PODER FAMILIAR

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PODER FAMILIAR
3.1 BREVE HISTÓRICO
A nomenclatura poder familiar foi introduzida, no ordenamento jurídico brasileiro, pelo Código Civil Brasileiro de 2002, sendo uma terminologia que faz menção ao antigo pátrio poder. O legislador ordinário não tirou do instituto o termo “poder”, que nos dias atuais é traduzido como um conjunto de obrigações e responsabilidades que decorrem da necessidade da proteção dos filhos, como pessoas que estão em fase de desenvolvimento (Pereira, 2010, p. 445).
O poder familiar é nomenclatura nova, e deriva diretamente do chamado pátrio poder. O surgimento do pátrio poder, ou poder familiar, se confunde com o surgimento da família, enquanto unidade produtiva e de concentração de poder nas mãos do pai. Daí a antiga nomenclatura, pátrio poder:
No direito antigo, a estrutura autocrática da família, alicerçada no princípio da autoridade, constitui a noção de pátrio poder em termos rígidos e severos. Não lhe faltou a influência religiosa tendo-se em vista que o chefe da família – pater – era, ao mesmo tempo, o sacerdote do culto doméstico (Pereira, 2010, p. 445).
Desta forma, o pai, na estrutura familiar do direito antigo, tinha a seu dispor a autoridade e o controle total da família em relação a todos os seus membros, controlando e dando ordens, além de sua autoridade ser reforçada pelo fato de ser ele o chefe religioso de sua família. “No Direito Romano, os textos são o testemunho da severidade dos costumes, atribuindo ao pater famílias a autoridade suprema do grupo, concedendo-lhe o direito de vida e morte sobre o filho (ius vitae acnecis)” (Pereira, 2010, p. 445).
Na modernidade, graças ao Cristianismo, o poder familiar se constituiu um conjunto de deveres, e se transformou em um instituto de caráter visivelmente protetivo, haja vista que transcende a órbita do direito privado e ingressou no âmbito do direito público (Gonçalves, 2010, p.397).
Assim, no Brasil, o Código Civil de 1916 em seu artigo 380, assegurava o pátrio poder tão somente ao marido como cabeça do casal, e se houvesse a falta ou o impedimento do pai, a chefia da sociedade conjugal era passada para a mulher, e com isso, assumia a mulher o exercício do poder familiar para com a pessoa dos filhos(BRASIL. CÓDIGO CIVIL DE 1916.2014).
Nessa linha profere Maria Berenice Dias que: “Tão perversa era a discriminação que, vindo à viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder” (DIAS, 2010, p. 416).
A este respeito, assim preceituava o Código Civil Brasileiro de 1916, antes da alteração que sofreu com a Lei nº 4.121, de 1962, em seu art. 393 que “a mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera” (DIAS, 2010, p.416).
Porém, a Lei 4.121/1962, chamada de Estatuto da Mulher Casada, alterou este dispositivo, e deu nova redação ao artigo supracitado com a seguinte redação: “Art. 393. A mãe que contrai novas núpcias não perde quanto aos filhos de leito anterior os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido” (BRASIL. ESTATUTO DA MULHER CASADA. 2014).
Para Caio Mário da Silva Pereira:
O direito positivo brasileiro deu um passo importante em sua linha evolutiva ao reconhecer na Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), como um corolário de igualdade jurídica da mulher, que o pátrio poder competia ao pai, que deveria exercê-lo com a colaboração de sua mulher. A mãe bínuba não mais perdeu o pátrio poder quanto aos filhos do leito anterior, exercendo-o sem qualquer interferência do marido (Pereira, 2010, p. 448).
Foi abandonada a atribuição do poder familiar somente ao marido, e o direito passou-o aos pais, como expressão da igualdade jurídica entre os cônjuges (Pereira, 2010, p.448).
Com a Constituição Federal de 1988, foi concedido tratamento isonômico ao homem e à mulher, e assegurando-lhes iguais direitos e deveres referentes a sociedade conjugal, outorgando a ambos os cônjuges igualdade plena no exercício do poder familiar com relação aos filhos comuns do casal (Dias, 2010, p. 417).
3.2 CONCEITO
O poder familiar é trazido muitas vezes como um exemplo da noção de poder-função ou direito dever, que vem consagrada na teoria funcionalista das normas de direito das famílias, como um poder que é exercido pelos genitores, mas que esta sempre voltado para o interesse do filho (Dias, 2010, p. 417).
O instituto do poder familiar tem seu aparecimento resultante da necessidade naturalmente criada, e quando a família é constituída e os filhos consequentemente venham a nascer não é somente obrigação dos pais lhes dar comida e esperar que pela lei natural cresçam e se desenvolvam, como acontece com muitos dos animais, mas sim educar e dirigir os filhos de forma satisfatória(Gonçalves, 2010, p. 396).
O poder familiar está inserido no Ordenamento Jurídico Pátrio, através do artigo 1.634 do Código Civil de 2002:
Artigo 1.634 : Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Com efeito, o legislador quis traçar os principais pontos que decorrem da obrigação e direção dos pais quanto à pessoa dos filhos. Ao fazer isso, o legislador integrou ao Código Civil Brasileiro de 2002 o princípio da igualdade, já inserido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em relação ao homem e à mulher, na forma do artigo 226, § 5º dessa constituição que consagrou igualdade no exercício dos direitos do homem e da mulher na sociedade conjugal (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).
Desta forma, o direito tem passado por enorme transformação, e a idéia predominante passou a ser a de que o poder familiar deixou de ser uma prerrogativa exclusiva do pai, para se transformar em uma fixação jurídica voltada para os interesses do filho, e tem por finalidade a sua proteção, e não trazer benefícios a quem o exerce (Pereira, 2010, p. 441).
O poder familiar se tornou mais um dever do que propriamente um poder, pois está mais em favor dos direitos e necessidades dos filhos do que os de seus genitores, sendo assim, resta dizer que os pais devem juntos desempenhar as obrigações relativas à entidade familiar, como, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, conforme preceitua o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, que assim o descreve:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).
Assim entende Maria Berenice Dias:
O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar. A modificação não passou de efeito de linguagem, tendo em vista que a idéia contida na nova nomenclatura é, ainda, apegada ao contexto familiar da sociedade do século passado (Dias, 2010, p. 417).
Com efeito, mesmo não tendo sua nomenclatura desvinculada da nomenclatura usada no século passado, o poder familiar teve uma mudança que inverteu a função que exercia quando de seu aparecimento, pois o chamado “poder”, se transformou em “dever”, e os genitores detentores do poder familiar, tem mais deveres do que necessariamente direitos, enquanto guardiões dos filhos(DIAS, 2010, p.417).
A respeito do poder familiar, assim dispõe Carlos Roberto Gonçalves:
É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia permitindo que, por sua própria vontade, retirassem de seus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado (Gonçalves, 2010, p. 398).
Como trazido por Carlos Roberto Gonçalves, tem o poder familiar a característica de ser irrenunciável, não passível de transação, pois o filho não pode ser tratado como uma mercadoria pertencente aos pais, não podendo estes delegar ou transferir a terceiros a titularidade do poder familiar (GONÇALVES, 2010, p.398).
O poder familiar tem a característica de ser imprescritível, e pelo fato do genitor não exercitá-lo, não faz com que o direito/dever prescreva em razão disso, podendo somente perder ou ter suspenso o direito de exercer o poder familiar, nos casos enumerados na lei (Gonçalves, 2010, p.398).
Outra característica se encontra na letra do artigo 1.630 do Código Civil Brasileiro de 2002, assim dispondo: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.” Como explicitado na lei, o poder familiar deve ser exercido enquanto o filho for menor e não for emancipado (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
O dispositivo abrange os filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como adotivos. Os nascidos fora do casamento só estarão a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, como foi dito, uma vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco (Gonçalves, 2010, p. 398).
E completa ainda, Carlos Roberto Gonçalves que:
A menoridade cessa aos 18 anos completos (CC, art. 5º), quando o jovem fica habilitado a pratica de todos os atos da vida civil. Extingue-se nessa idade, pois, em virtude da mudança havida na legislação civil, o poder familiar, ou antes, se ocorrer a emancipação em razão de alguma das causas indicadas no parágrafo único do aludido artigo (Gonçalves, 2010, p. 398).
3.3 TITULARIDADE
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi conferido ao homem e à mulher exercer o poder familiar em igualdade de direitos e deveres, onde o legislador primário acabou com qualquer resquício que pudesse haver de desigualdade entre o homem e a mulher de acordo com o artigo 226: “[...], §5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).
A lei confere a titularidade do poder familiar à ambos os genitores, que poderão exercê-lo nos limites determinados em lei, assim dispondo o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).
Além de conferir igualdade na manutenção do poder familiar, o legislador quis assegurar que este preceito fosse integralmente obedecido, colocando a disposição do genitor que se sentir prejudicado no exercício deste poder, a possibilidade de recorrer à autoridade judiciária para reaver os seus direitos, como profere Maria Berenice Dias:
Assim, nada justifica atribuir exclusiva responsabilidade ao genitor guardião pelos atos praticados pelo filho, pelo simples fato de ele não estar na companhia do outro. Ambos persistem no exercício do poder familiar, e entre os deveres dele decorrente está o de responder pelos atos praticados pelo filho (Dias, 2010, p. 424).
Ocorrendo a separação judicial ou o divórcio, não ocorre necessariamente alteração no poder familiar, que em um, ou em outro caso, continuará sendo exercido por ambos os genitores. Devendo sempre se ter em vista o interesse do filho, para ter uma melhor assistência e também uma melhor educação, poderá ser acordado entre os pais, ou através de determinação judicial, que a um dos genitores seja atribuída a guarda do filho (PEREIRA, 2010, p.453).
E continua Cáio Mário da Silva Pereira, “Mesmo no caso de este ser confiado a terceiros subsiste o poder familiar, de que somente decairá qualquer deles por decisão judicial devidamente fundamentada” (PEREIRA, 2010, p. 453).
O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.631, confere expressamente a titularidade do poder familiar a ambos os genitores:
Artigo 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
A lei dispõe que o poder familiar será de competência dos pais durante o casamento e da união estável. Mas não é necessário aos pais terem se casado ou terem vivido sob união estável, pois será exercido o poder familiar antes, durante ou depois do casamento ou união estável, não necessitando ocorrer os mesmos para poder os genitores exercer o poder familiar de forma plena e em igualdade de condições (GONÇALVES, 2010, p.400).
O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.632, indica outras hipóteses mais em que seu advento não afeta o exercício e a titularidade do poder familiar ao aludir que: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos” (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
3.4 PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, os filhos devem ficar de preferência com sua família biológica, e em casos excepcionais, poderá os filhos serem colocados em família substituta:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).
Preceituado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 129, está o dever dos pais de educarem, criarem e assistirem os filhos menores, e dos filhos maiores de ajudar e amparar na velhice, enfermidade ou carência seus pais (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).
Para tanto, o poder familiar não constitui somente um complexo de atributos que a lei investe os pais, é antes um dever, que caberá às autoridades supervisionar-lhes o comportamento e consequentemente, controlar seu exercício, cabendo-lhes cumprirem e fazer com que se cumpram as determinações judiciais (Pereira, 2010, p. 454).
O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 veio para instrumentalizar estes direitos e esta proteção, reforçando assim os preceitos constitucionais de proteção à criança e ao adolescente. Como disposto no artigo 1.634, do Código Civil Brasileiro de 2002, inciso I: compete aos pais em relação a seus filhos“dirigir-lhes a criação e educação”. Bem como, assim completa o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, dispondo em seu artigo 55: “Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino” (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).
Em quase todos os casos, o dever criado pelo poder familiar está diretamente ligado à direção moral dos filhos, tendo em vista a obrigação dos pais em dar conselhos, ter cuidado e prestar o dever de vigilância para com os filhos (Pereira, 2010, p.455).
Caso os pais não se atentem para a educação de seus filhos, e de qualquer modo lhe suprimirem este direito, incorrerão no crime de “abandono intelectual”, preceituado no artigo 246, do Código Penal Brasileiro de 1940, “Deixar, semjusta causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa” (BRASIL. CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. 2014).
3.5 CASOS DE SUSPENSÃO
As hipóteses de suspensão estão genericamente elencadas no artigo 1.637, do Código Civil Brasileiro de 2002,que dispõe:
Artigo 1.637: Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Assim, aplica-se a suspensão do poder familiar, através de provimento jurisdicional, e sempre que o magistrado verificar, ex-officio, a requerimento de algum parente, ou mesmo do Ministério Público, e/ou quando verificar que tal medida é necessária para a proteção e bem estar da criança.
Apontando o preceito como causa de suspensão o comportamento dos pais ruinoso aos haveres do filho não significa que se aguarde a perda, para somente então impor a medida. Sendo predominantemente a ideia de proteção, salvaguarda e defesa dos interesses do filho, admissível será autorizá-la, em se comprovando que a omissão ou retardamento pode torná-la infrutífera (Pereira, 2010, p. 464).
E complementa o parágrafo único do artigo 1.637, do Código Civil Brasileiro de 2002:
Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão(BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
3.6 HIPÓTESES LEGAIS DE CESSAÇÃO
Em relação à cessação do poder familiar, este vindo a acontecer “em virtude de causa ou acontecimento natural” (Caio Mário da Silva Pereira, 2010, p.461) o Código Civil Brasileiro de 2002, dispõe em seu artigo 1.635, algumas hipóteses, que presentes qualquer delas, cessam o poder familiar, na qual destaca-se o referente artigo e comentário a seus incisos:
Artigo 1.635 – Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – [...]
(BRASIL. CÓDIGO CIVI. 2014)
Assim descreve, na hipótese do inciso I, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro, de 2002: quando da falta de ambos os pais, fica cessado o poder familiar, mas na falta de apenas um destes, fica intacto o poder familiar, que será plenamente exercido pelo genitor remanescente. E na falta do filho, o poder familiar se encontra plenamente cessado.
Na hipótese do inciso II, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: pelo fato de ser o poder familiar instituído em razão da incapacidade, e a emancipação, trazida no parágrafo único do artigo 5º do Código Civil Brasileiro de 2002, como forma de cessação da incapacidade, logo, uma vez emancipado, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, fica automaticamente responsável civilmente por seus atos, e logo os pais não exercerão sobre este o poder familiar.
Na hipótese do inciso III, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: “pela maioridade”; nesta hipótese, ao completar a maioridade, a pessoa se torna apta ao exercício de direitos e responder pelas obrigações sem a representação dos pais.
Na hipótese do inciso IV, do artigo 1.635 do Código Civil Brasileiro de 2002: “pela adoção”; nesta se configura mera transferência do poder familiar, que deixa de ser exercido pelos pais biológicos e passa a ser dos pais adotivos, através do parentesco civil.
3.7 HIPÓTESES LEGAIS DE EXTINÇÃO
As hipóteses legais de extinção do poder familiar estão elencadas no artigo 1.635, inciso Vdo Código Civil Brasileiro de 2002, por decisão judicial:
Artigo 1.635: [...]:
[...]
V: por decisão judicial, na forma do artigo 1.638(BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Conforme dispõe o Código Civil Brasileiro de 2002, configuram-se hipóteses de extinção do poder familiar, aos pais que se enquadrarem na letra do artigo 1.638:
Artigo 1.638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014)
A extinção do poder familiar é precedida de processo judicial onde são obedecidos o contraditório e a ampla defesa, de modo a legitimar o ato praticado e dar chance dos pais de manterem em seu poder os filhos menores, de acordo com o artigo 24, do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990:
Artigo 24: A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificados dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2014).
A perda do poder familiar é a sanção mais gravosa que se aplica em relação ao genitor que faltar aos seus deveres para com o filho, também sendo-lhe aplicado tal sanção quando falhar em relação à sua condição materna ou paterna, e o abuso da autoridade parental, autorizam ao juiz a adotar a medida que verifique necessária para garantir a segurança do filho e seus haveres, podendo até mesmo suspender suas prerrogativas (Pereira, 2010, p. 464).
Outro ponto importante é a questão da extinção do poder familiar, em relação ao parentesco civil, criado pela adoção, uma vez que “na adoção, esses direitos e obrigações se apresentam sem quaisquer outras distinções, uma vez que a Constituição Federal equiparou os filhos e proibiu quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (Pereira, 2010, p. 464).
Assim, a Constituição Federal, no seu artigo 227,§ 6º, traz um tratamento igualitário, não havendo distinção por se tratar de filhos adotados ou biológicos, vez que do ponto de vista legal, todos são iguais, tão logo ser-lhe-ão aplicados os mesmos direitos e obrigações (BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 2014).
4. GUARDA DOS FILHOS
4.1 GUARDA
O legislador cuidou da guarda dos filhos em oportunidades distintas. Em relação ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, está definido nos artigos 1.611 e 1.612, do Código Civil Brasileiro de 2002:
Artigo 1.611: O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Artigo 1.612: O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014)
Sob esta ótica, entende Maria Berenice Dias, que o legislador:
Não dá a mínima atenção para a doutrina da proteção integral consagrada pela Constituição, nem para tudo que o ECA dita a respeito da tutela do melhor interesse de crianças e adolescentes. Ao tratar da proteção dos filhos (CC 1.583 a 1.590), de forma didática, define o legislador o que é guarda unilateral e compartilhada, revelando a preferência pelo compartilhamento (Dias, 2010, p. 435).
Desta feita, a guarda compartilhada dos filhos está explicitamente introduzida no dispositivo legal, como sendo a preferencial, e somente se individualiza quando houver a separação de fato ou de direito dos pais, ou quando o filho vier a ser reconhecido pelos dois genitores, e não vindo ele a residir sob o mesmo teto ou se caso não houver acordo sobre a guarda a ser aplicada, deve o magistrado, verificado o caso concreto, decidir para que seja alcançado o melhor interesse do menor, mas o critério que vai nortear a fixação da guarda é a vontade dos genitores (Dias, 2010, p.436).
A este respeito, assim dispõe o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu Artigo 1.632:
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos(BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Ainda em alguns casos, a guarda pode ser concedida para outras pessoas que não compõem o grupo familiar, desde que a necessidade do caso concreto assim o determine, mas é dada a preferência aos membros da família que tenham afinidade com o menor, conforme Código Civil de 2002, em seu artigo 1584, parágrafo 5º:
Artigo 1.584:
[...]
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Em relação à visitação do filho, pelo genitor que não detém a guarda, vai prevalecer o que foi acordado entre os pais ou estabelecido unilateralmente pelo juiz, também em conformidade com o Código Civil de 2002, em seu artigo 1589:
Artigo 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja a guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2014).
Mesmo que se deva levar em consideração a deliberação dos genitores, não se poderá esquecer o momento de imensa fragilidade psicológica e emocional que estão enfrentando, relativos à sua separação (Dias, 2010, p. 435).
Neste momento, o juiz, se verificar necessário, deve indicar aos genitores o significado da guarda unilateral e da guarda compartilhada, para que os genitores acordem por uma melhor solução sobre a guarda de seus filhos, de acordo como o Código Civil de 2002, em seu artigo 1583, parágrafo 1º prescreve:
Artigo 1583:
[...]
§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (Artigo 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentesao poder dos filhos comuns (BRASIL. CÓDIGO CIVIL, acesso em 10 jun. 2014).
O artigo 1.583 do Código Civil de 2002 foi totalmente alterado pela Lei 11.698/2008, onde essa nova redação prevê a possibilidade de os genitores fixarem a guarda unilateral ou compartilhada, vez que a guarda é o principal atributo do poder familiar. Desse modo, o parágrafo único desse dispositivo, conceitua a guarda unilateral como aquela exercida por um só dos genitores, enquanto ao outro será assegurado um regime de visitas de acordo com o melhor interesse do filho e seu bem estar. Já a guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um modelo de guarda em que pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança (CZAPSK, 2011, p.1318 - 1.319).
Segundo Maria Berenice Dias, “Mesmo que a definição da guarda e da visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre após a ouvida do Ministério Público” (DIAS,2010, p. 435).
Quando houver a separação (hoje o divórcio, conforme a Emenda Constitucional nº 66/2010), seja consensual ou litigioso, é indispensável que as partes acordem a respeito ou que conste qual a opção de guarda do filho será escolhida, seja na petição judicial ou por simples acordo, segundo o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 1.121, inciso II, “A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá: II – O acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas” (DIAS, 2010, p.435).
Mas se o juiz verificar que o tipo de guarda que os pais escolheram, não atende aos interesses do filho, pode o juiz determinar ou não a guarda compartilhada, segundo a necessidade do caso concreto, mas sempre que possível, optará pela guarda compartilhada (DIAS, 2010, p. 435).
Caso o juiz verifique alguma situação que prejudique os filhos, poderá não homologar a separação, ou não homologar somente o que achar de irregular, e não todo o processo, se achar necessário: Artigo – 1574 do Código Civil: (...) Parágrafo Único – “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” (DIAS, 2010, p.435).
Ou seja, o juiz pode se recusar a homologar esse acordo de guarda, se entender que não foi preservado o melhor interesse da criança. Afirma nesse sentido, WaldyrGrisard Filho: “O interesse dos filhos deve primar por cima de qualquer outro interesse, ou circunstancia, do pai ou da mãe”. Ou então, o interesse dos pais não pode ser superior ao interesse dos filhos (GRISARD FILHO, 2002, p. 64).