As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para 
conversão, quando for o caso (art. 55, X); 
 
11 A garantia contratual (Art. 56) não se confunde com a garantia eventualmente prestada como condição de 
habilitação em processos licitatórios (Art. 31, III), tampouco com a garantia técnica do serviço ou do bem. 
12 “Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais 
e as previstas em lei ou regulamento. ” 
 
 
11. Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a 
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor (art. 55, XI): o 
contrato deve estar vinculado ao que originou a relação obrigacional; 
12. Legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos 
casos omissos (art. 55, XII): podemos extrair, da leitura desse inciso, 
que a Lei 8666/93 não é a única aplicável ao regime dos contratos 
administrativos; 
13. Obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do 
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, 
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na 
licitação (art. 55, XIII): a licitação estabelece os requisitos essenciais 
para a contratação de empresa idônea e tecnicamente capaz para a 
execução do contrato; 
14. Exigência que o contrato preveja o foro da administração como foro 
obrigatório para a solução de conflitos quanto ao contrato (art. 55, § 2o): 
a questão que aqui surge é sobre a possibilidade de os contratos 
administrativos conterem cláusulas arbitrais. Nos contratos de 
concessão e de PPP’s essa questão já está superada, pois a lei que 
regula tais contratos prevê essa hipótese e isso já ocorre na prática. Nas 
outras espécies de contratos há uma resistência de se aceitar a cláusula 
arbitral pelo disposto no art. 55, § 2o. Mas o STJ vem mantendo o 
entendimento de que, apesar de não ser possível que a Administração 
se submeta à arbitragem em casos que envolvam a proteção de 
interesses públicos, é perfeitamente possível que isso ocorra em relação 
a interesses patrimoniais, que são disponíveis, se assim estiver 
estipulado no contrato. 
 
CONTRATOS TIPICAMENTE ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS PRIVADOS CELEBRADOS PELA 
ADMINISTRAÇÃO 
 
A teoria do contrato administrativo, ou mesmo a ideia de que a Administração celebra 
contratos, é um tema bastante propício para entendermos o significado do Direito 
 
 
Administrativo. Hoje, pode parecer trivial o fato de que o Estado, por meio de seus 
órgãos, celebre contratos. Entretanto, no passado, essa questão era polêmica. 
 No começo do séc. XX, diversos autores do direito administrativo sustentavam 
que a Administração não poderia celebrar contratos, pois não caberia aos órgãos 
públicos, revestidos da soberania estatal, se posicionarem em pé de igualdade com 
outra parte privada para celebrar um livre acordo de vontades. No entanto, no dia-a-
dia, no fornecimento de bens para o funcionamento da máquina estatal, por exemplo, 
era incontestável que a Administração celebrava acordos que não poderiam receber 
outro nome que não contrato. 
 
 
http://www.soniarabello.com.br/tag/casos-jurisprudencia/ 
 
 Para explicar essa situação, primeiramente buscaram-se argumentos para 
sustentar que, em algumas relações jurídicas, o Estado agia como particular, já 
que a doutrina dominante não aceitava a ideia hoje já consolidada dos contratos 
administrativos, por achar que tal ideia ia de encontro com a noção de soberania. 
 Entretanto, durante a década de 20 do século passado, o Conselho de Estado 
Francês13 começou, jurisprudencialmente, a produzir direito. Na matéria de contratos, 
 
13 Sistema dual de jurisdição: Por conta da Revolução Francesa, havia na França um preconceito quanto ao Poder 
Judiciário tradicional já que, durante o Antigo Regime, os cargos do Judiciário eram ocupados pela nobreza em 
defesa de seus próprios privilégios. Então, Napoleão estabeleceu um governo centrado no Executivo para conter 
o poder dos chamados “Parlamentos Judiciários”. Dessa forma, não se queria dar espaço para o Judiciário julgar 
os atos do Executivo. A ideia estabelecida é que caberia ao Executivo julgar o próprio Executivo. Assim, foi 
estabelecido um sistema dual de jurisdição, onde duas estruturas diferentespossuem poder jurisdicional: a 
jurisdição judiciária e a jurisdição administrativa, estão situadas entre os órgãos do Poder Executivo, onde o órgão 
maior é o Conselho de Estado Francês. 
 
 
aquilo que normalmente eram contratos de fornecimento, para suprimento das 
necessidades cotidianas da Administração, tipicamente assumia a rubrica de assunto 
de direito privado. No entanto, a partir do momento que o Estado passa a realizar 
atividades mais complexas, começa a recorrer cada vez mais a uma colaboração 
privada no desempenho de funções públicas, levando à caracterização da concessão 
de serviço público e outras figuras análogas. Tudo o que envolve concessão não cabe 
conceitualmente na ideia de que sejam negócios privados, como uma compra e 
venda. Está implícito que é algo inerente ao Estado e que foi concedido a um particular 
provisoriamente. Nesses contratos, porém, a preponderância do Estado era clara, 
sendo justificada pela garantia do “interesse público”. 
 Então, foi-se percebendo que para os contratos administrativos aplica-se um 
regime jurídico singular, que não se confunde com o regime contratual privado. Nos 
contratos administrativos, o Estado era titular de prerrogativas inexistentes nas 
relações contratuais privadas e que estabelecem uma assimetria em relação ao 
particular contratado. É obra do Conselho de Estado Francês o entendimento de que 
o contrato de concessão de serviço público deveria ser regido por um regime diferente 
do regime privado. 
 O Conselho de Estado Francês percebeu que o Estado, enquanto parte 
contratante, guardava poderes de ação unilateral que a outra parte não tinha, poderes 
esses que não eram encontráveis no Direito Privado. Também, naquela época 
predominava uma visão liberal dos contratos, que era entendido como uma figura que 
envolvia partes em igualdade de condições que exerciam livremente a sua vontade, 
de modo que nenhuma poderia exercer superioridade sobre a outra. No entanto, nos 
contratos de concessão, o Estado possuía poderes de modificação unilateral do 
contrato que não poderiam ser abandonados, pois eram necessárias para o 
desempenho de suas funções. 
 Essa percepção, de que o Estado possuía poderes exorbitantes em um 
contrato em que figurava como parte, levou à construção de uma figura típica: as 
“cláusulas exorbitantes”. As cláusulas exorbitantes deram origem à teoria francesa 
do contrato administrativo. 
 De acordo com tal teoria, pressupõem-se poderes unilaterais para o Estado 
enquanto parte contratante. Logo essa teoria se expandiu para outros países, embora 
autores ingleses e norte-americanos repudiem essa ideia, por acreditarem que só 
 
 
existe a common law, aplicável também ao Estado. Os alemães, por outro lado, 
seguem uma linha diferente: admitem que em algumas relações haja esses poderes, 
mas aí seriam atos unilaterais (concessão é ato unilateral, e apenas as consequências 
financeiras fazem às vezes de contrato), enquanto os outros contratos seriam 
privados. 
 Essa discussão entre contratos administrativos e contratos de direito privado 
tem, na origem, a distinção das jurisdições na França. Seria mais um critério para 
separar um critério de competência do que para separar diferenças materiais. 
 
Brasil 
 
O Brasil, ao longo do séc. XIX, foi muito influenciado pelo direito francês, a ponto de 
existir dualidade de jurisdições e um Conselho de Estado no Império. A Proclamação 
da República, por outro lado, conduziu o país segundo o modelo americano, inclusive 
no tocante às jurisdições. Entretanto, continuamos muito influenciados pela produção 
intelectual francesa, ainda que não pelo modelo institucional francês. Isso significa 
que os julgados e a doutrina da época citavam frequentemente a doutrina e a 
jurisprudência francesas, inclusive com menções ao contrato administrativo. Ressalte-
se que o direito positivo da época não dava base legal para a existência do contrato 
administrativo. 
 A legislação sobre o tema dos contratos administrativos seguiu sendo bem 
frágil. Até 1986, o tema dos contratos administrativos era regido por decretos da 
década de 20. Só em 1986, um decreto-lei (Decreto-Lei 2300/86) veio reger o tema 
dos contratos administrativos, e só em 1993 foi promulgada a Lei de Licitações e 
Contratos Administrativos (Lei Federal 8.666/93). 
 Em sua formulação original, a Lei 8666/93 não deveria ser tomada como a Lei 
de Contratos Administrativos. Por ser uma lei da União, deveria ser uma lei de normas 
gerais sobre contratos administrativos, uma vez que a União não tem competência 
constitucional para detalhar todos os aspectos do contrato. Só poderia trazer regras 
 
 
gerais para contratação. A própria Lei 8666/93 afirma, logo no art. 1º14, que a lei dispõe 
sobre normas de licitação e contratos administrativos, de forma geral. 
 Mas os intérpretes tomam a lei como se ela estabelecesse todas as regras para 
o contrato administrativo15. O comportamento comum em relação à lei a toma como o 
regime único dos contratos administrativos. Tudo milita para que as pessoas digam 
que é um regime único. Discutindo sobre o tema, o STF decidiu que a lei é de normas 
gerais e se aplica aos Estados e Municípios, que não reagiram para fazer prevalecer 
sua autonomia federativa. 
 A Lei 8666/93 é muito preocupada com a moral. Mas é uma moral burocrática, 
uma moral que engessa, se voltando muito para os meios e pouco para a finalidade. 
A lei detalha e engessa excessivamente o procedimento, como se apenas as regras 
pudessem fazer um controle efetivo. Assim, a lei tentou ser a mais abrangente e 
rigorosa possível. Um exemplo é o disposto no art. 2º, parágrafo único, que estabelece 
uma noção ampla de contrato para a incidência da lei. 
 Por essa noção ampla, os autores consideram que qualquer contrato que tenha 
como parte a Administração se submete a essa lei. E, se submetendo a essa lei, 
qualquer contrato que tenha como parte a Administração internaliza o regime de 
cláusulas exorbitantes (alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral, aplicação 
unilateral de sanções, etc.). Na medida em que a lei afirma que contrato é “todo e 
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares”, 
como entender que existam contratos que não sigam essa regra tipicamente 
publicista? 
 Parece que a lei, no art. 62, §3º, em seus dois incisos 16 , quis criar uma 
alternativa a esse regime. A lei exemplifica alguns contratos, no inc. I, cujo conteúdo 
é regido predominantemente por normas de direito privado. Porém, afirmar que as 
normas gerais e as cláusulas exorbitantes aplicam-se “no que couber” cria muitas 
 
14 “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, 
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, 
do Distrito Federal e dos Municípios.” 
15 É aquilo que o Professor Floriano, em seu texto sobre “A Nova Contratualidade Administrativa”, sustenta ser a 
“maldição de um regime único”. 
16 “Art. 62 (...) 
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: 
I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos 
demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; 
II - Aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. ” 
 
 
 
dúvidas. Numa leitura radical do inc. I, não se aplicaria o regime público. Porém, o 
sentido que se aceita majoritariamente é que pouco sobra de privado em tais contratos 
quando é a