Trabalho final DPE lavagem de dinheiro

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS – CCJE
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO – FND
BERNARDO MARINHO MARQUES
DÉBORA DOS SANTOS FERREIRA CAVALCANTI
LUÍS EDUARDO FERNANDES
DIREITO PENAL ECONÔMICO
LAVAGEM DE DINHEIRO
RIO DE JANEIRO
2017
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa explanar o desenvolvimento do crime conhecido no Brasil como ‘Lavagem de Capitais’, através da sua evolução, passando pela contextualização histórica e as fases do crime até os aspectos tocantes à sua persecução penal e julgamento, atentando às repercussões socioeconômicas que este tipo penal pode acarretar. No Brasil, o crime de Lavagem de Capitais era disciplinado pela lei 9613/68 até o advento da lei 12.683/12, que veio para aprimorar a persecução penal desta conduta.
CONCEITO
O crime conhecido como atualmente como Lavagem de Capitais, antes conhecido com Lavagem de Dinheiro e até Branqueamento, apesar de não possuir um conceito uníssono para a doutrina, pode ser explicado, nas palavras do professor Rodolfo Tigre Maia, como um conjunto complexo de operações integrado pelas etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos os ativos oriundos da prática de ilícitos penais, mascarando esta origem, para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça. 
O Autor Marcelo Mendroni ainda complementa, se referindo ao crime de Lavagem de dinheiro como um “método pelo qual um indivíduo ou uma organização criminosa processa os ganhos financeiros obtidos de atividades ilegais, buscando trazer sua aparência para obtidos licitamente”[2: MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 20.]
O COAF, a unidade de inteligência financeira do Brasil, descreve o tipo como “conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico.”[3: http://www.coaf.fazenda.gov.br/menu/pld-ft/sobre-a-lavagem-de-dinheiro]
Em suma, é possível aferir que a prática é um meio para que transformar dinheiro oriundo de atividades criminosas, em sentido amplo, em dinheiro limpo, legítimo, de forma a evitar a descoberta da infração antecedente.
CONTEXTO HISTÓRICO
Surgimento
A evolução história desse crime é dividida em algumas opiniões. No entanto, a doutrina majoritária que inclui nomes como o Professor Gustavo Henrique Badaró e Guilherme Nucci, entende que o termo ‘money laudering’ (inglês para lavagem de dinheiro) foi empregado inicialmente por autoridades norte americanas para descrever o método usado por mafiosos dos anos 1930, como Al Capone, para justificar a origem de recursos ilícitos, se utilizando da exploração de máquinas de lavar roupa. Estes mafiosos teriam comprado um cadeia de lavanderias para usar como fachada para o comércio de bebidas alcoólicas, proibidas à época pela Lei Seca, fazendo com que a renda da venda dessas bebidas se imiscuísse à das lavanderias. O termo ‘money laudering’ foi empregado pela primeira vez em um processo Judicial nos Estados Unidos em 1982 e ingresso na literatura jurídica e textos normativos.
Além dessa versão, na Itália, em meados de 1978, surgiu uma onda de sequestros, também por mafiosos, que acabou ensejando uma necessidade de substituição do dinheiro angariado por extorsão por dinheiro lícito. O código penal Italiano acabou por introduzir a incriminação dessa ‘substituição’ dos valores, fazendo com que Itália e EUA fossem os primeiros países a criminalizar a Lavagem de Dinheiro.
Posteriormente, países como Espanha, Portugal e França adotaram o termo ‘Branqueamento’. Na visão de Antonio Moraes Pitombo esse termo não foi adotado no Brasil por dois motivos: primeiramente, pelo termo ‘lavagem’ já estar consagrado no glossário de atividades financeiras e na linguagem popular, e além disso, o termo ‘Branqueamento’ apresentava uma conotação racista, passando a ser adotado no Brasil o termo ‘Lavagem de capitais’. Diante dessa vinculação á essa criminalidade organizada, de ‘colarinho branco’, Guilherme Nucci acaba por designar no começo como “delinqüência rica”, mas esse termo cai por terra, tendo em vista que outras infrações penais também dariam origem à essa lavagem. 
Gerações
O crime de Lavagem de Dinheiro é dividido historicamente em 3 gerações. Na sua primeira geração entendeu-se que o dinheiro ilícito era oriundo exclusivamente do tráfico de drogas e que era impossível combater o tráfico sem que se combatesse o montante vultuoso que este crime poderia gerar. Assim, a Convenção das Nações Unidas, assinada em 1988 em Viena, ratificada pelo Decreto 154/91 no Brasil, vem para que os países signatários pudessem se comprometer a punir e reprimir o crime de Lavagem. Dessa forma, convencionou-se entre os países que ratificaram o tratado que todos estariam obrigados a criar legislação específica que tipificasse de forma autônoma o crime de lavagem de dinheiro ,tendo como finalidade de responsabilizar o agente que ocultasse bens ou valores oriundos do tráfico internacional de drogas.
Na segunda geração há a ampliação do rol de crimes antecedentes, aumentando da unicidade do tráfico de drogas para um rol maior, ainda que taxativo. Daí surge a lei 9613/98 no Brasil, apresentando essa taxatividade. Ocorre que, um dos grandes defeitos das leis de segunda geração dava-se pelo fato da dificuldade de se demonstrar que o autor recebeu um dinheiro proveniente de algum dos crimes antecedentes descritos no rol taxativo. Nesse contexto aparece a Convenção de Palermo que buscou apresentar outros tipos penais que pudessem ser admitidos como antecedentes ao crime da Lavagem de Dinheiro
Por fim, na terceira geração, extingue-se essa taxatividade e passa a se considerar que qualquer crime possa ser considerado como antecedente. Na França ainda adota-se o critério de qualquer crime grave, ao contrário de Argentina e Brasil, onde qualquer infração pode figurar como antecedente, mesmo as contravenções penais. Por isso o advento da nova lei, 12683/12, que acaba com a taxatividade e adota um critério abrangente. Desta forma. as leis de lavagem de terceira geração não enfrentam os problemas da segunda geração, pois é muito mais fácil condenar o acusado, demonstrando que o este sabia que o dinheiro era “sujo” (proveniente de origem ilícita), sem necessidade de provar que ele sabia a origem exata do capital.
O CRIME
Aspectos geral
O crime de lavagem de dinheiro é tido com um parasitário, vez que necessita de um antecedente que gere lucro passível de conversão para valores lícitos. Cumpre frisar que a lavagem não configura o exaurimento do antecedente, mas um crime autônomo, podendo o sujeito ativo figurar somente na lavagem, no crime que a precede ou em ambos.
A tipificação lavagem de capitais tem como objetivo tutelar principalmente dois bens jurídicos, sendo estes a administração da justiça e a ordem socioeconômica. Nas palavras do Exmo. Ministro do STF, Dias Toffoli “O crime de lavagem é pluriofensivo, é uma proteção a toda a sociedade de uma maneira em geral”.
O primeiro decorre da característica de parasitário, já que visa assegurar o sucesso da empreitada criminosa antecedente, atravancando a investigação desta e dificultando a recuperação dos produtos do crime que geraram a renda, e assim dificultando a ação repressiva do outro crime.
O segundo é representando pela inserção desse dinheiro de origem ilícita na ordem econômica, sendo um montante astronômico. Isso acaba por gerar , além de um desequilíbrio na ordem financeira, uma concorrência desleal entre empresas regulares e outras que utilizam fundos provenientes de ações criminosas, vez que estas últimas arrecadam capital suficiente para praticar outras condutas vedadas, como dumping, formação de cartéis, entre outras.
Fases do procedimento
Para obtenção do sucesso na Lavagem, o procedimento é dividido em
três etapas, sendo elas o Placement (colocação), o Layering (ocultação) e a Integration (integração).
A primeira fase é caracterizada pelo distanciamento do dinheiro da sua origem ilícita, de forma a afastar os valores para que não se possa aferir a identificação de sua procedência, separando fisicamente o dinheiro dos autores dos crimes antecedentes. Normalmente as transações são feitas em pequenas quantias, fracionando o montante que costuma ser grande, sendo esse processo denominado Smurfing. É a fase mais arriscada por estar o dinheiro mais próximo de sua origem ilícita e também por isso é a fase mais fácil para se combater o delito. Utiliza-se esse fracionamento para diluir em várias contas o dinheiro de um único dono. 
Na segunda ocorre a camuflagem das evidências, ou seja, a lavagem propriamente dita, fruto da multiplicação das operações iniciadas na primeira fase. Nessa fase número de transações é maior para mascarar ao máximo a origem do dinheiro, criando assim um emaranhado de transações financeiras. É uma fase mais complexa, na qual são feitas transferências para contas anônimas, empresas, de modo a eliminar o paper trail (a trilha do dinheiro), configurada até por remessas internacionais aos conhecidos ‘paraísos fiscais’.
Já a última fase ocorre a integração, quando o dinheiro, já com aparência lícita, é utilizado na compra de bens, criando assim explicações legítimas e lícitas àquelas movimentações. Essa última fase é realizada de modo escancarado, vez que na teoria não há mais o que temer no que tange à persecução, vez que o dinheiro já se encontra de ‘limpo’.
ASPECTOS DO DELITO
Ao analisarmos um tipo penal, faz-se mister discorrermos sobre o bem-jurídico tutelado pela norma penal, os sujeitos ativo e passivo, dentre outras características de um tipo penal.
Quanto ao bem-jurídico tutelado, a doutrina diverge entre quatro correntes distintas: 
O bem-jurídico tutelado pelo crime de lavagem de capitais seria o mesmo bem-jurídico tutelado pela infração penal antecedente à lavagem;
Tutela-se com a tipificação desta conduta o bem-jurídico administração pública já que a lavagem de capitais torna difícil a recuperação da vantagem ilícita obtida na infração penal anterior;
De acordo com a doutrina majoritária, o bem-jurídico tutelado seria a ordem econômico-financeira e, por fim,
A última corrente defende que este crime ofende uma quantidade plural de bens-jurídicos, sendo estes uma combinação daqueles elencados pelas correntes supracitados.
Antes de prosseguirmos com a análise do tipo, devemos ressaltar, mais uma vez, a questão da acessoriedade do crime de lavagem de capitais. A conduta criminalizada por este tipo penal só é típica quando há uma infração penal antecedente, ou seja, quando um crime ou uma contravenção penal ocorre anteriormente à esta; desta forma, a lavagem de capitais é um crime acessório ou derivado.
Apesar de existir essa relação de dependência entre o delito da lavagem de capitais e a infração penal antecedente, a Lei 9.613/98 consagrou uma certa independência entre os dois delitos. Conforme o art. 2º, II da referida lei, notamos que o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais independe absolutamente do processo e julgamento da infração penal antecedente. Contudo, somente em dois casos a extinção da punibilidade da infração penal antecedente acarretará na desconfiguração do crime de lavagem de capitais: nos casos de anistia e abolitio criminis. Ambas as hipóteses são circunstâncias de novatio legis, ou seja, há uma lei que descaracteriza todos os efeitos penais e processuais penais pois deixam de considerar o fato como criminoso; desta maneira, os bens ocultados, dissimulados, etc., no delito de lavagem de capitais não são mais provenientes de uma infração penal e, por conta disso, há a atipicidade da "lavagem de dinheiro".
O crime de lavagem de capitais é um crime comum, ou seja, não se faz necessária nenhuma condição especial do agente ativo para que o mesmo cometa o delito, podendo ser qualquer pessoa. A definição do sujeito passivo depende da corrente doutrinária adotada para determinar o bem-jurídico: caso haja a filiação à corrente que determina a ordem econômico-financeira como o bem-jurídico tutelado, o sujeito passivo é a coletividade, porém, se há o flerte ideológico com aqueles que defendem como bem-jurídico tutelado a administração da justiça, o sujeito passivo é o Estado.
Outro ponto de extrema importância é a desnecessidade da participação na infração penal anterior para ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais. Como entende a doutrina majoritária, é suficiente para a prática deste crime o simples conhecimento sobre a origem ilícita dos bens, valores ou do dinheiro que está sendo objeto da ocultação, não sendo necessário, portanto, a participação na infração penal antecedente.
O crime de lavagem de capitais é um crime de ação múltipla por possuir vários verbos nucleares no tipo e é uma norma penal em branco pois depende de uma infração penal antecedente e diversa.
Apesar de a Lei nº 9.613/98 prever expressamente a possibilidade da tentativa, em seu art. 1º, §3º, dizendo que ela é punida nos moldes do art. 14 do Código Penal, a doutrina diverge nessa questão pois não é pacífica ao definir se a lavagem de capitais é um crime instantâneo de efeitos permanentes ou um crime permanente. Para aqueles que defendem a primeira corrente, o crime é consumado com o ato de consumar ou ocultar no instante em que é praticado, porém, é apenas exaurimento do crime manter ocultos ou dissimulados os bens. Já para a segunda corrente, a consumação deste crime se dá ao longo do tempo, na medida em que os bens são mantidos ocultados ou dissimulados; assim, a tentativa seria admitida apenas para aqueles que defendem que o crime de lavagem de capitais é um crime permanente.
Ao analisarmos o tipo subjetivo do crime em questão, percebemos que somente é admitido o dolo, sendo este caracterizado pela vontade livre e consciente de cometer o delito. De acordo com a doutrina, o dolo abrange a ciência do agente de que os bens que estão sendo "lavados" decorrem da prática de uma ação penal anterior, não sendo necessário, então, que o agente tenha participado da infração penal anterior, somente sendo necessária, desta forma, a ciência da ilicitude de tais bens.
Vale destacar o magistério de Renato Brasileiro de Lima que, apesar de ser uma posição não tão majoritária, ensina que existe um dolo especial ou especial fim de agir no crime de lavagem de capitais: "demonstração do especial fim de agir por parte do agente consubstanciado na vontade de reciclar o capital sujo por meio de diversas operações comerciais ou financeiras com o objetivo de conferir a ele uma 	aparência supostamente lícita."[4: Lima, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada: volume único / Renato Brasileiro de Lima - 4.ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2016.]
Por fim, no que importa ao tipo subjetivo, cabe evidenciar que o dolo eventual, neste caso, é admitido: se o agente simplesmente suspeita da origem ilícita dos bens, tendo mera ciência da probabilidade de sua potencial ilicitude, e age indiferentemente ao acontecimento do resultado delitivo, caracteriza-se o dolo eventual. 
6. ANÁLISE DA LEI 12.683/12
	A Lei 12.683/2012 é de extrema importância para o tema tratado no presente trabalho por ter alterado diversos dispositivos da Lei 9.613/98. Com o advento da nova Lei, o Brasil passou a se enquadrar na 3º Geração da Lavagem de dinheiro em relação ao crime anterior, sendo este o principal feito da lei. Porém, também ocorreram mudanças processuais, como será exposto.
	A questão da Geração da Lavagem de dinheiro já se encontra logo no art.1 º, que retirou o rol taxativo de crimes que poderiam ser antecedentes da lavagem de dinheiro, podendo ser, agora, qualquer infração penal. A redação da nova Lei, em seu art. 2º, também esclareceu dúvida acerca da independência do julgamento do crime de lavagem em relação ao crime antecedente. Essa autonomia
passa a ser entendida como relativa, ficando a critério do juiz da lavagem julgar os dois crimes separada ou juntamente, conforme for mais adequado no caso concreto.
	O §1º do art. 2º da Lei consolidou um entendimento do STJ de que o crime de lavagem de dinheiro continua existindo ainda que seja extinta a punibilidade da infração criminal anterior, o que era uma lacuna na Lei 9.613/98. Outra dúvida esclarecida foi a do §2º do mesmo artigo. Na redação da Lei anterior, era dito que não se aplicava o art. 366 do CPP, que fala sobre a situação em que o citado por edital não comparece nem constitui o advogado, ficando suspenso o processo e o curso do prazo prescricional. Na lavagem de dinheiro, conforme esclarecido pela nova lei, quando o acusado não comparece nem constitui advogado, deve ser citado e o feito prossegue até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.
	O art. 3º da Lei 9.613/98 foi revogado pela Lei nova, adequando a Lei de lavagens à reforma do CPP ocorrida em 2011 e também ao entendimento do STF. Agora, deixam de ser vedadas a fiança e a liberdade provisória para o crime. Já o art. 4º é de suma importância porque trata das medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do acusado. Como a lavagem de dinheiro é um crime relacionado ao capital, não é suficiente a mera prisão do sujeito, é preciso lhe impedir de continuar cometendo o crime.
	Assim, a nova Lei vem com o objetivo de coibir a continuação da prática do crime. Também passa a permitir o sequestro dos bens em nome de interpostos pessoas, os “laranjas”. Todos os bens passíveis do sequestro devem ser produto ou proveito dos crimes ou infrações penais antecedentes. O §1º do artigo permite a alienação antecipada, seguindo a recomendação nº 30 do CNJ, já que o processo penal pode demorar mais de dez anos, perdendo os bens valor, além de terem um custo para a manutenção. O §2º traz uma hipótese da inversão do ônus da prova, já que o acusado que deve comprovar a licitude da origem de seus bens, que, então, serão liberados. O mesmo parágrafo inova ao determinar que se mantenham constritos os bens, direitos e valores suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.
Outra medida importante tomada pela Lei, que já existia na Lei 9.913/98 é a obrigatoriedade do comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa para que seja conhecido o pedido para a liberação dos bens. Esta medida evita que a pessoa recupere os bens já estando foragida. A redação da nova lei acrescenta que tal medida pode ocorrer mesmo sem o prejuízo do disposto no §1º do artigo, que trata da alienação antecipada.
O art. 7º, I, com a redação da nova lei também inova ao dispor que os bens, direitos e valores relacionados às práticas dos crimes daquela Lei não só poderão se perder em favor da União, como também em favor do Estado, quando for caso de competência da Justiça Estadual. Além disso, a relação desse bens, direitos e valores e as prática criminosas, podem agora também ser indireta, não apenas direta. Anteriormente, o dispositivo apenas reproduzia o art. 91, II, CP.
A maior inovação foi a inserida no art. 9º que passou a obrigar, além de pessoas jurídicas, pessoas físicas a identificarem seus clientes e manterem seus registros e também comunicar as atividades financeiras destes, quando forem indícios do crime da lavagem de dinheiro às autoridades responsáveis, conforme o artigos 10 e 11. O art. 9º também passou a contar com mais atividades as quais quem realiza deve se submeter a esse dever de comunicação. Em caso de descumprimento, a pessoa, física ou jurídica, fica sujeita à responsabilidade administrativa, conforme o art. 12.
Sobre este tema, importante destacar o entendimento de que as instituições financeiras são garantidores, já que possuem a confiança do mercado. Assim, esse dever de comunicação de qualquer indício de ilegalidade é um dever para com a sociedade como um todo. Caso este seja descumprido, é possível que a instituição financeira responda ao crime como coautora por dolo eventual, já que assumiu o risco do resultado.
Por fim, o art. 17-A, incluso pela nova Lei, determina que o Código de Processo Penal será subsidiariamente aplicado e o art. 17-B determina que o Ministério Público e autoridade policial terão acesso aos dados cadastrais do investigado, independentemente de autorização judicial. Tal mudança visa conferir mais celeridade à investigação.
CONCLUSÃO 
Conclui-se com essa breve exposição acerca do tema, que o crime da lavagem de dinheiro é de extrema complexidade. Não só para realizá-lo é preciso possuir notável capacidade técnica, como também, para combatê-lo, é preciso muita atenção e investigação. Assim, a Lei 12.683 se mostra como tendo grande importância por trazer mais especificidade à legislação acerca do tema e promover maior eficácia e celeridade em sua investigação e julgamento
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
BRASIL. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
BRASIL. Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.683/2012, que alterou a lavagem de dinheiro. Disponível em: < http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/lfg/files/2012/08/Lei-12.683-altera-a-Lei-de-Lavagem-de-Dinheiro.pdf >
Direito penal econômico: crimes econômicos e processo penal / Celso Sanchez Vilard, Flávia Rahal Bresser Pereira, Theodomiro Dias Neto, coordenadores. – São Paulo : Saraiva, 2008. – (Série GV-law). Vários autores.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada: volume único / Renato Brasileiro de Lima - 4.ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2016.
UMA ANÁLISE CRÍTICA DA LEI DOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO Série Pesquisas do CEJ, 9 (http://www.cjf.jus.br/revista/seriepesquisas9.pdf)
MENDRONI, Claudio Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2015.