unidade 6 direito

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DIREITO EMPRESARIAL
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DIREITO EMPRESARIAL
Graduação
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DIREITO EMPRESARIAL
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N
ID
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E 
6 FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Ao chegar a esta última unidade, terá o leitor percebido que a constituição
e a sobrevivência do empresariado brasileiro depende de diversos fatores,
sejam internos como a gestão da organização ou externos, vez que as
medidas econômicas e políticas adotadas pelo Poder Público influenciam
direta e indiretamente no desenvolvimento da atividade econômica. A junção
destes fatores não tem propiciado o desenvolvimento das empresas,
ocasionando constantes fechamentos de empresas em todo o país. Ocorre
que o encerramento das atividades de qualquer empresário afeta a
comunidade e a economia como um todo, pois desaparecem postos de
trabalho, fecham-se oportunidades para prestadores de serviços,
desencadeia-se a quebra de outras sociedades, além de reduzir a
arrecadação aos cofres públicos, que perde com o recolhimento de tributos
e encargos sociais. Diante deste cenário, houve a necessidade de se
reformular a legislação aplicável às empresas em crise, visando,
principalmente, preservá-las. Tal mudança ocorreu em 2005, com a entrada
em vigor da Lei 11.101, cujo projeto demorou mais de dez anos para ser
aprovado. O desafio do governo com a nova legislação foi criar ambiente
propício para que devedores e credores tenham seus danos amenizados e
continuem a exercer suas atividades, preservando toda a cadeia produtiva.
OBJETIVOS DA UNIDADE
• Apresentar ao leitor o novo cenário desenhado pela atual
legislação falimentar.
• Demonstrar que, em comparação com a legislação anteriormente
aplicada ao assunto, houve significativa evolução normativa.
• Trazer subsídios aos alunos, futuros empreendedores, para se
precaverem na tomada de importantes decisões, preservando
sempre a prosperidade do negócio.
• Abordar os aspectos negativos e incongruentes da Lei
11.101"05.
PLANO DA UNIDADE
- Empresa em crise: instauração da falência.
- O processo falimentar.
- Recuperação de empresa: meios e regras.
- Crime e contravenção.
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
EMPRESA EM CRISE: INSTAURAÇÃO DA FALÊNCIA
Bem-vindos à derradeira unidade. Nos módulos anteriores, puderam-se
compreender as questões pertinentes à criação, às negociações, à relação
com consumidores e concorrentes, aos contratos empresariais e títulos de
crédito.
Resta, pois, apurar os meios para impedir o fechamento da sociedade
empresária ou, ao menos, encerrá-la de forma menos danosa, tanto aos
sócios como aos seus empregados e terceiros.
Deve-se esclarecer de imediato que até 2005 o tema era tratado pelo
Decreto-lei nº 7.661/45, oportunidade em que foram disciplinadas a falência
e a concordata.
Com o advento da Lei 11.101, de janeiro de 2005, que entrou em vigor
em junho do mesmo ano, manteve-se a FALÊNCIA — com significativas
alterações em suas regras — e se alterou a concordata, passando a existir
a RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. Importante aclarar que os processos
iniciados antes de janeiro de 2005 continuam sendo regidos pelo decreto
acima citado, somente se aplicando a nova lei às ações ajuizadas após
junho de 2005.
Para facilitar o estudo, será primeiramente abordada a falência e, ao
seu término, se adentrará a recuperação de empresas.
Sabe-se que, no desenvolvimento da atividade econômica, há sempre o
risco do endividamento, seja programado (financiamento, por exemplo) ou
não, como ocorre com mudanças na economia nacional (baixa do dólar),
surgimento de concorrentes entre tantos outros fatores.
Isoladas ou em conjunto, estas situações acima exemplificadas podem
levar o empresário à bancarrota, ou seja, à sua quebra, visto que perde o
capital de giro, a credibilidade para contrair novos empréstimos, renegociar
dívidas, conseguir pagar suas compras a prazo, além de enfrentar problemas
na gestão de pessoal, vez que, toda empresa em crise, o salário dos
empregados deixa de ser pago pontualmente ou até deixa de ser pago.
O ciclo formado pela crise, tenha motivo interno ou externo ou ainda
ambos, é de difícil reversão e, por este motivo, o legislador se empenhou
em propiciar ao empresário o panorama jurídico imprescindível para se
restabelecer e reconquistar a confiança das pessoas com quem se relaciona.
A questão preponderante é identificar a razão REAL da crise e encontrar
o diagnóstico correto para neutralizá-la, pois em nada adianta focar todos
os esforços senão na gravidade existente. Esta questão merece destaque
ante a constante tentativa de ser “terceirizar” os problemas da empresa,
pois, em grande parte, dificilmente os administradores assumem sua parcela
de responsabilidade, transferindo à situação econômica ou política a razão
da quebra ou ainda encontrando “bodes expiatórios” para se livrarem das
conseqüências.
Para os profissionais que lidam diariamente com o processo falimentar
(Juízes, Promotores de Justiça, Advogados e Administradores Judiciais) tais
ocorrências são constantes, dificultando se encontrar a solução adequada
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DIREITO EMPRESARIAL
para cada caso. Se o motivo real da crise seja, por exemplo, ligado à gestão
do negócio, em nada adiantará se propor investimentos em tecnologia ou
maquinários similares aos do concorrente; será jogar dinheiro e tempo fora,
além de não se restaurar a sociedade e nem saciar os vorazes credores.
Iniciada a crise, as conseqüências surgem de imediato e afetam
diretamente grande parcela dos credores da sociedade. Diante da dívida
constituída, inicia-se ao credor a longa e desgastante jornada em busca da
satisfação de seu crédito. Geralmente, por questões comerciais e preservação
do bom relacionamento, o credor procura meios extrajudiciais para resolver
a situação, renegociando a dívida, parcelando-a e até mesmo reduzindo,
quando for viável. Esgotada esta alternativa, ver-se-á obrigado a acionar o
Poder Judiciário através de ação individualizada para, após o julgamento e
análise da situação, tentar obter a penhora de bens ou até mesmo o bloqueio
de contas da devedora.
Costumeiramente se utilizam para este fim ações conhecidas, como a
Execução (para títulos, como duplicatas, notas promissórias, etc.) ou a Ação
de Cobrança (para contratos). Porém, nenhum resultado traz estas ações
se o devedor não mais possuir bens livres e desimpedidos nem dinheiro no
caixa, pois não se concretiza a finalidade precípua que é o pagamento do
credor com a afetação dos bens do devedor, que, no caso, não mais existe
ou já está dado em garantia para outros credores ou penhorado em outros
processos.
Em casos como tais, enquadrando-se o credor nos requisitos legais avante
expostos, não verá outra alternativa a não ser requerer a falência do devedor,
não apenas para tentar receber algo, mas impedir que outras pessoas
negociem com tal empresa.
Via de regra, os processos falimentares têm origem em casos semelhantes
ao narrado, apesar de, como será demonstrado, sequer ser necessário ter
o credor ajuizado outra ação para receber seu crédito, podendo propor
diretamente o pedido de falência e é exatamente neste ponto que muitos
credores não se atém ao propósito do processo falimentar, tendo em vista a
utilização do expediente como forma de coagir o devedor a pagá-lo. Mas,
não se pode negar a eficiência deste procedimento, vez que o devedor,
amedrontado com a possibilidade de instauração do processo falimentar e
de suas conseqüências — inclusive criminais — se esforça para quitar a dívida
daquele credor específico.
Mas afinal, o que é falência e qual sua verdadeira finalidade?
A falência deve ser compreendida como um processo judicial iniciado por
pessoa interessada e que se enquadra nos requisitos legais, composterior
chamamento de diversos credores (caso existentes), para apuração do ativo
e passivo do devedor com a conseqüente quitação das dívidas, de forma
total ou parcial.
O processo falimentar se inicia como qualquer processo convencional,
tendo Autor e Réu, aqui chamados de Requerente e Requerido,
respectivamente; entretanto, com o desenvolver das fases processuais,
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
ganha contornos exclusivos, com a nomeação de Administrador Judicial e a
constituição de órgãos para a tomada de decisões colegiadas, como a
Assembléia de Credores e o Comitê de Credores, haja vista que há enorme
contingente de interessados.
Feita esta abordagem inaugural, imprescindível à análise pormenorizada
de cada fase processual, sendo conveniente demonstrar imediatamente a
abordagem da legislação acerca das pessoas sujeitas à falência.
Impõe a legislação que somente pode sofrer processo de falência (sujeito
passivo) o empresário (artigo 966, caput, do Código Civil), ou seja, o
empresário individual ou a sociedade empresária. Por esta regra, estão
excluídas da hipótese de ter a falência requerida as pessoas físicas, as
associações, as fundações, as sociedades simples e as cooperativas. Todas
estas pessoas se sujeitam, em caso de crise, à insolvência civil,
regulamentada pelo Código Civil e de Processo Civil.
Entretanto, dentre as sociedades empresárias, há as seguintes exceções
previstas no artigo 2º., da Lei 11.101"05:
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
 I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,
consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora
de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Em virtude desta exclusão, é imperioso informar que as seguradoras,
em caso de quebra, sofrem intervenção da Superintendência de Seguros
Privados (SUSEP); as empresas de capitalização passam a ser liquidadas
pelo Ministério da Fazenda e as Instituições Financeiras sofrem intervenção
do Banco Central do Brasil.
Além de especificar a quem se aplica o processo falimentar, ainda na
primeira fase, denominada de instauração, providenciou o legislador as regras
que autorizam o requerimento da quebra do devedor.
A este conjunto de regras que indicam possível crise econômica da
sociedade se atribuiu a expressão INSOLVÊNCIA JURÍDICA, cuja
configuração independe da existência de patrimônio líquido negativo, quer
dizer, ainda que o empresário-devedor tenha o ativo maior que o passivo,
em termos patrimoniais, enquadrando-se em qualquer das três espécies de
insolvência a seguir descritas, estará sujeito ao regime falimentar.
a)IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA: configura-se em decorrência da
existência de título executivo judicial ou extrajudicial, devidamente protestado
e, ainda, no valor de, no mínimo, quarenta salários mínimos.
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DIREITO EMPRESARIAL
Por este critério, todo e qualquer credor poderá requerer falência,
objetivando receber seu crédito. Veja que a legislação exige que o título
seja protestado. Com o protesto, realizado em Cartório de Protesto, o
devedor é procurado para quitar sua dívida e não o fazendo, será lavrado o
protesto. Ao inserir tal exigência, pretendeu o legislador que o credor, antes
de acionar o Poder Judiciário, demonstre sua intenção de receber
amigavelmente o seu crédito.
Destaque-se também a criação de quantia mínima (40 salários mínimos)
que não era prevista na legislação anterior, o que permitia o início de
processos falimentares por valores ínfimos. Interessante medida foi adotada
para beneficiar credores que portem títulos com quantias inferiores aos
quarenta salários, que é a possibilidade de se unirem para atingir o mínimo,
a que se dá o nome de Litisconsórcio ativo, ou seja, em processos como
este, haverá mais de um autor.
Para iniciar o processo falimentar, basta o credor juntar à sua petição
inicial (documento que origina o processo) o título devidamente protestado.
b)EXECUÇÃO FRUSTRADA: por esta modalidade de insolvência jurídica,
se legitima o pedido de falência quando em decorrência de processo de
execução anteriormente ajuizado contra o devedor-empresário, este não
paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal, ou seja,
demonstra claramente que não pretende quitar sua dívida com o exeqüente
(credor que ajuizou processo de execução).
Neste caso, diferentemente da impontualidade injustificada, deve haver
processo de execução ANTERIOR ao pedido de falência e que o devedor não
tomou qualquer providência jurídica cabível para resolvê-lo, gerando a
chamada execução frustrada.
Em virtude do descaso do devedor, não há que se falar em valor mínimo
do débito, como no caso anterior, pois o interessado tentou, via Ação de
Execução, receber o montante.
À petição inicial deverá ser anexada Certidão expedida pela Secretaria
da Vara em que tramitou a ação de execução declarando a ocorrência da
execução frustrada.
c)ATOS DE FALÊNCIA: por fim, configura insolvência jurídica motivadora
do ajuizamento da ação falimentar, todo e qualquer ato que presuma estado
de crise e que foram descritos pela legislação.
1. Liquidação precipitada ou utilização de expedientes ruinosos
ou fraudulentos: a liquidação precipitada significa a venda do
ativo da sociedade, facilmente configurada quando feita por
preço abaixo do valor de mercado, demonstrando que o devedor
pretende se desfazer de seu negócio.
2. Realização de negócios simulados: a finalidade de se simular a
venda de bens ou produção é “esconder” o patrimônio da
sociedade devedora, tentando se precaver contra eventuais
processos, ou seja, com a simulação os credores não
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
conseguirão ver satisfeitos seus créditos. Lembre-se que
quaisquer destas práticas (atos de falência) justificam o pedido
de falência da sociedade.
3. Alienação total ou parcial do ativo: a alienação de ativo significa
a venda do patrimônio da sociedade tendo a mesma finalidade
da simulação, qual seja, impedir que credores afetem os bens
da sociedade. Claro que, se a sociedade demonstrar que se
desfez dos bens para adquirir novos e mais modernos, não há
que se falar em prática de ato de falência.
4. Transferência do estabelecimento, sem consentimento dos
credores: a venda da empresa como um todo é chamada de
trespasse e sua validade depende da quitação das dívidas
pendentes ou ainda da reserva de parte do patrimônio hábil a
quitá-las. Desta forma, à medida que ocorre o trespasse sem
garantias para seus credores, qualquer um deles poderá
requerer a falência da sociedade que vendeu seu
estabelecimento.
5. Transferência simulada do principal estabelecimento: por este
artifício, a empresa em crise forja documentação de venda de
seu patrimônio, objetivando prejudicar seus credores.
6. Garantia real: percebendo que não conseguirá quitar suas
dívidas, o empresário em crise firma determinado contrato,
dando seu patrimônio em garantia a este credor específico,
prejudicando todos os demais.
7. Ausência na administração do negócio e abandono do
estabelecimento empresarial: à medida que o empresário não
mantém representante legal com poderes para quitar dívidas
ou abandona completamente o negócio, demonstra nitidamente
seu interesse em não resolver questões pendentes, justificando
o seu pedido de falência.
8. Descumprimento de obrigação assumida no plano de
recuperação judicial: na segunda parte desta unidade, será
abordada a recuperação judicial (antiga concordata) e na
oportunidade se demonstrará que a sociedade assume diversos
compromissos,sendo que, não os honrando, verá a conversão
do processo de recuperação judicial (mais vantajoso para o
devedor) em processo de falência.
Estes são os principais expedientes ardilosos utilizados por empresários
em crise, norteando em caso de quebra, preservar alguns bens em detrimento
dos credores. Ao praticar qualquer um que seja, o credor interessado poderá
requerer sua falência, mas, diferentemente das duas primeiras hipóteses
de insolvência jurídica acima expostas, neste caso, a comprovação da atitude
é bem mais complicada, vez que o credor não tem acesso aos documentos
que comprovariam venda de bens, falsos contratos, etc.
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DIREITO EMPRESARIAL
Posto isto, os pressuposto para a instauração do processo falimentar
são a análise do devedor, que deverá ser empresário e ainda ter praticado
qualquer atitude que configure a insolvência jurídica em qualquer de suas
três hipóteses.
PROCESSO FALIMENTAR
Iniciado o processo falimentar, compete ao juiz do caso analisar se os
dois pressupostos anteriormente analisados estão presentes, quer dizer,
se a empresa-devedora (ré) possui empresarialidade e se as ações por
ela praticadas se enquadram nas modalidades de insolvência jurídica.
Ultrapassada esta fase e reconhecendo a presença de ambos os
pressupostos, deverá ser apreciado se a parte que moveu a ação (autor)
possui legitimidade, pois segundo a legislação podem propor ação de falência
a própria sociedade (autofalência), seus sócios e qualquer credor.
Aliás, a autofalência é tratada na legislação como uma obrigação do
empresário em crise à medida que se encontrar em situação de crise,
passando a identificar a impossibilidade de pagamento de suas obrigações
assumidas.
Mas esta imposição da lei encontra dois óbices: de um lado, não há
como o Estado fiscalizar a situação econômica e patrimonial de todas as
empresas com o intuito de descobrir quais se encontram em crise e que,
portanto, deveriam ter ajuizado a ação; de outro lado, ainda que ao Estado
houvesse estrutura para tal fim, surgiria outro problema que é a falta de
punição para as empresas que não entrarem com o pedido de autofalência.
Quer dizer, o pedido de autofalência é obrigatório para todos os
empresários em crise, mas deixando de fazê-lo lhe será aplicada qualquer
pena.
Sempre que abordo o tema autofalência em sala de aula, alguns alunos
— já conhecedores do assunto — questionam qual seria a vantagem do
ajuizamento deste pedido ao invés de se requerer a recuperação judicial,
indiscutivelmente mais benéfica para se reerguer a empresa em crise. Na
realidade, não há qualquer vantagem. O que justifica nos dias atuais o pedido
de autofalência em detrimento do de recuperação judicial é o não
enquadramento nos pressupostos exigidos para este último, sendo a
autofalência a saída que ainda resta ao empresário em crise vez que não
possui condições de se utilizar o instituto jurídico mais benéfico.
Independentemente de quem inicie o processo falimentar, através de
petição inicial protocolado no Fórum, deverá endereçá-la ao juiz que possui
competência para analisar o caso. A palavra competência tem aqui um
significado especial, no sentido de se diferenciar a Vara em que o processo
tramitará. Em cidades pequenas, em que há Vara Única, o juiz tem competência
para analisar todos os casos: criminais, contratuais, cíveis, rurais, separações,
inventários, etc. Já em cidades maiores, com mais de uma Vara, o trabalho
dos juízes é dividido por áreas, atuando cada juiz em área específica, ou
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
seja, haverá um juiz que somente terá competência para julgar casos
criminais, outro analisará as questões do Direito de Família, como separações,
divórcios, inventários e assim sucessivamente.
Importante esclarecer ainda que o Poder Judiciário é dividido em Justiça
Federal, Justiça do Trabalho e Justiça Comum. Nesta última que se
encontram os juízes anteriormente citados e, portanto, as ações de
falência são nela ajuizadas.
Em grandes cidades, principalmente nas capitais do país, já há Varas
especializadas em Direito Empresarial, sendo atribuídas aos juízes ações
que tenham por objeto de discussão qualquer dos temas abordados nesta
disciplina, com exceção das ações relativas à relação de consumo.
Pois bem, feito este breve esclarecimento sobre a divisão do Poder
Judiciário e a competência de cada Justiça e de suas Varas Especializadas,
resta esclarecer que, possuindo a empresa em crise mais de um
estabelecimento (sede e filiais), a ação deverá ser proposta na cidade em
que se localiza a sede da empresa, ou seja, o seu PRINCIPAL
estabelecimento, não importando o tamanho da estrutura física, mas sim o
local onde há maior volume de negócios realizados.
Distribuído o processo, segundo as regras da legislação falimentar, todos
os processos movidos contra a ré são atraídos para o processo de falências.
Regra esta que se denomina juízo universal. Assim, se contra a empresa em
crise (ré) correm ações, por exemplo, de execução ou de cobrança, estas
são também analisadas pelo juiz que julgará a falência, pois estão
diretamente ligadas ao assunto. Mas, há algumas exceções previstas na lei:
1) ações em que a falida for autora ou litisconsorte ativa: a
empresa em crise pode possuir ações em que figura como
autora do processo, em qualquer área do Direito e por
determinação da lei, estas ações continuam a tramitar
normalmente e serão julgadas pelo juiz que as acompanha
desde o início, não havendo necessidade de as encaminhar
para o juiz do processo falimentar;
2) ações com quantia ilíquida, ajuizadas antes do processo
falimentar: enquanto não houver o trânsito em julgado, ou seja,
se o assunto discutido em qualquer ação não foi decidido
definitivamente, pois ainda cabe algum recurso, se diz que a
ação possui quantia ilíquida, não há ainda como se apurar o
total da ação. Assim sendo, toda e qualquer ação com quantia
ilíquida continuará seu tramite na Vara de origem, não sendo
alocada para o juízo do processo falimentar;
3) reclamações trabalhistas: as ações que discutem a relação de
trabalho, envolvendo empregados contra empregadores e
prestadores de serviço, demandando os tomadores do serviço
são julgadas pela Justiça do Trabalho até o seu final, não sendo
direcionadas para o processo de falência;
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DIREITO EMPRESARIAL
4) execuções tributárias: estas ações tramitam na Justiça Federal
quando o tributo em discussão seja de competência da União
(Imposto de Renda, IPI entre tantos outros) e nas Varas
especializadas quando o tributo seja municipal ou estadual;
5) ações em que a União seja parte: sempre que a União seja
parte de qualquer processo, como autora ou ré, as ações são
julgadas pela Justiça Federal.
Demonstrada a competência para analisar e julgar o processo de falência
bem como os processos que a ele são anexados, se deve demonstrar a
seqüência do processo, ou seja, a citação da requerida (empresa em crise)
para apresentar sua defesa, caso assim desejar.
Foi anteriormente dito que o início da ação falimentar segue o padrão de
qualquer processo, ou seja, o autor da ação procura o Poder Judiciário,
acionando-o através do protocolo da petição inicial (documento contendo
as alegações que justifiquem o surgimento do processo). Ao chegar às mãos
do juiz, este analisará os requisitos mínimos exigidos em lei e estando em
conformidade, o réu é citado. Este é o procedimento padrão para a maioria
dos processos brasileiros.
Em relação à ação falimentar, surge a primeira grande diferença, pois, ao
ser citada, a empresa em crise poderá se defender, apresentando seus
argumentos em documento denominado CONTESTAÇÃO ou ainda poderá
evitar a continuação do processopagando a dívida nele contida, que motivou
o autor a ajuizar o processo. Lembre-se de que esta regra não se aplica à
autofalência.
Esta possibilidade de quitação da dívida é chamada ELISÃO, feita
através de depósito no valor integral. Assim, supondo que o credor que
ajuizou o processo falimentar junta aos autos (processo) duplicata no valor
de R$ 30.000,00, além do comprovante dos custos realizados com o protesto
do título bem como cálculo atualizado dos juros e correção monetária a que
faz jus, compete ao empresário processado pagar o valor total para findar o
processo, utilizando-se deste instituto.
No começo do estudo desta matéria, citou-se a possibilidade de utilização
do processo falimentar como forma de pressionar a empresa em crise a
quitar certa dívida e o fundamento para o uso inadequado da legislação
falimentar é exatamente a elisão. Não que seja um erro contido na lei, ao
contrário, trata-se de medida eficaz; o que se questiona é a utilização do
processo falimentar, visando ao recebimento da dívida, ao contrário do
ajuizamento de ação como a de execução ou de cobrança.
Voltando ao tramite do processo, se feita a elisão, basta ao juiz analisar
os valores e, em estando correto o pagamento, resta-lhe a opção de encerrar
o processo falimentar, vez que o motivo que originou o processo (dívida) foi
extinto.
Mas, imaginando-se que o juiz saiba que a empresa em crise deve para
diversos credores, ainda assim encerrará o caso ou dará continuidade ao
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
processo? A legislação é clara sobre o assunto, determinando que, em caso
de elisão, o processo será extinto!
Não havendo a elisão, a requerida poderá se defender, como dito, através
da apresentação de seus argumentos, via contestação. Assim sendo, o juiz
terá que analisar ambos os argumentos, tanto do autor como da ré. Para se
ter idéia, a empresa em crise poderá alegar em sua defesa a nulidade do
documento juntado pelo credor, por se tratar de documento falso, por
exemplo, o que, aliás, é mais comum do que se pode imaginar.
Outro caso corriqueiro se refere à quitação do título já ocorrida antes do
início do processo. Em certa oportunidade, acompanhamos processo
falimentar, como advogado da empresa ré, que havia pago duplicata
entregando o valor correspondente ao representante comercial (RCA) da
credora, que se apropriou ilicitamente da quantia. Em sua defesa, foi juntado
o recibo demonstrando o pagamento do débito e, portanto, o processo foi
encerrado. Casos como este também originam diversos processos
falimentares, seja por falta de sintonia entre os departamentos da empresa
credora ou desorganização propriamente dita.
Viu-se, portanto, que à requerida abrem-se duas possibilidades: quitar
a dívida através da elisão, encerrando definitivamente o processo ou se
defender e aguardar o resultado, que tanto pode ser a extinção da ação
como a sua continuidade, caso os argumentos contidos na contestação não
sejam convincentes.
Mas a legislação traz ainda uma terceira opção à empresa requerida,
qual seja, apresentar a defesa e também efetuar a elisão. O objetivo da ré
é, de uma forma ou outra, extinguir o processo, porém muitos questionam a
razão pela qual a empresa não faz apenas a elisão por si só. Claro que há
razão para isso. Entenda.
Se a empresa faz o pagamento (elisão) o processo se encerra, sendo
que as custas e honorários de sucumbência são pagos pela requerida, pois
assumiu que possuía dívida.
Já se a ré apresenta sua defesa e também faz a elisão, tem o juiz o
dever de analisar a contestação e somente se a julgar inapta para impedir o
prosseguimento da ação, deverá determinar o levantamento do valor
depositado pelo credor; no entanto, se a contestação for aceita, além da ré
resgatar o valor que depositou a título de elisão, terá ganho o processo e,
portanto, quem pagará as custas judiciais e honorários de sucumbência será
o autor do processo, aquele que se julgava credor de algum valor.
Foi exatamente o que ocorreu na ação anteriormente citada. Certa
empresa acreditava ser credora de duplicata, que, no entanto, já havia sido
paga. Ao defender a empresa cobrada, optou-se em fazer a apresentação
da defesa acompanhada da elisão, pois poderia o juiz interpretar que o
representante comercial não tinha poderes para receber valores em nome
da representada (autora do processo), então, por garantia e estratégia
(mostrar a boa-fé), juntamente à contestação se fez o depósito da quantia.
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DIREITO EMPRESARIAL
Mas, o juiz, ao analisar o caso e vendo o recibo de pagamento, não viu
motivos para a continuidade do processo, extinguindo-o.
Por outro lado, apresentada somente a contestação e não existindo
elementos suficientes para encerrar o processo, será proferida SENTENÇA
DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA cujo conteúdo será publicado no Diário Oficial
e, se possível, em jornal ou revista de grande circulação. Concomitantemente
serão intimados o Ministério Público, a Receita (Federal, Estadual e Municipal)
e a Junta Comercial para as providências cabíveis e acompanhamento da
ação.
Com a decretação da falência, em virtude da complexidade do processo,
o juiz indicará pessoa competente e habilitada para administrar a massa
falida. Na legislação anterior tal pessoa era denominada de SÍNDICO,
passando, atualmente a ser chamada de ADMINISTRADOR JUDICIAL.
Observa-se, assim, que a finalidade do administrador judicial é gerir
a massa falida, os bens e as dívidas da sociedade que teve a falência
decretada e não dirigir a própria sociedade. Durante toda a falência, a
empresa continuará a ser administrada por quem já o fazia, salvo se o motivo
real da crise esteja diretamente ligado à gerência do negócio.
Em relação à figura do administrador judicial, além da mudança de sua
nomenclatura, a grande inovação refere-se à possibilidade de o juiz nomear
pessoa física ou jurídica, pois, na legislação anterior, somente era possível
a nomeação de pessoa física.
Atualmente, os juízes procuram indicar pessoas de sua confiança,
preferencialmente formados em Direito, Economia, Administração ou
Contabilidade, áreas do conhecimento diretamente ligadas à falência. Melhor
ainda se o administrador tiver formação em mais de uma destas áreas, pois
terá maior facilidade em desempenhar sua função.
E foi exatamente por este motivo que a nova legislação trouxe a
possibilidade de se admitir administrador judicial, pessoa jurídica. A finalidade
é fazer surgir sociedades cujos sócios sejam pessoas com graduações
diversificadas, ou seja, advogado, contador, administrador ou qualquer outra
área, de forma que a função será, em tese, melhor desempenhada do que a
seria por uma única pessoa física.
Adentrando o assunto, compete ao administrador judicial executar
duas principais FUNÇÕES:
a) auxiliar o juiz na administração da falência;
b) representar o interesse dos credores.
Por desempenhar cargo de confiança, auxiliando o Poder Judiciário, o
administrador judicial, caso pratique atos ilegais ou ilícitos, será punido como
se funcionário público fosse. Veja bem, o administrador judicial não se torna
MASSA FALIDA: o conjun-
to de ativo e passivo da fa-
lida. Sua formação se dá
através da arrecadação dos
seus bens, feita pelo admi-
nistrador judicial, que pas-
sa se torna o responsável
por sua guarda e zelo.
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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
funcionário público, mas a ele serão aplicadas as penas previstas no Código
Penal para os crimes praticados por funcionários públicos.
Em virtude das atribuições que lhe competem, são IMPEDIDOS de exercer
a função:
a) Juízes, promotores, delegados de polícia, funcionários públicos;
b) administrador que nomeadoem outra falência nos 5 anos
anteriores foi destituído da função, não prestou contas no prazo
ou teve as contas desaprovadas.
c) pessoa que mantiver parentesco, amizade ou inimizade com
sócio(s) da sociedade.
No decorrer do desenvolvimento da atividade, poderá ocorrer a
necessidade de se SUBSTITUIR o administrador, visando permitir a
continuidade dos trabalhos, sem comprometer o desenrolar do processo
falimentar. Esta alteração não decorre de ato danoso praticado pelo
administrador judicial, mas por surgimento de fato novo. Há inúmeros
exemplos: falecimento do administrador judicial, mudança de cidade,
acometimento de doença ou incapacidade física ou mental, aprovação em
concurso público, entre tantos outros.
Nesta hipótese, não tendo o administrador dado justa causa ao
encerramento de suas atividades, terá direito à remuneração proporcional
ao trabalho realizado até a data de sua saída, o que não ocorre no caso de
sua DESTITUIÇÃO, vez que esta decorre de sanção que lhe é imposta em
virtude de não-cumprimento de suas funções ou atitudes contrárias ao
interesse da massa falida, dentre os quais se destacam inobservância de
prazo legal, renúncia injustificada e prática de atos ilícitos.
Acerca da questão da REMUNERAÇÃO, convém ressaltar que, em seu
cálculo, estabelece a legislação como valor máximo 5% do valor de venda
dos bens da falida, devendo o juiz levar em consideração três critérios:
a) empenho e qualidade do serviço prestado;
b) valor do passivo e quantidade de credores;
c) comparativo com valores praticados no mercado.
Em síntese, acerca do administrador judicial, os pontos antes
abordados são os que merecem maior destaque.
Lembre-se: o juiz administra o PROCESSO falimentar e contará com o
apoio de auxiliares, dentre eles, o administrador judicial que administra a
MASSA FALIDA.
Outro auxiliar do juiz imprescindível ao desfecho do processo falimentar
não é pessoa, mas sim, um órgão denominado ASSEMBLÉIA DE CREDORES.
Possui legitimidade para sua CONVOCAÇÃO o próprio juiz bem como
os credores que representem, no mínimo, 25% do valor total dos créditos
145
DIREITO EMPRESARIAL
de determinada classe de créditos. Há três classes de crédito: i) decorrentes
da relação de trabalho ou de acidente de trabalho; ii) créditos com garantia
real, ou seja, oriundos de dívidas da falida cujos credores receberam bens
em garantia, como ocorre, por exemplo, no financiamento bancário para
aquisição de maquinários, em que estes são dados em garantia da quitação
do contrato e iii) créditos quirografários, com privilégio especial, geral ou
subordinado, que serão adiante explicados.
O ANÚNCIO da convocação ocorrerá com 15 dias de antecedência da
sua realização, sendo feito através de edital publicado em órgão oficial e em
jornais de grande circulação, no local da sede e filiais da empresa, custeados
pela falida, contendo informações sobre o local, data e hora da assembléia
e a ordem do dia.
No dia estabelecido, iniciados os trabalhos pelo administrador judicial,
deve primeiramente se averiguar o quorum de instalação, sendo exigida a
presença de credores titulares da metade dos créditos de cada classe,
considerando-se o valor total.
Em não havendo quorum mínimo, será feita nova convocação, com cinco
dias de antecedência, sendo que nesta segunda convocação, sua instalação
se dará com qualquer número de credores.
Devidamente instalada, possui a Assembléia de Credores as seguintes
FUNÇÕES:
a) aprovar a constituição do Comitê de Credores/ eleger seus
membros;
b) aprovar, por 2/3 dos créditos, formas de realizar o ativo;
c) deliberar sobre matérias de interesse dos credores.
Saliente-se que a constituição deste órgão é de suma importância
para se beneficiar a maior parte dos credores, independentemente da
espécie de crédito e seu valor. Diversas decisões a serem tomadas pelo juiz
prescindem de conhecimento técnico, peculiares da atividade econômica
desenvolvida pela falida e com a existência deste órgão, o julgador, após
lhe solicitar parecer, terá maior convicção em suas decisões.
Outro órgão que poderá ser composto para auxiliar o juiz é o chamado
COMITÊ, tendo por principais atribuições prestar consultoria e fiscalizar as
ações praticadas no decorrer do processo falimentar.
Por se tratar de órgão de constituição facultativa, o ideal é que somente
venham a existir em processos falimentares extremamente complexos, de
difícil resolução, pois não o sendo, apenas tornará o processo mais lento e,
por vezes, criará tumultos desnecessários.
Qualquer classe de credores na assembléia geral, por sua maioria,
poderá requerer sua formação. Uma vez concebida, terá em sua composição
a presença de um representante indicado pela classe de credores
trabalhistas, como dois suplentes, outro representante indicado pela classe
146
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais com dois
suplentes e, por fim, um representante indicado pela classe de credores
quirografários e com privilégios, com dois suplentes.
Além das duas principais funções anteriormente expostas, há ainda
que se destacar sua participação em relação à possibilidade de impugnação
de crédito, em pedidos de restituição de bens, na venda antecipada de bens,
em concessões de desconto a devedor(es) da falida ou nas formas ordinárias
de realização do ativo.
Demonstrado como se dá a administração do processo falimentar, o
passo seguinte é compreender o desenrolar da ação, a começar pelas
obrigações que são impostas de imediato à falida, nos termos do artigo 98,
da Lei de Falências:
I - assinar nos autos, desde que intimado da sentença declaratória,
termo de comparecimento, com a indicação do nome,
nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio,
devendo ainda declarar, para constar do dito termo:
a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida
pelos credores;
b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova;
c) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os
sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores,
apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do
respectivo registro, bem como suas alterações;
d) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros
obrigatórios;
e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu
objeto, o nome e endereço do mandatário;
f) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no
estabelecimento;
g) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;
h) informar suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança
e processos em andamento em que for autor ou réu;
i) o compromisso de guarda e conservação dos bens sob depósito;
II. depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de
comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem
entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por
termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz;
III.não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem
motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar
procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;
147
DIREITO EMPRESARIAL
IV. comparecer a todos os atos da falência, podendo ser
representado por procurador, quando ocorrerem motivos
justificados;
V. entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e
documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para
serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder
de terceiros;
VI. prestar verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas
pelo juiz, administrador judicial, credor ou representante do
Ministério Público, sobre circunstâncias e fatos que interessem
à falência;
VII.auxiliaro administrador judicial com zelo e presteza;
VIII.examinar as declarações de crédito apresentadas;
IX. assistir ao levantamento, à verificação do balanço e exame dos
livros;
X. examinar e dar parecer, sempre que for determinado pelo juiz;
XI. apresentar, dentro do prazo determinado nesta lei, a relação
de seus credores.
Estabelece tal lei que o não-cumprimento das obrigações transcritas será
tratado como crime de desobediência, imputado aos administradores da
falida.
Outro assunto que merece abordagem é a suspensão dos juros durante
a tramitação do processo. Ora, o estado de falência significa a insuficiência
da falida em quitar seus débitos, assim, nada mais justo que se apliquem os
juros já vencidos no momento da sentença declaratória da falência.
O andamento do processo depende da chamada verificação e
habilitação de créditos, procedimento realizado pelo administrador judicial,
com o auxílio de profissionais especializados, visando identificar a totalidade
de credores e o valor total do crédito, comparando-os com os dados
constantes nos livros contábeis pertencentes à falida. Findo o procedimento
de verificação, o administrador publicará o resultado, oportunidade para
qualquer credor impugnar, justificando sua razão. Após a análise do relatório
final e de suas impugnações, o juiz homologará a relação de credores, donde
se extrai detalhadamente o nome do credor, o crédito que possui e sua
classificação.
Faz-se, então, a liquidação que é a conversão do patrimônio da falida
em dinheiro para ser distribuído entre os credores, respeitando-se a seguinte
ordem de preferência:
I -créditos derivados da relação de trabalho, limitados a 150
salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes do
trabalho;
148
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
II - créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, com exceção das multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre
a coisa dada em garantia;
V - créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta lei;
VI - créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não-previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelos produtos dos bens
vinculados ao seu pagamento;
VII – créditos decorrentes de multas contratuais e penas
pecuniárias por infração das leis penais e administrativas,
inclusive multas tributárias e
VII - créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos de qualquer natureza dos administradores da
empresa sem vínculo trabalhista, bem como dos cotistas,
acionistas controladores e diretores.
Além de obedecer esta ordem preferencial de pagamento, deve-se
primeiramente haver a quitação dos créditos chamados extraconcursais,
compreendidos por:
a) remuneração do administrador judicial e seus auxiliares;
b) quantias fornecidas à massa pelos credores;
c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo
e distribuição do seu produto, bem como custas do processo
de falência;
d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa
falida tenha sido vencida e
e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados
durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência
149
DIREITO EMPRESARIAL
e tributos relativos a fatos gerados ocorridos após a decretação
da falência.
Com o pagamento de todos os credores, extinguem-se as obrigações
da empresa em crise. Caso haja saldo decorrente da venda do ativo e
pagamento dos credores, este será entregue ao empresário e distribuídos
entre os seus sócios. Na história do direito falimentar não houve um único
caso em que se conseguisse pagar todos os credores, quanto mais ratear
saldo entre os donos da falida.
Procurou-se com esta breve apresentação, destacar os pontos relevantes
do processo falimentar, demonstrando a sua formação, desenvolvimento e
regras para pagamento dos credores, com a conseqüente extinção.
Posto isso, se dará início ao estudo da recuperação de empresas.
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
A mesma lei que criou a falência também disciplina o assunto em
comento, dividindo a recuperação de empresas em duas modalidades
completamente distintas entre si: Recuperação Judicial e Homologação Judicial
de Acordo de Recuperação Extrajudicial.
Tendo por finalidade impedir o encerramento da atividade
econômica, mas sim recuperá-la, ambas as espécies de recuperação devem
servir de instrumento impeditivos da quebra do empresário nos casos em
que se possa vislumbrar razões para sua continuidade, considerando-se
aspectos relevantes como sua importância social, o quantitativo de
empregados, a tecnologia empregada, o volume do ativo e passivo, o tempo
de existência da empresa e seu porte econômico.
Isso porque ao longo da história jurídica na tentativa de se reerguer
empresas em crise, o cenário demonstra que muitas não mereciam o
tratamento para se recuperar, mas sim a decretação de sua falência!
Por essa razão, ainda que o juiz encontre no processo todos os
requisitos necessários à formação do processo de recuperação judicial ou
extrajudicial, deverá analisar o fator merecimento, ou seja, se a empresa
requerente terá condições de dar continuidade às suas atividades, pois muitas
somente acionam o Poder Judiciário intuindo ganhar tempo ao criar falsa
expectativa a seus credores.
O pedido de recuperação judicial poderá ser feito por qualquer empresário,
ou seja, empresário individual (firma individual) ou sociedade empresária.
Repare que possui legitimidade para requerer a recuperação judicial o mesmo
sujeito que pode sofrer o pedido de falência e, por assim ser, não o pode
fazê-lo as pessoas físicas, as sociedades simples e cooperativas bem como
as pessoas jurídicas previstas no artigo 2º. da L.F., estudados no início desta
unidade.
No entanto, diferentemente da falência, além de se enquadrarem no
requisito empresarialidade, somente obterão o benefício os empresários que
CONCOMITANTEMENTE:
150
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
a) não estejam falidos;
b) tenham, no mínimo, 2 anos de existência;
c) não tenham requerido recuperação judicial há pelo menos 5
anos (micro e pequenas empresas, em 8 anos) e
d) tenham sócio controlador/administrador sido condenado por
crime falimentar.
Estando o empresário em crise, cuja comprovação dar-se-á através
da apuração dos dados contábeis e se enquadrando nesses requisitos,
poderá requerer o pedido de recuperação da empresa, devendo atingir seu
objetivo através dos MEIOS contidos no artigo 50, da Lei de Falências, bem
como quaisquer outros que julgar necessários, já que os citados na lei são
apenas alguns exemplos, quais sejam:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação
pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,
constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,
respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação de seus órgãos administrativos;
V –concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e de poder de veto em relação às matérias que o
plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à
sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou
sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer
natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de
recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito
rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
151
DIREITO EMPRESARIAL
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,
em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
O processo de recuperação judicial, assim como a homologação de acordo
de recuperação extrajudicial possui características bem peculiares, a começar
pela inexistência de réu.
A recuperação é a modernização jurídica da antiga concordata e sua
finalidade é pedir ao juiz ajuda para se livrar da crise. Por esse motivo que
foi dito anteriormente que a comprovação da crise será feita por análise
contábil, vez que, diferentemente da falência, não há um credor específico
demonstrando existência de dívida vencida e não paga. Aqui a própria
empresa ASSUME sua situação ruinosa, socorrendo-se ao Poder Judiciário
para impedir, principalmente, que qualquer credor peça sua falência, que,
como exaustivamente comentado, é mais agravosa que a recuperação
em si.
A partir deste ponto, far-se-á primeiramente o estudo do processo da
recuperação judicial, passando-se, posteriormente, ao da extrajudicial.
O início do processo de recuperação judicial ocorre com o protocolo da
Petição Inicial, inaugurando a primeira fase processual, denominada FASE
POSTULATÓRIA.
Este documento deverá trazer detalhes do empresário, sua importância
social e motivos para justificar o recebimento do benefício, ou seja, a
concessão da recuperação judicial a fim de lhe permitir enfrentar a crise
através dos meios contidos no artigo 50 ou outros desejados.
Em ANEXO (e não na própria petição inicial), serão juntados documentos
comprobatórios das alegações nela contidas, a saber:
- exposição da causa: este documento tem por fim DETALHAR de
forma pormenorizada todas as razões que deram origem à crise,
sendo trivial ressaltar que os motivos ensejadores do problema
devem estar diretamente ligados à própria empresa, vez que
fatores externos não são passíveis de se solucionar em prol de
uma sociedade empresária específica. Para aclarar: uma das
maiores fabricantes de calçados do Brasil, responsável por
abastecer tanto o mercado interno como externo, requereu a
recuperação judicial alegando em sua exposição de causa três
razões para a crise: valorização do Real frente ao dólar, entrega
de calçados chineses no Brasil com baixo preço e elevadas taxas
e juros cobrados em contratos de financiamento. Das três
causas, apenas a última depende de atuação da calçadista para
sua resolução, vez que as duas primeiras referem-se à questões
econômicas e sua alteração depende de medidas tomadas pelo
Governo Federal. Realmente estas duas situações interferem
152
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
diretamente nos negócios, mas, ao se analisar os meios de
recuperação citados no artigo 50 da L.F. não se encontrará
remédio para o problema. Portanto, a elaboração da exposição
da causa terá que ser extremamente criteriosa para convencer
o juiz que há solução para o problema, já que ao apontar motivos
decorrentes de planos econômicos ou políticos não conseguirá
o empresário, no momento oportuno, apresentar a forma de
saná-los;
- demonstrações contábeis e relatório;
- relação de credores;
- documentos societários: juntar ao processo contrato ou
estatuto social e todo documento ligado à composição
societária;
- bens de sócio ou acionista controlador e dos administradores:
descrever os seus bens pessoais, através de planilha, pois,
eventualmente, poderão ser dados em garantia no decorrer
do processo;
- extratos bancários e de investimentos;
- certidões de protestos;
- relação das ações judiciais em andamento.
Vê-se que a montagem do processo de recuperação judicial é trabalhosa
e a preparação e redação de toda a documentação depende do labor de
profissionais diversos, como advogados, contadores e administradores de
empresa.
Estando em conformidade com a exigência legal, o juiz do caso dará
andamento ao processo através de ato chamado DESPACHO DE
PROCESSAMENTO, cujo conteúdo se fará nomeação do administrador
judicial, se determinará a dispensa de apresentação de Certidão Negativa
de Débito para o exercício da atividade e a suspensão de todas as ações e
execuções que tramitam contra a empresa em crise (com exceção das ações
cíveis com quantia ilíquida; reclamações trabalhistas; execuções fiscais;
execuções promovidas por credores não sujeitos à recuperação judicial),
além de se exigir a apresentação de contas demonstrativas mensais com
relato da situação financeira no decorrer do processo e, por fim, a intimação
do Ministério Público e comunicação à Fazenda Pública (Receita Federal,
Estadual e Municipal).
Em seguida será feita publicação da decisão do juiz, através de edital na
imprensa oficial, descrevendo o resumo do pedido, a relação dos credores,
o despacho de processamento, a especificação dos prazos de interesse dos
credores e fazendo a convocação da Assembléia de Credores.
Com esta publicação se abre prazo de 60 dias para que a empresa
requerente da recuperação judicial apresente seu PLANO DE
153
DIREITO EMPRESARIAL
RECUPERAÇÃO JUDICIAL, através do qual relatará os meios que pretende
empregar para sair da crise, quitando seus débitos e comprovando sua
condição de continuidade da atividade econômica.
Este documento deverá vir acompanhado de outros dois relatórios:
1) demonstração da viabilidade econômica e
2) laudo de avaliação patrimonial e econômico-financeiro.
A elaboração do plano de recuperação judicial deve estar em sintonia
com a exposição das causas, pois, fazendo uma comparação análoga, a
exposição das causas aponta a doença e o plano de recuperação judicial, o
remédio.
Ao redigi-lo, o profissional deve priorizar, por exigência legal, o pagamento
dos direitos trabalhistas vencidos à data do pedido, demonstrando condições
de fazê-lo no prazo de um ano.
Caso haja qualquer bem pertencente à empresa em crise, que esteja
onerado, ou seja, por contrato fora anteriormente dado em garantia a certo
credor e, pretendendo vendê-lo para capitalizar a sociedade, no plano, deverá
constar a concordância deste credor.
Outro critério contido na legislação refere-se aos créditos em moedas
estrangeiras, que deverão manter a regra inicialmente combinada acerca
da indexação contratada, ou seja, o método de conversação de moeda
estabelecido.
Com a juntada do plano de recuperação judicial ao processo e havendo
objeção de qualquer credor, o juiz determinará o feitio de VOTAÇÃO para
que os credores o aprovem ou o rejeitem, através da Assembléia de Credores,
no prazo máximo de 150 dias a contar do despacho de processamento.
Participam da votação os credores de três classes distintas:
CLASSE 1 - credores com garantias reais;
CLASSE 2 – credores quirografários, com privilégio esubordinados;
CLASSE 3 – credores trabalhistas.
Para a aprovação do plano, o resultado da votação terá que obter,
CUMULATIVAMENTE:
a) classe 1: aprovação de mais da metade dos CREDORES
presentes e mais da metade do valor dos créditos;
b) classe 2: aprovação de mais da metade dos CREDORES
presentes e mais da metade do valor dos créditos;
c) classe 3: aprovação de mais da metade dos CREDORES
presentes, INDEPENDENTEMENTE.
154
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
Apurada a votação e sendo REJEITADO o plano, resta ao juiz decretar
a falência da empresa, ou seja, o pedido de recuperação por ela ajuizado
se converterá em sua falência. Por esta razão, reitere-se que a elaboração
da exposição das causas deve estar absolutamente em consonância com o
plano de recuperação judicial e este deverá agradar aos credores
pertencentes às três classes anteriormente descritas.
No entanto, caso a votação não atinja esses índices, ANTES de decretar
a falência, poderá o juiz APROVAR o plano caso os votos tenham trazido o
seguinte resultado CUMULATIVO:
a) aprovação dos credores que representem mais da metade do
valor de todos os créditos presentes à Assembléia de Credores;
b) aprovação segundo as regras anteriormente expostas de duas
classes;
c) aprovação de mais de 1/3 dos votos da classe que o rejeitou.
Obtendo a votação este resultado, o juiz decidirá se irá aprovar ou
rejeitar o plano de recuperação.
Com sua aprovação, é juntado ao processo o plano aprovado, iniciando-
se a contagem de prazo de cinco dias para a empresa apresentar as
certidões negativas de débitos tributários.
Esta regra apresenta absoluta falta de sintonia com o propósito da
legislação que disciplina a recuperação judicial. As citadas certidões
negativas somente são expedidas se a sociedade requerente NÃO possuir
qualquer débito tributário! Ora, toda sociedade em crise na história dos
casos de falências e recuperações apresentavam dívidas tributárias.
Com tal exigência toda a tramitação do processo, seus custos e suas
perspectivas se desmoronam, pois o processo será convertido em falência!
E ciente disto, o Poder Judiciário tem preferido dar continuidade ao
processo mesmo na ausência da apresentação das certidões negativas de
débitos tributários.
Prova desta situação ocorreu no processo de recuperação judicial
requerido pela Companhia Aérea Varig, abrindo precedente para os casos
posteriormente ajuizados.
No entanto, isto não quer dizer que os juízes de outros processos
tenham que fazer o mesmo, na verdade, devem seguir o previsto na
legislação, ou seja, não apresentada a CND tributária, far-se-á a conversão
da recuperação judicial em falência.
Apresentada a CND tributária será concedida a recuperação judicial.
Note bem: somente nesta fase é que se concede o benefício. O que foi
estudado até este ponto são fases de análise dos pressupostos e de
deliberação.
155
DIREITO EMPRESARIAL
Com a concessão da recuperação, será expedido ofício à Junta
Comercial que fará constar juntamente ao nome empresarial a expressão
“Em Recuperação Judicial”. Com isto, a empresa em crise passará a adotar
referida expressão em seu nome para todos os fins. Por exemplo, se a
sociedade é denominada Agropecuária Terra Rocha Ltda, passará a se chamar
Agropecuária Terra Rocha Ltda Em Recuperação Judicial.
Inúmeras críticas foram feitas a esta exigência legal no sentido de já
estar a sociedade sem credibilidade perante seus fornecedores e, portanto,
com a nova denominação causará maior desconfiança no mercado e até
temor para novos fornecedores e clientes.
A Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos requereu e obteve a
concessão da recuperação de empresa para superar sua crise e está
conseguindo cumprir as obrigações assumidas no plano de recuperação
sendo que diversos consumidores sequer sabem desta situação, que fora
noticiada pela imprensa em várias oportunidades, porém todas as pessoas
que negociam com a Parmalat encontram em seus contratos a expressão
“Em Recuperação Judicial”.
Por fim, iniciada a concessão do plano de recuperação judicial, terá o
empresário dois anos para concretizá-la, cumprindo todas as obrigações
assumidas e na hipótese de seu descumprimento, o juiz converterá em
falência.
RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
Viu-se que a Recuperação de Empresas é dividida em Recuperação
Judicial e Extrajudicial.
Esta última hipótese de recuperação tem a mesma finalidade da
anteriormente estudada, ou seja, manter ativa a empresa, preservando os
postos de trabalho, o recolhimento de impostos, etc.
Na recuperação extrajudicial, como o próprio nome diz, a negociação
com os principais credores ocorre fora (extra) do Poder Judiciário
(extrajudicial). Ao identificar a instalação da crise e a impossibilidade de
pagamento das obrigações assumidas, o empresário poderá reunir seus
principais credores para lhes apresentar a maneira que pretende se utilizar
para solucionar o problema.
Claro que nenhum credor convocado a participar desta reunião é
obrigado a aceitar as condições apresentadas, podendo, inclusive, ao
vislumbrar a crise assumida pela devedora ajuizar pedido de sua falência,
desde que se enquadre nos requisitos elencados em lei, estudados no
capítulo referente à falência.
No entanto, havendo aprovação do plano apresentado por 3"5 (três
quintos) dos credores de cada classe, o empresário em crise elaborará
documento que será encaminhado, agora sim, ao Poder Judiciário para ser
HOMOLOGADO pelo juiz. A única providência a ser adotada pelo julgador é
156
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
analisar o montante da dívida e o percentual de credores que aderiram ao
plano.
Posteriormente, é feita a publicação através de edital em jornal de
grande circulação na cidade sede (e filiais, caso existam) do empresário
devedor, convocando eventuais credores para impugnarem o plano de
recuperação extrajudicial apresentado no prazo de 30 dias.
Nos próximos 5 dias seguintes ao término deste prazo, o juiz se
pronunciará pela concessão ou negativa do plano de recuperação
extrajudicial.
Não o concedendo, por acatar a impugnação dos credores, o
processo se encerra, podendo, então, o empresário requerer a
Recuperação Judicial ou sofrer o pedido de falência de qualquer credor
que possua condições de fazê-lo.
Com a concessão, deverá o empresário cumprir o plano na forma e prazo
nele previstos.
CRIMES FALIMENTARES.
Para se encerrar o estudo da legislação falimentar se faz imperioso
demonstrar a existência de alguns crimes que podem vir a ocorrer,
principalmente tendo por intuito “esconder” patrimônio do empresário em
crise, visando preservá-lo e revertê-lo, futuramente, em prol dos donos da
empresa.
Ao criá-los, pretendeu o legislador causar temor e impedir que o
empresário se utilize de artifícios ilícitos para lesar os credores.
Compete ao representante do Ministério Público (Promotor de Justiça)
oferecer a denúncia para a apuração da prática de quaisquer crimes
considerados falimentares, a seguir estudados. Não o fazendo e estando
evidente a prática do ilícito penal, tanto o administrador judicial como qualquer
credor habilitado poderão oferecer ação penal para análise e julgamento do
ato criminoso supostamente praticado.
O primeiro crime é chamado de FRAUDE A CREDORES cuja configuração
ocorre quando o empresário praticar qualquer ato fraudulento causador de
prejuízo aos credores. O crime pode acontecer tanto antes da decretação
da falência como no decorrer do processo e a pena a ser aplicada varia de
três a seis anos, acrescida de multa. Segundo o artigo 168 da Lei de Falências,
em seu § 1º., esta pena pode ser aumentada de um sexto a um terço nos
seguintes casos:Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo
aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida
para si ou para outrem.
 Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
157
DIREITO EMPRESARIAL
158
UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO
 No decorrer do estudo da falência bem como da recuperação de empresa
foi dito que se faz necessária a apresentação de dados contábeis para
averiguação da real situação do empresário. A não exibição destes
documentos acarreta o crime de OMISSÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS
OBRIGATÓRIOS, punível com pena de um a dois anos e multa.
Com a decretação da falência, os sócios da falida tornam-se impedidos
de exercerem qualquer atividade empresarial e ao descumprirem esta regra
praticam EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, crime com pena de um a quatro
anos e multa. Para evitar a configuração deste crime, muitas pessoas criam
novas empresas em nome de seus próprios filhos, de cônjuge ou de terceiros,
chamados de laranja; no entanto, caso seja apurada a participação do
impedido, configura-se o citado crime.
É HORA DE SE AVALIAR!
Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de
estudo, presentes no caderno de exercício! Elas irão ajudá-
lo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia
no processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija
as respostas no caderno e depois as envie através do nosso
ambiente virtual de aprendizagem (AVA) ou pelo correio (em
formulário próprio). Interaja conosco!
Chegamos ao final da nossa disciplina Direito Empresarial, percorrendo
todo o caminho trilhado pelos exercentes de qualquer atividade econômica.
O percurso, como vimos, é árduo e poucos sobrevivem. As estatísticas
divulgadas pela imprensa demonstram o encerramento constante de
empresas de pequeno, médio e grande porte e, em seu socorro, foi criada a
atual legislação falimentar.
Previu o legislador a falência como forma de extinguir a empresa em
crise e distribuir aos credores seu patrimônio ou valor equivalente de sua
venda.
Houve ainda previsão legal para a própria empresa evitar sua falência,
ajuizando o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.
Finalmente, vimos os principais crimes passíveis de ocorrência tanto
antes, quanto durante ou depois do processo falimentar.
O aprendizado via ensino a distância exige grande esforço e dedicação
dos alunos; portanto, parabéns por seu empenho e espero ter, ao menos,
atingido o intento maior de todo educador: ter despertado o interesse pela
matéria!