7. Aplicação da Lei Penal.

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Aplicação da lei penal 
A lei penal tem as seguintes características: 
a) imperatividade (aplica-se a todos independente de sua vontade ou concordância, há 
imposição da norma penal); 
b) exclusividade ( somente a ela cabe a tarefa de definir infrações penais); 
c) generalidade (incide sobre todos de modo geral); impessoalidade ( a norma é abstrata, 
não indica pessoas determinadas para incidência da norma, mas apenas acontecimentos 
futuros a serem punidos). 
 
Espécies de normas penais: 
a) incriminadora - dispositivos penais que descrevem condutas e comina penas; 
b) norma não incriminadora – descreve certos parâmetros que são explicativos ou 
complementares ou permite certas condutas. 
 
3.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
3.2.1 Enunciado e breve histórico 
O inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal estabelece: “Não há crime sem lei 
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, preceito repetido no art. 
1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena, sem 
prévia cominação legal”, que já se encontrava no art. 153, § 16 da Carta Constitucional 
de 1967, no § 27 do art. 141 da Constituição de 1946, no art. 122 da Constituição de 
1937, no § 26 do art. 113 da Constituição de 1934, no § 15 do art. 72 da Constituição de 
1891 e que constava do § 1 do art. 179 da Constituição do Império, de 1824, assim: 
“ninguém será sentenciado senão por autoridade competente e em virtude de lei anterior 
e na forma por ela prescrita”. 
Já o art. 1º do Código Criminal do Império, de 1830, dizia: “não haverá crime, ou delito 
sem uma lei anterior que o qualifique”, e o art. 3, 
“nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas leis, nem com 
mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau máximo, 
médio ou mínimo, salvo o caso em que aos juízes se permitir o arbítrio”. 
O Código Penal de 1890, no art. 1º, consignava: 
“Ninguém poderá ser punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado 
crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. A interpretação 
extensiva por analogia ou paridade não é admissível para qualificar crimes, ou aplicar-
lhes penas.” 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 3 
O princípio, apesar de expressar-se, comumente, na fórmula latina nullum crimen, nulla 
poena sine lege, não tem, como muitos pensam, sua origem no Direito Romano. Aí, 
apesar da existência de definições de crimes e penas, a punição sem lei anterior era 
permitida, a não ser num pequeno tempo, o de Silla, e com a ordo judiciorum 
publicorum, em que a analogia passou a ser proibida1. No mais, todo o Direito Romano 
aceitou a aplicação de penas sem prévia definição legal de crimes. 
Durante toda a Idade Média, em que prevaleceu o direito consuetudinário, 
“permitiu-se o plenum arbitrium dos juízes. Foi a idade de ouro das penas arbitrárias. 
Ao juiz só era vedado, quando muito, excogitar uma espécie nova de pena. E ao lado do 
arbítrio do juiz ainda havia o arbítrio do rei, de que foram atestado, em França, as 
célebres lettres de cachet”2. 
JOSÉ FREDERICO MARQUES ensina que 
“as raízes do princípio de reserva legal nas normas punitivas encontram-se no Direito 
medieval, mormente nas magníficas instituições do Direito ibérico. Nas Cortes de Leão, 
em 1186, declara AFONSO IX, sob juramento, que não procederia contra a pessoa e 
propriedade de seus súditos, enquanto não fossem chamados ‘perante a Curia’. E nas 
Cortes de Valladolide foi proclamado, em 1299, que ninguém pode ser privado da vida 
ou propriedade enquanto sua causa não for apreciada segundo o ‘fuero’ e o Direito. Em 
1351, essas mesmas Cortes pediram a Pedro I que ninguém fosse executado ou preso 
sem investigação do foro e direito, no que acedeu o rei. E essa promessa foi depois 
renovada com ênfase por Henrique I, nas Cortes de Toro, em 1371”3. 
Na Inglaterra, o princípio constou, pela vez primeira, na Magna Charta de 1215, ao 
tempo de João Sem Terra, com a proibição da analogia para definir crimes e aplicar 
penas. Aí também se inscreveu o gérmen da idéia de limitar-se o poder do Estado em 
face da liberdade do indivíduo que, mais tarde, ganharia foros de princípio maior de 
todas as nações civilizadas. 
A fórmula latina foi elaborada por Feuerbach, no princípio do século XIX, mas o 
princípio constou dos Bills of Rights, as constituições das colônias inglesas na América 
do Norte, e foi incluído entre os direitos fundamentais do homem no Congresso de 
1 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1955. v. 1, t. 1, p. 26. 
2 Idem p. 29. 3 Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 181-182. 
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
Filadélfia, de 1774, na Constituição Federal Americana de 1787, e consagrou-se no art. 
8º da Declaration des droits de l’homme et du citoyen, de 28-8-1789, assim: “nul ne 
peut être puni qu’en vertu d’une loi établié et promulgée antérieurement au delit et 
légalement appliquée”. 
3.2.2 Significado 
É o mais importante dos princípios do Direito Penal, a base, a viga mestra, o pilar que 
sustenta toda a ordem jurídico-penal. Seu significado é claro e límpido. Só pode alguém 
receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou estivesse, 
anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaça da pena. O homem só pode sofrer a 
pena criminal – ser privado da sua liberdade, em regra – se tiver realizado um 
comportamento previamente definido como crime, por uma lei em vigor. 
Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela só corresponderá uma sanção 
penal se, antes de sua prática, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime. 
crime e, por isso, não merecerá nenhuma sanção do direito 
 
O incesto – prática de atos sexuais entre pai e filha ou mãe e filho, ou entre irmãos, sem 
violência, real ou moral –, apesar de, moralmente, repugnar a todos, não é 
“Antes de ser um critério jurídico-penal, o nullum crimen, nulla poena sine lege é um 
princípio político pois representa um anteparo da liberdade individual em face da 
expansiva autoridade do Estado. Em reação à estatolatria medieval, adotou-o a 
Revolução Francesa, incluindo-o em fórmula explícita, entre os direitos fundamentais 
do homem; e somente o retorno ao ilimitado autoritarismo do Estado pode explicar o 
seu repúdio nos últimos tempos, como aconteceu na Rússia soviética e na Alemanha de 
Hitler.”4 
Significa, pois, o princípio que só a lei pode definir crimes e cominar penas. A edição 
de normas sobre crimes e penas é matéria reservada à lei, daí o nome de Princípio da 
Legalidade ou da Reserva Legal. O Princípio quer dizer: lei, anterior, no sentido estrito 
e certa. 
Só a lei ordinária, aprovada no Congresso Nacional, com observância de todas as regras 
que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual ou 
distrital e municipal. Igualmente, não se admite a criação de crimes e penas por 
4 HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 12. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 5 meio de Medida Provisória ou de Lei 
Delegada. Do mesmo modo, em nenhuma hipótese, permite-se a utilização da analogia 
para incriminar comportamentos ou cominar penas. 
Por outro lado, a Lei Penal há de ser certa, exata, precisa, proibida a utilização de 
fórmulas excessivamente genéricas ou de interpretação duvidosa, devendo, pois, o 
legislador, no momento de definir os comportamentos humanos que deseja considerar 
crimes, evitar a utilização de expressões vagas ou ambíguas, a fim de que todos os 
indivíduos possam, com facilidade, compreender a extensão e o alcance das normas de 
proibição. 
Modernamente, na doutrina do magistral ALBERTO SILVA FRANCO, o princípio 
adquire novos significados. Segundo o maior dos penalistas brasileiros da atualidade, o 
caráter material doprincípio da legalidade impede a definição de crimes que 
“retratem atitudes internas, que se refiram a valores puramente morais, que incriminem 
simples estados ou condições existenciais, que não comprometam interesses básicos da 
sociedade, que mencionem atos materiais não lesivos de nenhum bem jurídico, que se 
apóiem mais de uma vez no mesmo pressuposto fático ou que tratem igualmente 
situações desiguais ou desigualmente situações iguais, fundando no puro arbítrio as 
razões da igualdade ou da desigualdade”.5 
Isso quer dizer, entre outras coisas, que não pode o legislador definir como crime o 
simples pensar do homem, nem tampouco atitudes exclusivamente morais. Por isso, 
seria inconstitucional a lei que considerasse crime o simplesmente ser alguém 
homossexual. 
maior relevância 
 
Nesse sentido, o princípio da legalidade dá origem aos princípios do fato, da lesividade, 
do ne bis in idem, e da igualdade, cuja importância adquire, no dia-a-dia, 
pensamento do homem, com o pecado, tarefa das religiões 
 
Só haverá crime se houver um fato; impossível a incriminação de atitudes puramente 
psíquicas do homem. O Direito Penal não se importa com o simples 
Pouco importa o que ocorre puramente no interior do pensamento humano. O homem 
pode desejar ardentemente, com toda a sinceridade, a morte de seu desafeto, e isso nada 
importa para o Direito Penal, desde que esta seja apenas uma atitude interna. 
5 Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 1995. p. 24. 
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
Pode orar o tempo todo, para que ocorra tal ou qual fato lesivo, e se não passar dessa 
atitude puramente psíquica, tal acontecimento não passa de um indiferente penal. 
Por essa razão, o legislador está obrigado a só construir definições de crimes que 
constituam fatos concretos, e não meros acontecimentos psicológicos, sem 
conseqüência concreta. 
Do mesmo modo, não pode o legislador incriminar comportamentos humanos que não 
sejam suficientemente idôneos para causar lesão ou, no mínimo, ameaçar de lesão o 
bem jurídico. 
É o mais importante dos primados do Direito, e, segundo muitos, situando-se antes e 
além do direito positivo, como conseqüência que é da inviolabilidade da dignidade 
humana, um princípio concreto de direito natural. 
3.3 PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL 
3.3.1 Enunciado 
O inciso XL do art. 5º da Constituição Federal dispõe: “A lei penal não retroagirá, salvo 
para beneficiar o réu.” A primeira parte do preceito: “a lei penal não retroagirá” é pura 
reafirmação do princípio da legalidade, no ponto em que este impõe a anterioridade da 
lei penal. 
Cuidadosamente, o legislador constituinte, não satisfeito com impor a anterioridade da 
lei penal, veio, no inciso seguinte, reafirmar que a lei penal não pode retroagir, isto é, 
não pode ser aplicada a fatos acontecidos antes de sua vigência. 
Não havia necessidade, pois o princípio da reserva legal é claro ao dizer que só haverá 
crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo não era o de 
reafirmar o princípio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se 
sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorável retroagirá ou ultra-agirá. 
3.3.2 Significado 
É na segunda parte que está o preceito “salvo para beneficiar o réu”, cuja leitura há de 
ser: a lei penal retroagirá para beneficiar o réu. 
O Direito é dinâmico como a sociedade. Os interesses sociais estão em constante 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 7 movimento e, à medida que se 
desenvolve a sociedade, impõem-se mudanças na ordem jurídica. Novas conquistas 
tecnológicas impõem novos tratamentos a questões que surgem no dia-a-dia. 
Valores substituem-se, formas de ver os fatos sociais alternam-se, de modo que se torna 
sempre necessária a criação de novas leis. 
A regra geral de aplicação da lei é a prevalência da lei do tempo do fato, decorrência do 
princípio da legalidade (tempus regit actum). Aplica-se ao fato a lei vigente ao tempo de 
sua prática. 
Leis sucedem-se, criando novos crimes, modificando o tratamento dado aos crimes já 
existentes, ora com maior severidade, ora abrandando a resposta penal e, até, 
simplesmente, extinguindo espécies de crimes. 
Nessas hipóteses, incide o princípio, que proíbe a retroatividade da lei mais severa: não 
poderá a lei mais grave ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Se, 
contudo, a lei posterior é, de qualquer modo, mais benéfica, vai retroagir, para ser 
aplicada aos fatos acontecidos antes de sua vigência. 
Não podia ser diferente. A pena é a resposta que a sociedade dá aos indivíduos que 
atacarem, de modo grave, os bens jurídicos mais importantes. Se, em dado momento, a 
sociedade entende que a pena deve ser menor do que era, é porque considera que a 
resposta ao crime praticado deve, igualmente, ser de menor intensidade. Se, a partir de 
uma nova lei, esta pena é mais branda, deve o ser para todos, inclusive para os que 
praticaram o crime antes da lei. 
Não teria nenhum sentido punir alguém com uma pena que já não está em vigor. A pena 
é a medida da reprovação do comportamento humano. Se o fato antes punido mais 
severamente passa a ser, depois, punido com menor severidade é porque a sociedade 
entendeu que a punição anterior – mais severa – não era justa. Se a reduziu é porque ela 
não se justificava. E se não era justa antes, porque aplicá-la, depois de considerá-la 
injusta? 
O inverso, punir alguém, com maior rigor que o previsto no tempo em que ele praticou 
o crime, seria injusto e iria de encontro à dignidade humana. Quando alguém pratica um 
fato definido na lei como crime, conhece a pena a ele correspondente, em qualidade e 
em quantidade. Se esta pena, depois da prática do fato, é aumentada, não pode, em 
nenhuma hipótese, ser aplicada àquele que violou a norma no tempo da lei anterior, sob 
pena de violar sua dignidade. Ele, ao violar a norma, sabia que o máximo que poderia 
receber era a pena então vigente. Se, mesmo assim, violou a norma é porque aceitou, na 
pior das hipóteses, sofrer aquela pena, somente ela, em qualidade e 
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles quantidade, e não mais que ela. Aplicar-lhe pena 
então inexistente – porque maior ou diferente – é violar o princípio da dignidade do 
homem. É trair o indivíduo e o direito há de ser, sempre, verdadeiro e sincero. 
A lei penal que for mais favorável ao acusado da prática do crime sempre será aplicada, 
em qualquer hipótese. Por isso, diz-se que a lei mais benéfica é sempre extraativa: se ela 
é a lei posterior, é e sempre será retroativa; se ela é a lei do tempo do fato, é e será 
sempre ultra-ativa. 
A lei mais favorável é, pois, extra-ativa. 
3.4 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
3.4.1 Enunciado e conceito 
Dispõe o inciso XLVI do art. 5º da Carta Magna: 
“A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) 
privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social 
alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.” 
Como se pode observar, o legislador constituinte não definiu o que seja individualização 
da pena, tarefa que cabe à doutrina. 
Individualizar significa particularizar, adaptar a pena ao condenado. A cada indivíduo, 
uma pena. Para particularizar a pena, a lei haverá, evidentemente, de balizar-se em 
parâmetros que, como não poderia deixar de ser, são o homem que violou a norma e o 
fato por ele praticado, cada qual, com suas particularidades, suas peculiaridades, suas 
características próprias, subjetivas e objetivas, que os individualizam. 
Para adaptar a pena ao homem, seu destinatário, a lei levará em conta suas 
características e as do fato realizado. 
A individualização da penafaz-se em três etapas: cominação, aplicação e execução. 
No primeiro momento da individualização, a tarefa incumbe ao legislador, que, ao 
definir os vários comportamentos humanos que considera crime – cumprindo, assim, o 
princípio da legalidade –, estabelece, para cada um, uma pena, em qualidade e 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 9 em quantidade. Esta é a chamada fase da 
cominação das penas. 
O legislador se orientará pela importância dos bens jurídicos e pela gravidade do ataque 
contra eles perpetrados, estabelecendo, para cada comportamento considerado 
criminoso, uma qualidade e uma quantidade de pena, que será de maior severidade, 
conforme seja mais importante o bem e mais grave o ataque contra ele efetuado. 
Assim, a morte de um homem por outro, que a desejou, merecerá a mais severa das 
penas. Já ao simples e leve ferimento do corpo humano, causado intencionalmente por 
outro, corresponderá uma pena bem mais branda. 
Se o causador da lesão não a queria, nem a aceitava, mas foi descuidado, a pena será 
mais leve ainda. 
Isso porque a vida é um bem jurídico muito mais importante que a integridade corporal 
do indivíduo, e porque o comportamento de alguém que deseja causar um mal a outro é 
muito mais grave do que o de quem só agiu com descuido. 
Já a agressão à liberdade sexual da mulher – bem de maior valor – merecerá uma 
reprimenda mais severa que a lesão corporal. 
Após fixar a natureza da pena, o legislador determina, abstratamente, um grau mínimo e 
um grau máximo, fixos, determinados, precisos, pelo que fica estabelecido um intervalo 
dentro do qual a pena será aplicada ao caso concreto. 
Assim acontece com aquele homem que, intencionalmente, matar outra pessoa. 
Estará sujeito a uma pena privativa de liberdade por, no mínimo seis e, no máximo, 30 
anos. Se, todavia, obrigar uma mulher a uma relação sexual, a punição máxima não 
ultrapassará os 10 anos de perda de sua liberdade. 
No Código Penal e na legislação penal complementar estão definidos todos os fatos 
considerados crimes, e cominadas as respectivas penas, em qualidade e quantidade. 
É este o primeiro momento da individualização. Nele o legislador dá o primeiro passo 
para adaptar a pena ao que vier a ser condenado. É a primeira particularização. 
Para os furtos, reclusão de um a quatro anos de detenção e multa. Para os estelionatos, o 
mesmo grau mínimo e o máximo de cinco anos de reclusão e multa. Já se for um delito 
próprio de funcionário público, o peculato (apropriar-se o servidor público de dinheiro 
público em proveito próprio, por exemplo), a pena ficará entre dois e 12 anos de 
reclusão, além da multa. 
10 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
Para cada crime, uma pena, fixada abstratamente, e que paira sob todos os indivíduos 
como uma ameaça. Todos, portanto, têm conhecimento de que, se cometerem esse ou 
aquele crime, estarão sujeitos a essa ou àquela pena. 
Se o homem, apesar da ameaça, não se intimida e pratica o fato definido como crime, 
poderá receber a pena correspondente. A pena será aplicada – pelo julgador – com 
observância de normas legais que tratam da individualização. 
O julgador não é livre para escolher a qualidade nem a quantidade da pena. 
Se o infrator da norma tiver cometido um crime de estupro – constranger mulher à 
conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça – o juiz deverá, em primeiro 
lugar, verificar qual a qualidade e quantidade da pena cominada na lei, encontrando-as 
no art. 213 do Código Penal: “reclusão, de 6 a 10 anos”. 
Para estabelecer a pena concreta, a ser cumprida, o juiz deverá analisar as características 
do infrator da norma e do fato por ele praticado. 
A primeira observação, a propósito, é de que a pena a ser aplicada não poderá ser nem 
além nem aquém do necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 
Isto quer dizer que, dentro dos limites fixados – mínimo e máximo –, a pena deve ser 
fixada de modo justo, exato. 
Para se alcançar esse difícil fim, manda o art. 59 do Código Penal que o juiz considere 
várias circunstâncias, do homem, e do fato por ele praticado, que são: a culpabilidade, 
os antecedentes, a conduta social, a personalidade do infrator da norma penal, os 
motivos, as circunstâncias e conseqüências do fato e o comportamento da vítima. 
É evidente que, tratando-se de um homem de passado ilibado, de personalidade pacífica, 
de boa índole, de conduta social respeitável, não haverá necessidade de uma quantidade 
de pena distante do grau mínimo. Se, ao contrário, tratar-se de pessoa que agiu com 
muita culpa, a pena haverá de se distanciar do grau mínimo, aproximando-se do grau 
máximo. 
Se, entre aquelas circunstâncias, umas favorecem, outras prejudicam o acusado, cabe ao 
juiz verificar quais preponderam e, entre elas, atentar para as que mais importam para o 
direito. As de natureza pessoal – a primariedade – haverão de ser relevadas, até porque 
o fim e a razão de ser de toda a vida, da humanidade, é o homem, objetivo de todos nós. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 1 
Após a fixação dessa que se chama pena-base, o julgador verificará se ocorrem 
circunstâncias agravantes, que se encontram definidas nos arts. 61 e 62 do Código 
Penal, e circunstâncias atenuantes, dos arts. 65 e 6 e, em conseqüência, agravará ou 
atenuará a pena-base. 
Em seguida, observará a existência de causas especiais de aumento ou de diminuição de 
pena, previstas no Código Penal, seja na parte geral, seja na parte especial, aumentando 
ou diminuindo a pena, dentro das quantidades permitidas, chegando, então, à pena 
definitiva. 
Fixada a pena definitiva, o juiz estabelecerá o regime de seu cumprimento, se privativa 
de liberdade, como manda o art. 3 do Código Penal, ou a substituirá, conforme 
determina o art. 60, § 2º, e art. 4 do Código Penal. 
anos de reclusão, conforme sejam as suas características e as do fato praticado 
 
Assim, terá particularizado a pena ao condenado. Com a individualização da pena, pode 
uma pessoa que cometeu um estupro ser condenada a seis, sete, nove ou a 10 
Desse modo, para um mesmo crime, cometido por duas pessoas, as penas aplicadas não 
serão, necessariamente, as mesmas. Se Pedro e Célio, irmãos, com mesmas 
características, pela mesma razão, cometem em conjunto o mesmo crime e são ambos 
condenados, Pedro, de 20 anos, e Célio de 2, não receberão penas iguais, ainda que 
todas as circunstâncias judiciais lhes sejam igualmente favoráveis ou desfavoráveis, por 
uma única razão: Pedro tem, em seu favor, uma circunstância atenuante que não 
favorece Célio: ter menos de 21 anos ao tempo do fato (art. 65, I, CP). Por isso, se, em 
face das circunstâncias judiciais, ambos receberem pena-base igual ao mínimo, a 
atenuante há de fazer a pena ficar aquém do mínimo legal. 
Esta é posição que se considera a justa, e que melhor será detalhada no Capítulo 17 
desta obra, onde esta segunda fase da individualização da pena, da mais alta 
importância, será examinada de forma mais pormenorizada. 
Aplicada a pena, não sendo mais possível qualquer recurso contra a decisão que a fixou, 
o Estado adquire o título com o qual deverá executar a pena, que será cumprida pelo 
condenado. Também a execução da pena não pode ser igual para todos os condenados, 
que, além de terem cometido crimes distintos, são diferentes entre si, cada qual com sua 
personalidade, sua necessidade de reprovação e prevenção. 
O inciso XLVIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece: “a pena será 
12 – Direito Penal – Ney Moura Teles cumprida em estabelecimentos distintos, de 
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. 
Individualizar, nesta fase, é proporcionar a cada condenado as oportunidades 
necessárias para que ele possa, durante e após o cumprimento da pena, ser reinserido na 
sociedade de modo a, posteriormente,poder ser aceito por ela e com ela viver em plena 
harmonia. 
O art. 5º da Lei de Execução Penal (7.210/84) determina que o condenado será 
classificado, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientação da 
individualização da pena. E o art. 6º manda que a classificação seja feita por uma 
Comissão Técnica, a quem compete elaborar um programa individualizador, que deverá 
ser acompanhado no decorrer do cumprimento da pena. 
Os condenados serão submetidos a exame criminológico – técnico-pericial – capaz de 
fornecer aos executores da pena os elementos indispensáveis à individualização da 
execução da pena. 
Na prática, todavia, a situação é diferente. Infelizmente, o Estado brasileiro não 
cumpriu, a contento, suas obrigações estatuídas pelas Leis nos 7.209 e 7.210, edificando 
estabelecimentos penitenciários, dotando o sistema prisional das condições 
indispensáveis à execução das penas privativas de liberdade. 
O princípio da individualização da pena é uma garantia constitucional, devendo ser 
observado a fim de que cada indivíduo receba uma pena correspondente a suas 
necessidades, em face de seu comportamento, e que seja apenas e não mais do que o 
suficiente para a reprovação que se lhe faz, pelo que ele fez e para a prevenção do 
crime. 
A Lei nº 8.072/90, ao determinar o cumprimento das penas aplicadas aos agentes dos 
crimes hediondos em regime fechado, integralmente, foi o mais contundente e vivo 
exemplo de violação do princípio da individualização da pena. O Supremo Tribunal 
Federal, todavia, julgando o HC n° 82.959, declarou a inconstitucionalidade do § 1° do 
art. 2° da Lei n° 8.072/90, afastando, assim, a proibição da progressão do regime de 
cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de tráfico 
ilícito de entorpecentes e de terrorismo. 
Se o juiz ficasse obrigado a fixar determinado regime de cumprimento de pena para 
certos crimes – mormente o regime fechado –, estaria impossibilitado de individualizar, 
particularizar, o regime. Se o condenado por tal crime ficasse obrigado a cumprir sua 
pena integralmente nesse regime, não teria havido, na execução, a individualização. Isso 
é da mais gritante obviedade, mas só depois de dezesseis anos é que o STF 
compreendeu isso. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 13 
A individualização só é possível e só é entendível se se puder concretizar nas três fases: 
cominação, aplicação e execução. Deixando de ser possível individualizar numa delas, 
não terá havido individualização. Em todas as etapas, o indivíduo condenado tem o 
direito à individualização de sua pena. 
3.5 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL OU DA PERSONALIDADE 
DA PENA 
Dispõe o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal: 
“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o 
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” 
A primeira parte desse preceito constou da primeira Constituição Brasileira, a de 1824, 
no § 20 do art. 179, tendo sido repetida nas de 1891 (art. 72, § 19), de 1934 (art. 113, § 
28), de 1946 (art. 141, § 30), e de 1967 (art. 153, § 13). Apenas a Carta de 1937 não o 
inseriu entre as garantias fundamentais. 
A Constituição de 1988, como não poderia deixar de ser, reafirmou-o, com uma 
importante inovação. Ao lado da garantia individual aos sucessores do condenado, de 
que a pena não lhes será estendida, estabeleceu a garantia civil ao titular do bem jurídico 
lesado pela conduta criminosa, de executar, contra os sucessores do condenado, a 
obrigação de reparar o dano. Antes, essa garantia não tinha status constitucional, 
estabelecido apenas na legislação ordinária. 
3.5.2 Significado 
O princípio é claro: só o condenado pode sofrer a pena criminal, seja ela privativa de 
liberdade, de multa, de prestação social alternativa, restritiva de direitos, seja qualquer 
outra que vier a ser cominada. 
Hoje, pode-se pensar que essa afirmação é óbvia e, de tão indiscutível, nem precisava 
constar de uma norma, mormente constitucional. 
Todavia, voltando-se os olhos para a história, é possível verificar que o princípio 
14 – Direito Penal – Ney Moura Teles é uma conquista política penosa6. Em verdade, 
nos tempos primitivos, da vingança privada, a reação ao agressor do bem importante 
não só era ilimitada, mas também se voltava contra o delinqüente e outros de seu grupo, 
familiar ou social. 
E tal comportamento grassou por longos anos, tanto que somente com as idéias 
iluministas vitoriosas na França, foi insculpido na Declaração dos Direitos do Homem, 
de 1789. 
Basta lembrar que, no Brasil, três anos depois, ainda era lavrada e executada sentença 
penal contra Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes, da qual constou: 
“Na Capitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora, animados do espirito de 
perfida ambição, formaram um infame plano, para se subtrahirem da sujeição, e 
obediência devidda á mesma Senhora; pretendendo desmembrar, e separar do Estado 
aquella Capitania, para formarem uma republica independente, por meio de uma formal 
rebellião, da qual se erigiram em chefes e cabeças (...). Portanto condemnam ao Réu 
Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da 
Capitania de Minas a quem com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas públicas ao 
lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja 
cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais publico della será 
pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em 
quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das 
Sebolas aonde o Réu teve as suas infames praticas, e os mais nos sitios nos sitios (sic) 
de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e 
seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Camara Real, e a 
casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão 
se edifique, e não sendo proprio será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, 
e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve na memoria a infamia 
deste abominavel Reu.”7 
Como se vê, há pouco mais de 200 anos, ainda se fazia estender aos sucessores do 
condenado as conseqüências penais de seu comportamento, o que é inadmissível, já que 
fere a dignidade humana. 
Ninguém pode sofrer qualquer restrição em sua liberdade, nem qualquer 6 
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. São Paulo: José 
Bushatsky, 1976. p. 72. 
7 BRASIL. Biblioteca Nacional. Custos de devassa da Inconfidência Mineira. Rio de 
Janeiro: Ministério da Educação, 1938. v. 2, p. 145 s e 194. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 15 punição, por fato que não praticou, por 
dano que não causou, por acontecimento para o qual não concorreu. 
3.5.3 Reparação do dano 
A indenização do prejuízo causado pelo condenado é sanção civil, e por isso pode ser 
estendida aos sucessores e contra eles executada, é óbvio, até o limite do valor do 
patrimônio transferido. 
Se o condenado por crime contra o patrimônio vier a morrer logo após a sentença 
condenatória irrecorrível, o prejuízo sofrido pela vítima poderá ser cobrado dos 
sucessores do infrator da norma penal, que estarão obrigados a indenizar o credor, 
observado o limite do patrimônio que tiverem recebido. Se tiver sido transferido valor 
inferior ao da indenização, o credor só poderá executar o valor da importância 
transmitida. Se nada tiver sido transferido, nada poderá ser cobrado. 
Não podia ser diferente, já que, no direito das sucessões, são transmitidos obrigações e 
direitos, e estes só são partilhados após o cumprimentodaquelas. Primeiro, pagam-se as 
dívidas do autor da herança e, somente após a liquidação de todas as suas obrigações, 
inclusive as tributárias e decorrentes da própria morte, é que se apura o saldo a partilhar. 
Como o dever de indenizar se inclui entre as dívidas do morto, só após seu pagamento é 
que os sucessores receberão a herança. 
A importância do preceito é considerar também os direitos da vítima do crime, por 
longos anos esquecida pelo Direito Penal. Em sua tarefa de romper com a vingança 
privada e, depois, pública, o Direito Penal acabou por olvidar os direitos da vítima, que 
só às vésperas do terceiro milênio voltou a colocar-se entre os interesses do Direito 
Penal. 
A Lei nº 9.099/95, que instituiu no Brasil os juizados especiais criminais, privilegiando 
a composição e a reparação do dano, constituiu o primeiro grande passo do legislador 
ordinário, para colocar os direitos da vítima do crime como uma das preocupações do 
Direito Penal. 
A pena de prestação pecuniária, instituída pela Lei nº 9.714/98, é outro instituto 
importante para a proteção do direito da vítima, já que pode constituir-se em 
antecipação, no âmbito da jurisdição penal, da obtenção da reparação do dano causado. 
Se para evitar as perseguições, as arbitrariedades, a violência contra o delinqüente, o 
Direito Penal se posicionou e construiu os direitos do delinqüente, é 
16 – Direito Penal – Ney Moura Teles hora, mais do que nunca, de criar os instrumentos 
para, igualmente, proteger os direitos do ofendido, daquele que teve seus direitos 
violados. 
3.6 PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS 
3.6.1 Enunciado e significado 
Diz o art. 5º, XLVII, da Carta Magna: 
“Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 
84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.” 
A Constituição Federal proibiu, expressamente, a adoção dessas cinco espécies de 
penas, inserindo tal proibição no rol dos direitos e garantias fundamentais do homem, de 
modo que é impossível sua adoção em nosso direito, conforme manda o art. 60, § 4º, 
inciso IV: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a 
abolir: IV – os direitos e garantias individuais.” 
Essas penas foram banidas do ordenamento jurídico, porque não se coadunam com o 
estágio atual de desenvolvimento de nossa sociedade, uma vez que ferem a dignidade 
humana e violentam profundamente o princípio da humanidade e do interesse social. 
Não passará muito tempo e no mesmo dispositivo constitucional (art. 5º, XLVII) 
certamente constará uma alínea a mais: “f) privativas de liberdade”, tempo em que se 
terá alcançado um novo estágio de civilização. 
Em verdade, como já se disse anteriormente, a própria pena privativa de liberdade é um 
mal, não resolve coisa alguma, ao contrário, traz enormes prejuízos para a sociedade. O 
caminho é outro, a criação de novas modalidades de sanções penais, com a abolição da 
própria pena de prisão. 
3.6.2 Pena de morte 
Vigente no Brasil até o Código Criminal de 1830, a pena de morte, desde o advento da 
República, com o Código Penal de 1890, não consta do Direito Penal brasileiro, a não 
ser como exceção, nos casos de guerra externa declarada, como resposta à agressão 
estrangeira. 
A pena de morte é demonstração da mais absoluta irracionalidade que ainda 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 17 preside certos ordenamentos jurídicos. 
Em verdade, é resquício de pensamento autoritário que imaginava ser possível a criação 
de um mundo povoado por homens superiores, dotados de características diferenciadas, 
destinados a dominar os demais seres vivos sobre a face da Terra, neles incluídos os 
homens das outras raças. Aceitá-la, no terceiro milênio, é de uma incongruência 
inominável. Trata-se de pena que apenas retribui o mal causado com outro mal. Revela, 
por isso, um pensamento grotesco, de quem não consegue entender a natureza humana 
e, especialmente, a daquele que delinqüiu. 
Ignora que o crime tem causas que não são combatidas, e que o homem que o cometeu 
é, na maioria das vezes e antes de tudo, um desajustado social, um doente que não 
recebeu qualquer tratamento, e que não teve as mínimas oportunidades a que tinha 
direito, para não delinqüir, vítima de uma sociedade desigual, injusta e desumana. 
Se o homicídio é crime, assim definido no Código Penal, porque se volta contra o 
interesse público, igualmente a pena de morte não passa de um homicídio, oficializado, 
o que é mais grave, e atinge, igualmente, o interesse público. 
O princípio humanitário exige que se busque a recuperação do condenado e não sua 
eliminação. 
O objetivo da sociedade há de ser eliminar o crime e não o criminoso. É preciso 
combater a doença, e não se acaba com ela matando o doente. 
O preceito exclui da proibição a hipótese de guerra declarada, sob a justificativa de que 
se trata de situação excepcionalíssima, em que há perigo para a própria soberania do 
país. Nem assim se pode aceitar a hipótese, especialmente nos dias de hoje em que, 
mesmo em se tratando de guerras, pugnam todos por tratamento humanitário aos 
homens dos Estados beligerantes. 
3.6.3 Penas perpétuas 
Igualmente abomináveis, as penas de caráter perpétuo também violam os princípios 
humanitários e do interesse social, ferem a dignidade humana e não apontam para a 
recuperação do condenado. 
Se ele não vislumbrar a perspectiva de voltar ao convívio social, não terá motivo para 
aprender a respeitar os valores sociais. 
A pena de prisão perpétua é mais odiosa que a própria pena de morte. Se esta é, como se 
diz, irreparável, e só por isso hedionda, a manutenção de um homem encarcerado pelo 
resto de seus dias é de uma crueldade inimaginável. 
18 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
É próprio da natureza animal a vida em liberdade. Todos nasceram livres. O irracional 
privado de liberdade torna-se agressivo ou passivo. Em qualquer das hipóteses sua 
natureza resta violentada. Com o homem se dá o mesmo, com uma diferença: sua 
enorme capacidade de adaptação, que dá a aparência de que ele aceita a perda da 
liberdade, mas que na verdade significa sua redução a uma condição inumana, pior do 
que a do irracional, posto que, às vezes, nem reage. 
A proibição constitucional impõe ao legislador ordinário o dever de não cominar penas 
muito elevadas, pois, se o fizer, poderá, na prática, estabelecer penas de caráter 
perpétuo. 
Se vier a ser cominada uma pena de, no máximo, 40 anos de reclusão, o condenado com 
20 anos somente sairá do presídio aos 60 anos, ou nem sairá, pois muito provavelmente 
morrerá antes, especialmente se se levarem em conta as condições de vida em um 
presídio. 
Além disso, esse princípio há de ser conjugado com o da humanidade e o do interesse 
público, pelo que se conclui que, sendo um dos fins da pena a recuperação do 
delinqüente, não se pode mantê-lo por muito tempo privado de liberdade. De 
conseqüência, não só são proibidas penas muito longas, mas o princípio exige a 
cominação de penas não muito elevadas. 
Desejando recuperá-lo, reinseri-lo no meio social, inclusive para que ele possa ser útil à 
sociedade, deve-se trabalhar para que o condenado possa viver o máximo possível com 
dignidade e com respeito aos valores importantes. 
A pena excessivamente longa, tanto quanto a perpétua, desestimula o condenado, 
quando não gera nele verdadeira revolta, capaz de transformá-lo não no recuperado que 
se almeja, mas no marginalizado indesejado. 
No Brasil, o limite máximo de cominação é de 30 anos, o que já é um tempo muito 
longo, mormente se se considerar que a vida média do brasileiro pouco passa dos 70 
anos. Se o homem começar a cumprir sua pena aos 25 anos, pouco tempo de vida útil 
lhe restará em liberdade. 
Em obediência ao preceito, o art. 75 do Código Penal estabeleceque o tempo máximo 
de cumprimento das penas privativas de liberdade é, igualmente, de 30 anos e que o 
condenado a várias penas, cuja soma superar aquele limite, não cumprirá senão os 30 
anos, a não ser por fato posterior ao início da execução da pena (§ 1º e 2º). 
Lamentavelmente, nos últimos anos, o legislador brasileiro vem, influenciado por 
manipuladores de opinião, marchando para exasperar penas de delitos de maior 
gravidade, com o objetivo de diminuir sua incidência. Foi assim com a Lei dos Crimes 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 19 
Hediondos, e o que se colheu foi o aumento dessa criminalidade. 
É preciso caminhar exatamente no sentido contrário, o da diminuição do grau máximo 
das penas privativas de liberdade e o de sua limitação aos crimes de maior gravidade. 
Infelizmente, ainda é necessária a pena privativa de liberdade, que, por isso, há de ser 
restringida apenas aos casos em que for absolutamente indispensável. Como diz 
CERNICCHIARO, “repensar as penas excessivamente elevadas é pensar o homem”8. 
3.6.4 Trabalhos forçados 
A proibição da pena de trabalhos forçados harmoniza-se com as conquistas obtidas pela 
humanidade contra o arbítrio e a prepotência. 
Os trabalhos forçados nas galés, de triste memória na história do Direito Penal, 
afrontam os princípios da humanidade e de respeito à dignidade do homem. 
Mormente quando se busca na pena a idéia de ressocialização, torna-se inadmissível a 
idéia de trabalhos forçados como pena criminal. Nem se coadunaria com o fim do 
regime escravagista, de mais de um século. 
Outra coisa, permitida e que deve ser incentivada, é a atividade laborativa nos presídios, 
cuja finalidade é a educação e, também, a produção, devendo, como é óbvio, ser 
remunerado o trabalho do preso. 
Não se confunde, igualmente, com a prestação de serviços à comunidade, que é uma 
modalidade de pena alternativa da mais alta importância e que é objeto de estudo no 
Capítulo 15 deste manual. 
O banimento existiu no Brasil durante o Império, ao lado do degredo e do desterro, e foi 
ressuscitado pela ditadura militar, como sanção política, mas, felizmente, vigorou por 
pouco tempo e foi expurgado do ordenamento jurídico. 
Banimento era a privação, para sempre, dos direitos de cidadania e proibição perpétua 
de habitar o território da nação. Degredo era a imposição ao condenado de residência 
em determinado lugar, que não o da moradia da vítima, dele não podendo sair, por um 
tempo determinado. Desterro era a proibição do condenado de residir ou mesmo ir ao 
lugar do crime, ao de sua principal residência e ao da moradia da vítima, 
20 – Direito Penal – Ney Moura Teles por tempo determinado. 
O banimento era perpétuo no Império, mas o Código Penal de 1890, já no período 
Republicano, o admitiu por tempo determinado; todavia, a Constituição de 1891 o 
aboliu, definitivamente. 
No regime de ditadura militar instaurada com o golpe de 1964, o banimento foi 
instituído em 1968, não como pena criminal, mas como instrumento de ação do Poder 
Executivo, que o aplicou a seus adversários políticos. Naquela época de trevas, tudo se 
fez. 
3.6.6 Penas cruéis 
Igualmente proibidas as penas cruéis, porque “o Estado não pode, na execução das 
penas, infligir padecimentos físicos ou morais ao condenado. E mais. Vedado até 
cominar penas que, em si mesmas, conduzam a essa situação”9. 
É de todo óbvio. Nenhuma pena pode voltar-se contra a dignidade do ser humano. A 
inflição de sofrimento físico ou moral, a tortura, física ou psicológica, a privação das 
condições mínimas de existência, a desmoralização, a marcação a fogo, a amputação de 
membros, os maus-tratos, todos esses meios conhecidos e, infelizmente, utilizados no 
país há pouco tempo são terminantemente proibidos. 
A pena privativa de liberdade, por si só, já constitui enorme sofrimento para o homem, 
de modo que haverá de ser executada com todas as cautelas necessárias a fim de que o 
condenado sofra apenas os efeitos da perda da liberdade. Nada além. 
Dessa forma, há de se verificar que, na quase totalidade dos casos, as penas de prisão no 
Brasil estão sendo cumpridas de modo cruel. São inúmeras as notícias de prisões 
superlotadas, onde 20 ou mais homens convivem em ambientes em que não poderiam 
ficar nem quatro. É tratamento desumano e degradante, verdadeira crueldade, violador 
da Carta Constitucional. 
Já de há muito que existem regras para o tratamento aos presos, detalhadas adiante, e 
não se pode admitir a continuidade do descuido do Estado brasileiro, que não se 
preocupa com dotar o sistema de estabelecimentos adequados quantitativa e 
qualitativamente. 
9 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 123. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 21 
3.7 PRINCÍPIO DO RESPEITO AO PRESO 
Diz o art. 5º, XLIX, CF: 
“É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e o inciso L: “às 
presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos 
durante o período de amamentação”. 
O preceito se especifica no art. 38 do Código Penal: “O preso conserva todos os direitos 
não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à 
sua integridade física e moral.” Também a Lei de Execução Penal (LEP) contém 
dispositivo semelhante: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física 
e moral dos condenados e dos presos provisórios” (art. 40). 
O princípio abrange não apenas os condenados, mas também todos aqueles que 
estiverem presos, seja a prisão civil ou penal, processual ou definitiva. 
3.7.2 Significado 
O homem, apesar de condenado ou apenas preso, não deixa de ser humano, e continua 
com todos os seus direitos, com exceção apenas dos incompatíveis com a perda da 
liberdade. De conseqüência, deve ser protegido, enquanto ser humano e cidadão. 
Principalmente, porque é um ser destituído de liberdade, incapaz de, por isso, defender-
se em sua plenitude. O homem encarcerado, algemado, não é capaz de enfrentar a maior 
parte das dificuldades e dos percalços da vida em prisão. 
O art. 41 da Lei nº 7.210 enumera direitos do preso: alimentação suficiente e vestuário; 
atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social; constituição de pecúlio; 
proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; 
exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, 
desde que compatíveis com a execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, 
educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer espécie de sensacionalismo; 
entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de 
parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento 
salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência especial com o 
diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de 
direito; contato com o mundo exterior por meio de 
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles correspondência escrita, da leitura e de outros 
meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. 
O art. 8 da LEP contém uma norma da mais alta importância: 
“O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho 
sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) 
salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e 
condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6 m2 (seis 
metros quadrados).” 
Lamentavelmente, a mesma lei, no art. 92, permite o alojamento do condenado em 
compartimento coletivo, que atenda aos requisitos da alínea a do art. 8. 
para os sobreviventes e, com isso, chamar a atenção das autoridades responsáveis 
 
A realidade brasileira é outra.Não faz muito tempo o Brasil assistiu, pela televisão, à 
notícia de que presos de Belo Horizonte, numa cela superlotada, chegaram ao ponto de 
celebrar um pacto de morte, mediante sorteio, a fim de obter mais espaço 
Não se esqueça ademais das mortes por asfixia e intoxicação por fumaça noutra cela, da 
cidade de São Paulo. Massacres como os do Carandiru continuam na memória de todos, 
quando dezenas de homens foram fuzilados sem a menor possibilidade de defesa. 
Na verdade, o que se pode afirmar é que a quase totalidade dos presos brasileiros está 
cumprindo penas em total desrespeito à Constituição e à Lei de Execução Penal. Penas 
cruéis, com desrespeito à integridade física e moral dos condenados, são absolutamente 
inconstitucionais. 
Infelizmente, é essa a realidade que o operador do Direito não pode ignorar. O mais 
lamentável é que a situação se perpetua, integra o cotidiano, chega a parecer normal, 
passando a não mais indignar. De tanto visitar os presídios, as cadeias dos distritos 
policiais, o operador do Direito corre o risco de ir-se acostumando com todas essas 
mazelas, e de se esquecer de combatê-las apropriadamente. 
Juízes, promotores e advogados, especialmente, não podem, em nenhum momento, 
descurar de seus deveres éticos, do senso de justiça e de humanidade, e devem, diante 
de quadros como aqueles, adotar as medidas indispensáveis à preservação da ordem 
constitucional e da dignidade do homem, fim do Direito. 
Princípios Constitucionais do Direito Penal - 23 
3.8 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA 
Está no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal: 
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória.” 
Esse princípio, também chamado do estado de inocência ou da nãoculpabilidade, 
aparece pela primeira vez numa Constituição Brasileira, e significa uma das maiores 
conquistas do cidadão brasileiro às vésperas do terceiro milênio, como coroamento de 
uma série de vitórias do homem contra o arbítrio. 
3.8.2 Significado 
Já se falou que a pena só pode ser aplicada pelo julgador, que é o funcionário do 
Estado encarregado de dizer o Direito, distribuindo a justiça. Para concluir, se alguém 
deve sofrer a punição, o juiz adotará uma série de medidas, realizará um conjunto de 
atos, dirigirá várias atividades destinadas a descobrir a verdade: o homem é ou não 
culpado pelo que fez? Se for culpado, então sofrerá a pena. 
A descoberta da verdade dá-se no âmbito do processo, o conjunto daqueles atos que 
culmina com a prolação de uma decisão do juiz, chamada sentença. Essa sentença pode 
ser atacada pelo condenado, e será submetida a instâncias superiores do Poder 
Judiciário, que poderão modificá-la ou não. 
Existe um conjunto de normas jurídicas que tratam do processo penal, da busca da 
verdade real, que devem ser obedecidas por todos os operadores do Direito Penal. A 
certa altura, aquela decisão acerca do crime, sobre ser o homem culpado, torna-se 
definitiva, já não pode ser alterada dentro do processo. Diz-se, então, que a sentença 
penal condenatória transitou em julgado. 
Antes disso, enquanto está sendo processado, mesmo que estiver preso provisoriamente, 
ele não poderá ser considerado culpado. 
Talvez porque esteja inscrito em nossa Carta Magna pela vez primeira, o princípio não 
tem sido bem compreendido, inclusive por instâncias superiores do Judiciário brasileiro. 
O preceito, no entanto, surgiu na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 
1789, no art. 9º, e já estava inscrito na Declaração Universal de Direitos Humanos, 
aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em dezembro de 1948, e não deveria ensejar 
tanta incompreensão de nossos tribunais. 
24 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
“O art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, em virtude de uma redação não muito 
feliz, permitiu no começo da sua vigência certa tergiversação interpretativa. Agora, no 
entanto, como bem destacou MAGALHÃES GOMES 
FILHO (1994, p. 30), com amparo no art. 5º, § 2º da CF, tornou-se indiscutível no nosso 
ordenamento jurídico a extensão da presunção de inocência ‘desde que o Congresso 
Nacional, através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto 
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e 
o Governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adesão a essa 
Convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto nº 678, de 06 de 
novembro de 1992, publicado no Diário Oficial de 09-1-92, p. 15.562 e s’. Referido 
Pacto de San Jose, que também foi publicado na Revista Brasileira de Ciências 
Criminais (do IBCCrim, nº 1, jan./mar. 1993, p. 253 e s.), em seu art. 8º, nº 1, consagrou 
o citado princípio, dizendo: ‘Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma 
sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.’10 
O preceito projeta-se principalmente no campo do direito processual penal – por, entre 
outras conseqüências, impor o ônus da prova legal da ocorrência do fato e da 
culpabilidade do acusado ao acusador e permitir ao réu o direito ao silêncio, sem que 
possa o julgador interpretá-lo em seu desfavor – mas tem também importante reflexo no 
Direito Penal: nenhuma norma penal poderá estabelecer a responsabilidade com base 
em fatos presumidos, porque ninguém pode ser punido por presunções, mas apenas por 
fatos reais.