Direito natural ao positivismo

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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Distinções entre direito natural e direito positivo 
A expressão “positivismo jurídico” deriva da locução direito positivo contraposta à locução direito natural, de modo que, para compreendermos o significado do “positivismo jurídico” necessário é antes termos bem clara a distinção proposta.
A distinção entre direito natural e direito positivo não é nova, apesar de se fazer presente na atualidade, mas remonta às próprias discussões, na Grécia antiga, entre Sócrates e os Sofistas sobre aquilo que é por natureza (physis) e aquilo que é por convenção do homem (thésis).
Também se fazia presente em Aristóteles e Platão: 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Na obra Ética a Nicômaco, de Aristóteles, encontramos a seguinte passagem: 
Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em a lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada (p. 144-145)
Nesta obra, o direito positivo é chamado de direito legal (nomikón díkaion) e o natural é chamado physikón. 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Aristóteles faz a distinção entre o direito positivo e o direito natural por dois critérios:
1º) (a) o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia; (b) o direito positivo é aquele circunscrito à comunidade jurídica em que é posto; 
2º) (a) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo a que delas tenha o sujeito, existem independente de parecerem boas ou más para uns e outros; (b) o direito positivo é aquele que estabelece ações que, uma vez reguladas pela lei, se tornam obrigatórias.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Mesma dicotomia entre direito natural e direito positivo é encontrada no direito romano, constando, nas Instituições o jus naturale; o jus gentium; e o jus civile.
Para os romanos, o jus gentium equivale ao direito natural e se refere à natureza; e o jus civile ao direito positivo, traduzido pelas estatuições do populus.
Dois critérios para os romanos: 
1º) (a) o jus civile (direito positivo) é delimitado a um determinado povo; e (b) o jus gentium (direito natural) não;
2º) (a) o jus civile é posto pelo povo; e o jus gentium pela natureza. 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Mais tarde os romanos agregaram mais outro critério:
3º) (a) o jus gentium permanece imutável no tempo; e o (b) jus civile muda com o tempo, podendo uma norma ser anulada ou mudada pelo costume ou por outra Lei.
No Digesto (compilação de obras dos jurisconsultos romanos, como Ulpiniano), também encontramos a distinção clássica sob duas perspectivas:
1ª) (a) o direito natural é universal e imutável (sempre); (b) enquanto o direito positivo é particular, no tempo e no espaço;
2ª) (a) o direito natural estabelece aquilo que é bom (juízo moral); (b) o direito positivo estabelece aquilo que é útil (juízo econômico ou utilitário). 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
No pensamento medieval, a distinção também aparecia, sendo o direito positivo aquele posto pelo homem, enquanto o direito natural não era posto por este, mas por algo (ou alguém) que está acima deste, como a natureza (ou Deus).
- Na era moderna, para os jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, o direito natural consiste no conjunto de todas as leis, que, por meio da razão, fizeram conhecer-se, sendo que a razão decorre da natureza das coisas. O direito positivo é o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada do legislador. 
O critério se dirige ao modo pelo qual os destinatários vem a conhecer as normas: direito natural – obtida pela razão; direito positivo – conhecida por vontade do legislador. 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
SEGUNDO NORBERTO BOBBIO, O LIMITE ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO SE EVIDENCIA: “a esfera do direito natural limita-se aquilo que se demonstra a priori; aquela do direito positivo começa onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade do legislador. 
Ex. usucapião – é direito positivo; pacta sunt servanda - é direito natural.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
Síntese dos critérios distintivos:
1) universalidade/particularidade (direito natural vale em toda parte; direito positivo fica circunscrito);
2) imutabilidade/mutabilidade (direito natural é imutável; e direito positivo é mutável);
3) natura/potestas populas (direito natural vem da natureza; e direito positivo da construção do povo);
4) ratio/voluntas (direito natural decorre da razão; e direito positivo da vontade do legislador);
5) comportamentos regulados por um e por outro (direito natural os comportamentos podem ser bons e maus em si mesmos; direito positivo são indiferentes em si mesmo, mas, quando regulados, conservam a obrigatoriedade;
6) bom/útil (direito natural estabelece aquilo que é bom; e direito positivo aquilo que é últil).
DO JUSNATURALISMO AO POSITIVISMO 
JUSNATURALISMO
O direito natural seria um direito composto de princípios que são próprios do ser humano, que nascem da sua consciência, da sua razão, princípios relacionados com a própria natureza humana.
*** Na obra Antígona, o que tem por traz é a concepção de direito natural, sobretudo, quando a protagonista pretende a supremacia do direito natural sobre qualquer outra ordem jurídica, o que se revela no diálogo com o rei Creonte, quando este proibiu o sepultamento do seu irmão Polinice, por ter se rebelado contra Tebas, dizendo: “tuas ordens não valem mais do que leis não-escritas e imutáveis dos deuses, que não são de hoje e nem de ontem e ninguém sabe quando nasceram”. 
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Na época clássica, o direito natural não se sobrepunha sobre o direito positivo. O direito natural era considerado um direito comum; e o direito positivo um direito especial, sendo que, quando conflitassem, nas civitas, um direito natural com um positivo, prevaleceria este último (lex specialis derogat generali) – é o caso da Antígona, onde o direito positivo de Creonte prevaleceu sobre o direito natural, dos Deuses, não escrito.
Na Idade Média, o direito natural prevaleceu sobre o direito positivo, sendo o primeiro visto como norma fundada na vontade de Deus.
	*** Nada obstante esta distinção de grau, isso não implicava numa qualificação diversa, tanto o direito natural, como o direito positivo, eram qualificados como direito, na mesma acepção do termo. 
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O “positivismo jurídico” surge então quando o direito natural e o direito positivo não são mais considerados no mesmo sentido, mas o direito positivo passa exclusivamente a significar o sentido do direito.
É, por obra do positivismo jurídico, que ocorre a redução de todo direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é o direito e o direito natural não é direito.
Segundo Bobbio, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo (p. 26). 
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Breve contextualização histórica da passagem da concepção jusnaturalista à positivista
** O marco histórico fundamental desta transposição dirige-se à formação do Estado Moderno, que surge com a dissolução da sociedade medieval.
- A sociedade medieval era pluralista, visto que constituída por uma pluralidade de agrupamentos sociais (feudos, chefes de família, etc) cada qual dispondo de um ordenamento jurídico próprio: o direito se apresentava apenas como um fenômeno social, produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil.
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Com a formação do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, sobretudo, o de criar o direito.
Se consideramos que o Direito é um conjunto de normas de conduta que precisam ser observadas,
sob pena da interven-ção de um terceiro (arbitro ou juiz), para dirimir a controvér-sai decorrente da violação da norma, compreendemos porque antes se falava em direito natural e positivo (concepção dualista) e, depois de um certo tempo, ficamos apenas com a expressão direito positivo (concepção monista).
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Antes do surgimento do Estado moderno, avocando para si a tarefa de elaborar as normas de condutas, os juízes dirimiam as controvérsias entre os particulares, buscando a norma a aplicar ao caso concreto, de acordo com os costumes ou com os critérios de equidade. Depois da criação do Estado moderno, o julgador deixou de ser visto como mero órgão da sociedade, tornando-se órgão do Estado, de modo que, nas resoluções das controvérsias, incumbiria aplicar as regras, agora, emanadas pelo Estado.
Um dos filósofos deste período é Thomas Hobbes, para quem o estado da natureza (direito natural – leis naturais – que só me obrigo a cumprir se o outro também a respeita) constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os outros. Para sair desta condição, é preciso criar o Estado, ou seja, atribuir-se toda força à uma só instituição: o soberano.
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A partir do momento em que se constitui o Estado, deixa, portanto, de ter valor o direito natural e o único direito que passa a valer é o civil ou o posto pelo Estado.
Para Thomas Hobbes, o Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem.
Desta definição, ficam claras duas características do positivismo jurídico: o formalismo (não interessa o conteúdo e o fim do direito – ex. não se diz que o direito é constituído de normas para realizar a paz e a justiça ou bem comum); e o imperialismo (o direito é um conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou proíbe dados comportamentos aos seus súditos. 
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Esse processo histórico termina com a era da codificação (final do século XVIII e início do século XIX), através do qual o direito natural fica absorvido pelo direito positivo, dando ensejo ao período do positivismo jurídico propriamente dito. 
A teoria da onipotência (supremacia) do legislador apresenta dupla perspectiva: absolutista e liberal:
Absolutista: elimina poderes intermediários, atribuindo poder pleno e ilimitado ao legislador;
Liberal: garante o cidadão contra as possíveis arbitrariedades do Estado (ex. liberdade do juiz de julgar conforme seu próprio sendo de equidade pode resvalar em arbitrariedade, já, seguindo as regras legais, representa um impedimento a isso.
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A tendência geral do século XVIII reflete-se na obra de Rousseau – Du Contract Social -, na qual o grande genebriano sustentou que o Direito autêntico é aquele que se consubstancia na lei como expressão da vontade geral. 
Para Rousseau, o Direito é a Lei, porque a Lei é a única expressão legítima da vontade geral. O costume não pode prevalecer sobre ela, porque só ela encarna os imperativos da razão.
O marco fundamental da codificação foi o Código Napoleônico de 1804.
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Constitui-se na França e, depois, na Alemanha, com reflexos em outros países, uma escola que pretendia construir o Direito baseado no Código Civil. Essa escola chamou-se “Escola da Exegese”, contra a qual levantam-se várias crítica, mas, na realidade, lançou as bases da Ciência do Direito contemporâneo.
Influências da Escola da Exegese no Direito: clarificação dos conceitos; disciplina dos institutos jurídicos e sistematização lógica.
Crítica: redução do Direito à lei.
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Seguindo a evolução histórica – e do direito –, o que era preciso, agora, então, era garantir o cidadão contra as arbitrariedades do próprio poder legislativo, marcando esse processo a passagem do Estado Liberal para o Estado Democrático.
Revelam-se os expedientes constitucionais neste propósito, em especial: a) a separação dos poderes (o poder legislativo não pertence mais ao poder executivo, mas a um colegiado que age conforme à lei; b) a representatividade (o poder legislativo é expressão da nação inteira, mediante a técnica de representação política.
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NEOJUSNATURALISMO
Retorno do jusnaturalismo com nova roupagem – final do século XIX – traz de volta a ideia do direito natural como sendo o conjunto de princípios indispensáveis ao respeito à dignidade humana.
Principais representantes: Rudolf Stammler e Giogio Del Vecchio
Stammler: direito natural com conteúdo variável, não se concebendo como único, imutável e universal, devendo adaptar-se às condições sociais, de tempo e espaço, além da cultura de cada sociedade – direito como diretriz da justiça.
Del Vecchio: busca integrar o direito natural com o direito positivo, dizendo que este deve conter um mínimo daquele, na essência, para que possa ser justo. 
*** Lacunas do direito – quando o positivismo não consegue responder através do direito positivo, surge uma teoria que procura resgatar o direito natural.