Dados Preliminares da Lógica Juridica André Franco Montoro

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DADOS PRELIMINARES DE LÓGICA JURÍDICA
PROF. ANDRÉ FRANCO MONTORO
PUC/SP - FACULDADE PAULISTA DE DIREITO
PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO - 1998 
5. A DEDUÇÃO NO CAMPO DO DIREITO
“Eu sustento que a descoberta da forma dos silogismos é uma das mais belas conquistas da mente humana. É uma espécie de matemática universal, cuja importância não é suficientemente conhecida”
(LEIBNIZ)
“O Direito, assim como a Matemática e a Lógica, são ciências essencialmente dedutivas”.
(SOLER)
“ A lógica dedutiva é imprópria para a solução dos problemas jurídicos e humanos”
(RECASENS SICHES)
“A razão físico-matemática é incapaz de apreender a realidade radical da vida humana”
(ORTEGA Y GASSET)
1. A dedução em geral
   1.1 Raciocínio e argumento
   1. 2 Características da dedução e da indução
   1. 3 Princípio fundamental e regras do silogismo categórico
   1. 4 Regras do silogismo condicional e disjuntivo
   1.5 Formas especiais de silogismo
2. A dedução no direito
   2.1 Importância da dedução no direito
   2.2 Críticas ao emprego da dedução no direito
   2.3 Proposta de solução
3. Indicações bibliográficas
1. A DEDUÇÃO EM GERAL
1.1 RACIOCÍNIO E ARGUMENTAÇÃO
Em sentido amplo, usamos indiferentemente as expressões “raciocínio”, “argumentação”, “argumento”, “inferência”, para indicar um elemento lógico como o seguinte:
Todo eleitor é obrigado a votar
Fulano é eleitor
Logo, Fulano é obrigado a votar.
Mas, em sentido estrito e, mais rigoroso, essas expressões têm significações distintas.
A palavra “raciocínio” pode designar uma atividade da inteligência ou o produto e resultado dessa atividade.
Podemos dizer que o raciocínio é:
- uma operação mental
- pela qual, por via de conseqüência, passamos
- de algumas proposições, chamadas premissas
- para uma nova proposição, chamada conclusão.
Mas, podemos, também, chamar de raciocínio o resultado ou o produto lógico dessa operação.
Os lógicos, em geral, preferem reservar a denominação “raciocínio” para a operação mental, que é um ato psicológico. E utilizam as expressões “argumentação” ou “argumento” para designar o produto lógico do raciocínio. Nesse sentido, o raciocínio é um ato “psicológico” e seu resultado é um produto “lógico”.
À lógica interessa o produto ou resultado da raciocínio, isto é, o argumento ou argumentação, e não o ato psicológico de raciocinar.
Assim, a argumentação pode ser definida como:
- um conjunto de proposições
- em que uma chamada conclusão
- é inferida como conseqüência
- de outras chamadas premissas.
1.2 CARACTERÍSTICAS DA DEDUÇÃO E DA INDUÇÃO
Todas as argumentações podem ser reduzidas a duas espécies fundamentais:
- a argumentação dedutiva ou dedução, que corresponde ao silogismo, no seu sentido mais amplo.
- a argumentação indutiva ou indução, que pode se apresentar sob duas modalidades: indução generalizadora e indução analógica (ou analogia). 
Dedução é a argumentação que conclui por intermédio de um elemento “total”. Em princípio, é a argumentação que vai do “total” para o “particular”. Exemplo:
Todo menor de 16 anos é incapaz.
Fulano é menor de 16 anos.
Logo, Fulano é incapaz.
A indução, pelo contrário, é o argumento que conclui por intermédio do “particular”. Exemplo: os seres vivos a,b,d, etc., são constituídos de células. Esses casos são suficientemente representativos de todos os seres vivos. Logo, todo ser vivo é constituído de células.
Essa é a distinção formal e básica entre dedução e indução. Daí decorrem outras características:
1. na argumentação dedutiva, a conclusão é conseqüência “necessária” das premissas, isto é, se as premissas são verdadeiras, a conclusão é necessariamente verdadeira (VAN ACKER , p. 154 - LALANDE, verbete “deduction”, W. SALMON, p.30), ao contrário da indução em que, se as premissas são verdadeiras, a conclusão é provavelmente verdadeira;
2. na dedução, os dados contidos na conclusão estão, pelo menos implicitamente, nas premissas, ao contrário da indução, em que a conclusão encerra informação que não estava, nem implicitamente nas premissas.
Em resumo, como diz SALMON, “os argumentos indutivos aumentam o conteúdo das premissas, com sacrifício da necessidade, ao passo que os argumentos dedutivos atingem a necessidade, sacrificando a ampliação do conteúdo (obra cit. pag. 31)”
Na dedução, tomamos certas proposições com premissas e delas tiramos conclusões rigorosamente necessárias. Provada a verdade das premissas, segue-se necessariamente a verdade da conclusão.
A dedução ou silogismo pode se apresentar sob a forma de silogismo categórico, condicional ou disjuntivo.
1.3 PRINCÍPIO FUNDAMENTAL E REGRAS DO SILOGISMO CATEGÓRICO
A forma típica da argumentação dedutiva é o silogismo, que se compõe, basicamente, de três termos: termo médio (M), termo menor (t) e termo maior (T).
O silogismo se fundamenta no princípio da tríplice identidade:
”dois termos idênticos a um mesmo terceiro são idênticos entre si”. 
Ou, simbólicamente: t = M = T, logo t = T.
Os silogismos podem ser categóricos ou hipotéticos. Categórico é o silogismo composto de proposições categóricas, isto é, que apenas afirmam ou negam. 
Todo menor de 16 anos é absolutamente incapaz
Ora, Fulano é menor de 16 anos
Logo, Fulano é absolutamente incapaz
Hipotético é o silogismo que tem como primeira premissa uma proposição hipotética, sendo as demais categóricas. Ele é particularmente adequado ao raciocínio jurídico, pois permite a passagem de um condicional teórico, para um imperativo prático.
Se F. é menor de 16 anos, F. é juridicamente incapaz
Ora, F. é menor de 16 anos
Logo F. é juridicamente incapaz
REGRAS DO SILOGISMO CATEGÓRICO
Convém recordar as regras fixadas pela lógica, para validade de um silogismo categórico. São quatro regras relativas aos termos e quatro relativas às proposições. Ei-las:
1. no silogismo categórico deve haver três termos:
- o termo médio, que deve estar nas duas premissas;
- o termo menor, que é o sujeito da conclusão;
- o termo maior, que é o predicado da conclusão.
2. o termo maior e o menor não podem ter na conclusão maior extensão do que nas premissas;
3. o termo médio deve ser pelo menos uma vez total;
4. o termo médio não pode entrar na conclusão;
5. se ambas as premissas forem negativas, não haverá conclusão;
6. se ambas as premissas forem afirmativas, a conclusão não pode ser negativa;
7. a conclusão sempre segue a pior parte das premissas, isto é, se uma premissa é negativa a conclusão será negativa, se uma premissa é particular, a conclusão será particular;
8. se ambas as premissas forem particulares, não pode haver conclusão.
1.4 REGRAS DO SILOGISMO CONDICIONAL E DISJUNTIVO
Os principais silogismos hipotéticos são os condicionais e os disjuntivos.
Silogismo condicional é o que tem como primeira premissa uma proposição condicional. Se F é menor de 16 anos, F não pode ser eleitor. Ora, F é menor de 16 anos. Logo F não pode ser eleitor.
O silogismo condicional obedece a duas regras fundamentais:
1. posto o antecedente, põe-se o conseqüente (“ponendo, ponens”);
2. disposto o conseqüente, dispõe-se o antecedente (“tollendo tollens”).
Nas demais hipóteses não há conclusão logicamente válida.
SILOGISMO DISJUNTIVO é o que tem como primeira premissa uma proposição disjuntiva. 
O sujeito de direito ou é pessoa física ou é pessoa jurídica. Ora, ele não é pessoa física. Logo, é pessoa jurídica.
O silogismo disjuntivo obedece a duas regras:
1. posto um de seus membros, dispõe-se o outro (“ponendo-tollens”);
2. disposto um de seus membros, põe-se o outro (“tollendo-ponens”).
1.5 FORMAS ESPECIAIS DE SILOGISMO
O silogismo pode ou não se apresentar em forma lógica ou aparecer sob formas especiais, como as seguintes:
ENTIMEMA é o silogismo em que uma das premissas está implícita: Sócrates é homem, logo Sócrates é mortal: Penso, logo existo.
POLISSILOGISMO, propriamente dito, é o conjunto de silogismos em que a conclusão de um é premissa do seguinte: Todo menor de 16 anos é absolutamente incapaz. Fulano é menor de 16 anos. Logo, Fulano é absolutamenteincapaz. Todo absolutamente incapaz não pode praticar pessoalmente atos jurídicos. Logo, Fulano não pode praticar pessoalmente atos jurídicos.
SORITES ou POLISSILOGISMO SIMPLIFICADO, que se apresenta como um silogismo de mais de duas premissas: Fulano é gaúcho. Todo gaúcho é brasileiro. Todo brasileiro é sul-americano. Logo, Fulano é sul-americano.
EPIQUEREMA é o silogismo em que as premissas vêm acompanhadas de sua prova. Todo homicida deve ser condenado à reclusão, é o que determina o Código Penal. Ora, Fulano é homicida, conforme sua confissão constante dos autos. Logo, Fulano deve ser condenado à reclusão.
DILEMA, silogismo baseado numa proposição disjuntiva, em que, posto qualquer dos membros, a conclusão é sempre a mesma. Exemplo :o sentinela estava no posto ou não estava; se estava e deixou passar o adversário, deve ser condenado; se não estava no posto também deve ser condenado.
SOFISMA é o raciocínio falso com aparência de verdade. Há sofismas de forma e sofismas de matéria. Sofisma de forma: Todo mineiro é brasileiro. Ora, todo cearense é brasileiro. Logo, todo mineiro é cearense. Sofisma de matéria: Todo raro é caro. Ora, um cavalo bom e barato é raro. Logo, um cavalo bom e barato é caro.
2. A DEDUÇÃO NO DIREITO
2.1 IMPORTÂNCIA DA DEDUÇÃO NO DIREITO
Qual o papel da dedução no campo do Direito?
Na atividade normal do jurista, seja ele advogado, promotor, juiz, consultor, administrador, o raciocínio dedutivo desempenha função importante. Muitos autores pretendem mesmo reduzir essencialmente toda a atividade jurídica a raciocínios dedutivos: passar da norma geral para casos particulares.
SILOGISMO NO PROCESSO JUDICIÁRIO
Por força da própria lei processual, em cada petição inicial, denúncia, sentença ou recurso, está presente, como estrutura lógica fundamental, um raciocínio dedutivo, chamado silogismo judiciário ou silogismo jurídico.
Exemplo:
Todo homicida deve ser punido com reclusão.
Ora, Fulano é homicida.
Logo, Fulano deve ser punido com reclusão.
Ou,
Todo aquele que demandar por dívida já paga, é obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado.
Ora, Fulano demandou por dívida já paga.
Logo, deve ser obrigado a pagar ao devedor o dobro  do que intentou cobrar.
No silogismo judiciário, a premissa maior é a lei ou a norma jurídica. A menor é o fato, a que a norma deve se aplicar. A conclusão é a aplicação da sanção prevista na norma.
Por isso, o trabalho do advogado consiste substancialmente em:
1. invocar a “norma aplicável”, esclarecendo ou interpretando sua significação e alcance (premissa maior);
2. demonstrar o “fato”, através dos meios de provas idôneas, como documentos, testemunhas, perícias, etc. (premissa menor);
3. formular o pedido ou conclusão em termos precisos.
É o próprio Código de Processo Civil que exige, sejam indicados expressamente na petição inicial:
1. o fundamento jurídico do pedido;
2. o fato e os meios de prova com que o autor pretende demonstrar a verdade do alegado;
3. o pedido.
 
O SILOGISMO NA SENTENÇA
Raciocínio semelhante preside à atividade específica do juiz que é a sentença. A decisão judicial é estruturalmente, na sua formulação final, uma argumentação dedutiva. O Código de Processo Civil, no tocante a sentença (art. 458) determina que ela contenha:
l. os fundamentos de direito;
2. os fundamentos de fato;
3. a decisão.
Como vemos, a dedução ocupa, tradicionalmente, lugar de destaque entre os métodos do raciocínio jurídico e é considerada por muitos como o método por excelência da argumentação jurídica. Os adeptos de uma concepção mais dogmática e sistemática do direito sustentam que a função precípua do jurista é aplicar dedutivamente a norma geral ao caso particular. Subsunção do fato à norma.
SISTEMAS DEDUTIVISTAS
O sistema tradicional ou legalista, que abrange diferentes tendências “dogmáticas” ou “legalistas”, e ao qual se vinculam as escolas dos Glosadores, da Exegese e racionalistas em geral, caracteriza-se inicialmente:
a) por prender o direito aos textos rígidos, como se fossem dogmas e,
b) procurar aplicá-los rigorosamente de acordo com a vontade do legislador.
Daí uma série de práticas como a dos “glosadores” medievais e “comentaristas”, que examinavam artigo por artigo, sob o ponto de vista gramatical, as palavras e frases da lei, isoladas do seu contexto, e indiferentes às modificações históricas e sociais.
Daí, também, em época posterior, o emprego de processos para descobrir a “intenção do legislador” e reconstruir o seu pensamento, através do exame dos trabalhos preparatórios da lei, como os projetos e sua justificação, emendas, pareceres e discussões parlamentares, etc. Exegese, do grego “ex” “gestain”, significa “conduzir para fora”. Em qualquer hipótese, o papel de intérprete se reduz a aplicar precisa e mecanicamente a regra querida pelo legislador, ainda que há 100 ou 200 anos antes.
O uso excessivo do Direito Romano acompanhou esse apego a um estilo cheio de regras e brocardos. Eça de Queirós fixou esse procedimento na figura célebre de João das Regras.
Esse fetichismo legal, desenvolveu-se após a promulgação do Código de Napoleão (1804), com feição nova, inspirado na concepção racionalista de que todo o direito está contido na lei e que esta, uma vez promulgada, tem existência e significação próprias, independentemente do legislador que a fez. O papel do intérprete é o de tirar dos textos legais, através de processos lógicos e racionais, a solução para todos os casos. Deve ficar rigorosamente dentro da orbita das leis, sem recorrer a outras fontes, como o costume, a jurisprudência, as condições sociais, etc. “Toda a lei, e nada mais do que a lei”, dizia Aubry. “Os textos acima de tudo”, afirmava Demolombe. A Bagnet atribui-se a expressão: “Não conheço o Direito Civil. Ensino apenas o Código de Napoleão”. E Laurent ensinava: “Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; o direito está escrito nos textos da lei”. 
2.2 CRÍTICAS AO EMPREGO DA DEDUÇÃO NO DIREITO
Não há dúvida de que a argumentação normalmente encontrada em petições, pareceres, sentenças, acórdãos, é, em última análise, redutível a um silogismo em que a premissa maior é a norma, a menor é o fato e a conclusão é a solução de direito para o caso.
Mas, será que essa dedução explica suficientemente todo o complexo raciocínio desenvolvido pelos juristas, em suas petições, contestações, recursos, pareceres, sentenças? O trabalho intelectual de demonstração ou fundamentação do juiz, do advogado, do promotor, do estudioso do direito limita-se à aplicação dedutiva da norma geral ao caso particular?
Alguns autores se revoltam contra o que poderia parecer uma aplicação mecânica do direito reduzida a uma dedução meramente formal.
Assim, RECÀSENS SICHES, em sua “lógica do razoável”, entende que a lógica dedutiva é imprópria para a solução dos problemas jurídicos e humanos. A “lógica do razoável”, que é a verdadeira lógica do direito, realiza operações de valoração e adaptação à “realidade concreta”. (“Experiência jurídica, naturaleza de cosa y lógica razonable”).
Em sentido semelhante, PERELMAN e sua doutrina sobre a lógica da persuasão, reagem contra a concepção cartesiana e excessivamente formalista da lógica do direito. PERELMAN sustenta que há outras formas de raciocínio que não constituem deduções silogísticas ou cálculos lógico-matemáticos. A lógica do direito é a lógica do provável, da argumentação, em que são pesadas as circunstâncias de fato e as razões das normas aplicáveis a casos concretos. (CHAIM, PERELMAN et OBRECHTS-TYTECA “Nouvelle Rhetorique”, Paris, l958, 2 volumes).
Na mesma linha, podem ser indicados os estudos de NEWMAN sobre a “inferência não formal”, de que é exemplo a “evidência circunstancial”, fundada em uma série de fatos, ligados uns aos outros, que nos conduzem a uma conclusão, sem lugar a qualquer dúvida razoável. Esse seria o raciocínio característico do direito.
É esse, também, o sentido da “Tópica”, metodologia sustentada modernamente por VIEHWEG (“Tópica e Jurisprudência”, traduçãode TÉRCIO FERRAZ JR., 1979), e outros autores, que opõem ao raciocínio meramente dedutivo as considerações sobre a situação concreta ou de lugar (“tópos” = lugar). Os “topoi”, que correspondem ao “lugar comum”, constituem no campo do direito os “Tópicos jurídicos”. GERHARD S. TRUCK, em seu estudo, “Tópicos de direito (Topische jurisprudenz). Argumento e lugar comum no trabalho jurídico”, catalogou 64 “tópicos jurídicos” ou “lugares comuns”. Eis alguns, a título de exemplo: 1. A lei posterior derroga a lei anterior. 2. Uma lei especial derroga a lei geral 3. A coisa julgada deve ser reconhecida como verdadeira. 4. É preciso ouvir a parte contraria. 5. Ninguém pode transferir mais direitos do que possui. 6. Cada um é presumido bom (ou inocente). 7. As excepções são de interpretação restrita. 8. ninguém pode ser juiz e parte. 9. Na dúvida, a divisão deve ser feita em partes iguais. 10. Quem cometeu uma falta, deve suportar as conseqüências. 11. ninguém é obrigado a fazer o impossível. 12. O arbitrário não é admitido (esta regra limita o poder discricionário, que não pode ser exercido de forma desarrazoável). Esses e outros “tópicos jurídicos” são estudados por PERELMAN no livro “Methodes du Droit. Logique Juridique. Nouvelle Rethorique”, Dalloz, 1976. p. 86-96.
2.3 PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Estamos diante de dois estilos de pensar ou duas metodologias: 1. De um lado, o pensamento sistemático dedutivo, de caráter mais abstrato, formalista e dogmático. 2. De outro, o pensamento problemático, voltado para o problema concreto, investigando as razões e circunstâncias que poderão conduzir a uma solução razoável e justa.
O recurso a metodologias voltadas para os “problemas concretos”, como a tópica ou lógica do razoável, não é oposta à idéia de um “sistema” de direito, mas, sim, oposta à aplicação rígida e automática das regras do direito.
O jurista, o juiz, o advogado, o promotor utilizam, como vimos, o raciocínio dedutivo ou silogismo em sua atuação. Mas essa geralmente é apenas a parte final de um processo de estudo e investigação mais complexo. A própria escolha das premissas do raciocínio dedutivo implica em valoração e outras considerações relativas às circunstâncias concretas de cada caso.
O raciocínio jurídico, afirma KALINOWSKI, pode servir-se também das chamadas regras paralógicas, que são: regras paralelas às regras lógicas, como as regras tópicas e as de retórica, o recurso ao argumento de autoridade, etc. Pode se servir ainda de regras extralógicas, trazidas de outros campos, como por exemplo, da moral e da religião, da política ou do direito (regras de interpretação, presunções legais, etc.) V.G. KALINOWSKI, “De la specificité de la logique juridique”, in “Archivs de Phil. du Droit”, vol. XI l966, p. 7 a 23.
No mesmo sentido é a observação de MIGUEL REALE: “ A ciência do Direito, especialmente no Brasil, ainda está muito imbuída da “racionalidade abstrata”, no sentido de que a experiência jurídica possa toda ela ser reduzida a uma sucessão de silogismos ou de atos atribuíveis a uma entidade abstrata, ao “homo juridicus”. A técnica jurídica, operando com menos dados lógico-formais, vai, aos poucos firmando a convicção de que o juiz deve ser a encarnação desse mundo abstrato de normas, prolatando sentenças como puros atos de razão. Na realidade, sabemos que o juiz, antes de ser juiz, é homem partícipe de todas as reservas afetivas, das inclinações e das tendências do meio, e que nós não podemos prescindir do exame dessa circunstância, numa visão concreta da experiência jurídica, por maior que deva ser necessariamente a nossa aspiração de certeza e objetividade.
Sentenciar não é apenas um ato racional, porque envolve, antes de mais nada, uma atitude de estimativa do juiz diante da prova. O bom advogado sabe perfeitamente da importância dos elementos emocionais na condução e na apreciação dos elementos probatórios. Tais fatores de convicção adquirem importância muito grande em certos setores do Direito, como, por exemplo, no júri popular. A convicção do jurado não é resultante de frias conjeturas racionais, pois vem carregada sempre de cargas emotivas. Estamos vendo, portanto, que a tendência muito nossa de simplificar e empobrecer a vida jurídica, para torná-la uma fria sucessão de silogismos, esbarra diante de fatos e atos que são de uma evidência irrecusável”.
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IVAINER, Théodore. L’Interpretación des faits en droit:   essai de mise en perspective cybernétique des “lumières du   magistrat”. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, l988. 361p. (Bibliothèque de Philosophie  du Droit,30)
KALINOWSKI, Georges. Introdución a la lógica jurídica, p.10   a 29, 151 e 152, l79 a 186, 146 a l50. De la spécificité de la logique juridique, in Arch.   Phil. Droit, vol. XI, p. 8 a 23
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