A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
DIREITO CCONSTITUCIONAL I 1 
 
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS* 
Eduardo K. M. Carrion 
Professor de Direito Constitucional 
 
1. Introdução 
 
 Podemos identificar pelo menos dois grandes problemas relacionados com os direitos 
fundamentais. 
 Inicialmente, no contexto de um diálogo intercultural imposto pela internacionalização 
cada vez mais acentuada das relações humanas, a crise da universalidade dos direitos 
fundamentais e a correspondente exigência de superação do etnocentrismo ou mais 
propriamente do eurocentrismo, bem como a adequada necessidade do reconhecimento da 
diversidade de representações da universalidade dos direitos fundamentais. Estreitamente 
ligada a essa problemática, a crise também da insuficiência do paradigma individual que em 
grande parte fundou historicamente a construção dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva 
e na tentativa de superar o relativismo cultural e resgatar um patrimônio comum da 
humanidade propiciado pelo processo civilizatório, a apropriada afirmação de um universalismo 
plural; 
 Depois, a temática da efetividade dos direitos fundamentais, objeto principal dessas 
rápidas reflexões. 
2. Efetividade da norma jurídica 
 
 2.1. A norma jurídica pode ser visualizada em pelo menos três planos distintos, embora 
complementares: 
- o de sua validade, seja filosófica, sociológica ou política, primeiro, relacionada em 
grande parte com a questão da legitimidade da norma jurídica, seja mais especificamente 
jurídica, relativa sobretudo à competência para elaborar a norma jurídica; 
 - o de sua vigência, atinente fundamentalmente à eficácia jurídica da norma jurídica1, e 
 - o de sua efetividade, referente basicamente à eficácia social da norma jurídica. 
 
 
* Texto que serviu de base para exposição feita na Femargs - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho 
do Rio Grande do Sul João Antônio Guilhembernard Pereira Leite para os novos Juízes do Trabalho, Porto 
Alegre, 08/02/2001. Texto publicado na Revista da FEMARGS. Porto Alegre: FEMARGS, nº 4, 
dezembro/2001. p. 17-19. 
 
1 Não se trata aqui de examinar as nuanças e diferenças entre vigência, eficácia, aplicabilidade, existência 
etc. da norma jurídica, bastando por enquanto chamar a atenção para o fato de uma norma jurídica não 
vigente, por exemplo já revogada, ou melhor, não universalmente vigente, poder ser ainda aplicada: haja 
vista a hipótese dos direitos adquiridos. 
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 2.2. Efetividade e falta de efetividade de uma norma jurídica correspondem a pontos 
extremos, a realidade sugerindo situações intermediárias. A rigor, mesmo uma norma 
descumprida apresenta paradoxalmente um mínimo de efetividade. Trata-se num certo sentido 
de uma efetividade remanescente, residual, invisível, por assim dizer. A simples existência dessa 
norma na ordem legal, embora inaplicada, torna a infração por parte da autoridade ou de 
particulares contestável e instável, obrigando-os a uma certa prudência. Além disso, a própria 
evolução da conjuntura política, repercutindo no plano jurídico, pode fazer com que ela passe a 
ter com o tempo maior efetividade. 
 Demais, a norma jurídica pode mesmo assim, isto é, mesmo descumprida ou inaplicada, 
exercer uma função de legitimação da ordem estabelecida, aliás uma das principais funções da 
norma jurídica, ao lado da função reguladora. Em determinados casos, essa função legitimadora 
pode eventualmente ser sua prioritária se não exclusiva função, seu objetivo deliberado. 
 Assinale-se finalmente o fato de uma efetividade suficiente ser para muitos autores 
requisito essencial da própria validade jurídica da norma jurídica. 
 2.3. No plano constitucional, a questão da efetividade é crucial. 
 Na medida em que as Constituições costumam refletir os avanços da luta democrática, 
interessa diretamente aos setores populares o respeito a suas determinações. Entretanto, 
observamos, sobretudo nas sociedades de precária tradição democrática, uma tendência ao 
descumprimento das normas constitucionais que outorgam direitos e liberdades ou que limitam 
o poder. A maior ou menor efetividade das Constituições permitiu aliás que Maurice Duverger 
distinguisse entre Constituições-leis, isto é textos jurídicos efetivos, ainda que comportando 
sempre elementos não aplicados ou pouco aplicados, e Constituições-programas, “destinadas 
a dar uma aparência liberal e democrática a regimes de natureza completamente diferente2. 
 Da mesma forma, lembre-se a célebre classificação ontológica das Constituições de Karl 
Loewenstein, diferenciando entre Constituição-normativa, isto é, viva e efetivamente vivida 
pelos destinatários e detentores do poder, real e efetiva, lealmente observada por todos os 
interessados e integrada na sociedade estatal e esta nela; Constituição-nominal, ou seja, 
carente de realidade existencial; e Constituição-semântica que, embora plenamente aplicada, 
“sua realidade ontológica não é senão a formalização da existente situação do poder político em 
benefício exclusivo dos detentores de fato do poder, que dispõem do aparato coativo do 
Estado”3. 
3. Efetividade da norma constitucional 
 3.1. As primeiras declarações dos direitos foram sobretudo declarações dos direitos 
individuais e políticos. Após a primeira guerra mundial, seu conteúdo ampliou-se 
significativamente, abrangendo matéria econômica e social, caracterizando-se então as 
declarações dos direitos também como declarações dos direitos econômicos e sociais. Essa uma 
das grandes diferenças existentes entre o constitucionalismo clássico, de base individualista, e 
o constitucionalismo social, impulsionado em grande parte pela luta da classe trabalhadora. A 
Constituição da República de Weimar de 1919 serviu de modelo para o constitucionalismo 
 
2 DUVERGER, Maurice, in Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 1 - Les grands systèmes 
politiques, PUF, Paris, 12a edição, 1971, p. 42. 
3 LOEWENSTEIN, Karl, in Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 2ª edição, 3ª 
reimpressão, 1983, pp. 216-222. 
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social, embora a Constituição mexicana de 1917 a precedesse de mais de dois anos neste 
caminho. Aliás, a Constituição jacobina de 1793 já previra alguns dos denominados “direitos 
sociais”, responsabilidade genérica da sociedade. 
 Fala-se tradicionalmente na existência de três gerações4 das declarações dos direitos. A 
primeira, correspondente aos clássicos direitos individuais e políticos; a segunda, referente aos 
direitos econômicos e sociais, e a terceira atinente aos novos direitos, relacionados em grande 
parte com as novas preocupações da sociedade contemporânea: minorias, meio-ambiente, 
informática, engenharia genética etc. 
 Cabe ainda ressaltar que se direitos individuais diziam sobretudo respeito a direitos que 
implicavam uma abstenção por parte do Estado, os direitoseconômicos e sociais e os novos 
direitos dizem respeito também a prestações a serem conferidas principalmente pelo Estado, 
embora também pela sociedade5. 
No contexto dos direitos econômicos e sociais e dos novos direitos, a problemática da 
vigência ou eficácia jurídica, por um lado, e da efetividade ou da eficácia social da norma 
constitucional, por outro lado, cresce em importância. 
 
 3.2. A ordem jurídica caracteriza-se sobremaneira pela existência de normas genéricas e 
abstratas, embora possa haver normas individuais e concretas. A norma constitucional, por 
excelência, tende a apresentar um grau de generalidade e abstração superior ao das normas 
infraconstitucionais. O que a norma constitucional tende a ganhar em generalidade e 
abstração, quando em comparação com as normas infraconstitucionais, tende a perder em 
densidade normativa. Em outros termos, a norma constitucional, tendendo a ser um comando 
mais genérico e abstrato do que aquele das normas infraconstitucionais, remete muitas vezes 
ou quase sempre à sua regulamentação através de normatividade infraconstitucional 
posterior, ou, em face da possibilidade de eventual recepção de norma infraconstitucional 
anterior, logicamente posterior. 
 
 Daí, a pergunta: na falta de normatividade infraconstitucional, na ausência de norma 
regulamentadora, produz a norma constitucional efeitos jurídicos, possui ela eficácia jurídica, é 
ela juridicamente aplicável? 
 
 3.3. Não pretendemos aqui examinar a temática da eficácia e da aplicabilidade, eficácia 
jurídica e aplicabilidade jurídica, da norma constitucional, em especial da norma constitucional 
carente de regulamentação. A doutrina e a jurisprudência dividem-se a respeito da matéria6. 
 
 
4 Alguns constitucionalistas, como Paulo Bonavides, preferem a expressão dimensões das declarações dos 
direitos àquela de gerações das declarações dos direitos, procurando sugerir não a idéia de uma mera 
substituição ou superação de uma geração das declarações dos direitos por outra, mas sim a perspectiva de 
um aperfeiçoamento e de uma complementação contínuos das declarações dos direitos, cada nova dimensão 
preservando, enriquecendo e ampliando as conquistas das dimensões anteriores. Outros referem-se ainda a 
uma quarta e mesmo a uma quinta geração das declarações dos direitos. 
5 Jellinek distinguirá assim entre o “status” negativo ou “status libertatis”, referente basicamente aos direitos 
individuais, o “status” ativo ou “status activae civitatis”, atinentes fundamentalmente aos direitos políticos, 
e o “status” positivo ou “status civitatis”, concernentes a prestações a serem conferidas principalmente pelo 
Estado, embora também pela sociedade, isto é, a pretensões jurídicas positivas. 
6 A esse propósito, remetemos ao nosso texto A dimensão prospectiva das Constituições, in 
Apontamentos de Direito Constitucional, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1997, pp. 21-30. 
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DIREITO CCONSTITUCIONAL I 4 
 
 Gostaríamos apenas de salientar que a questão da eficácia e da aplicabilidade, eficácia jurídica 
e aplicabilidade jurídica, da norma constitucional está estreitamente ligada com a 
problemática da efetividade ou da eficácia social da norma constitucional. 
 
 A titulo ilustrativo, caberiam algumas observações com relação ao instituto do mandado de 
injunção, já que se trata de mecanismo presumidamente criado para fazer frente à questão da 
falta de regulamentação de dispositivo constitucional atinente a direitos. 
 
4. O Mandado de Injunção 
 
 Não se trata propriamente de examinar o instituto recepcionado pela Constituição de 
1988, mas apenas de tecer um breve comentário. 
 Enquanto que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que diz respeito a 
“omissão de medida para tornar efetiva (qualquer) norma constitucional (CF, art. 103, § 2º)”, 
tem por objetivo principal a defesa da ordem constitucional, o mandado de injunção, que diz 
respeito a “falta de norma regulamentadora (que) torne inviável o exercício dos direitos e 
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania (CF, artigo 5º, LXXI)”, é instrumento de defesa de um legítimo direito individual ou 
coletivo de fundamento constitucional. Por isto mesmo, tratando-se de ação direta de 
inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é restrita, reservada a determinadas 
pessoas físicas ou jurídicas em decorrência de seu papel institucional; tratando-se de mandado 
de injunção, é ampla, autorizada a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha um legítimo 
direito individual ou coletivo de fundamento constitucional a defender. 
 Natural que decorra da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, atendida sua 
natureza, basicamente efeito declaratório e efeito mandamental. O mesmo não poderia se dar 
com relação ao mandado de injunção, devendo decorrer, respeitada sua distinta natureza, além 
do efeito declaratório e do efeito mandamental, o atendimento, ao menos parcial, do direito 
reclamado, mas inviabilizado pela falta da norma regulamentadora, nem que seja legislando 
supletiva e provisoriamente para o caso concreto. Sob pena de transformar-se o mandado de 
injunção numa ação direta de inconstitucionalidade por omissão subsidiária, cuja uma das 
diferenças principais seria apenas o alargamento da legitimidade ativa, interpretação essa que 
agride a sistemática constitucional que exatamente prevê mecanismos distintos para situações 
e soluções diversas. 
 Os Tribunais têm em geral sido avessos, em sede de mandado de injunção, ao 
atendimento, ao menos parcial, do direito reclamado, mas inviabilizado pela falta da norma 
regulamentadora. Algumas decisões do STF, ainda em 1991 e 1992, avançavam numa 
perspectiva inovadora; entretanto, em 1994, a exegese feita ao artigo 37, VII, da Constituição 
de 1988 representou uma nítida inflexão neste sentido. Mais recentemente, o STF, ao concluir 
o julgamento do Mandado de Injunção 543-DF7, parece ter retomado a perspectiva inovadora. 
 
 Como vemos, muito resta ainda por fazer-se em termos de garantia da supremacia formal da 
Constituição. 
 
 
 
7 Julgado em 26/10/2000. Ver Informativo STF n° 208. 
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DIREITO CCONSTITUCIONAL I 5 
 
 
5. Conclusão 
 
Elemento importante na atual conjuntura são as iniciativas governamentais em matéria 
de reformas constitucionais, algumas já aprovadas pelo Congresso Nacional. 
 Ao invés de conformar as políticas públicas à Constituição, inspirada nos princípios da 
democracia social e da democracia participativa, procura-se, na ótica conservadora, adaptar a 
Constituição ao projeto neoliberal de alto custo social para as classes trabalhadoras. 
 Grande parte das reformas constitucionais aprovadas atingiram o “núcleo jurídico-
político fundamental” da Constituição de 1988, caracterizando uma verdadeira “fraude à 
Constituição”. Constituição essa que favorece um projeto de desenvolvimento nacional, 
inclusive como forma de viabilizar as conquistas sociais da Constituição. Projeto esse que 
historicamente, isto é, no contexto de uma industrialização tardia, encontrou e hoje ainda 
encontra no Estado um importante se não decisivo articulador. Não se trata de desconhecerou 
de condenar o processo de internacionalização e de globalização da economia, mas de saber-se 
em que condições nos inseriremos nesse processo: como pólo periférico ou preservando a 
autonomia dos centros de poder nacionais em face da emergência das estruturas de poder 
transnacionais. De forma a que desenvolvimento, que implica também no nosso caso em resgate 
da dívida social, não seja confundido - abastardado poderíamos acrescentar - com simples 
crescimento econômico. 
 Finalmente, o que se observa é uma tentativa de desmonte do Estado, a reforma 
econômica e a reforma administrativa, bem como a política indiscriminada de “privatizações” 
inserindo-se nessa perspectiva. 
Pontualmente, a defesa da Constituição, sobretudo das conquistas constitucionais, em 
face da investida “reformista” e da tentativa de descaracterização da Constituição de 1988, 
torna-se premente.