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DIREITO CIVIL CONTRATOS CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO X 1 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS EXTINÇÃO DOS CONTRATOS INTRODUÇÃO A extinção compreende todos os casos em que o contrato deixa de existir. Pode ser normal e anormal. A extinção normal se dá com o pagamento, quando, então, o contrato é fielmente cumprido, alcançando o seu fim. A extinção anormal é a que ocorre sem que as obrigações tenham sido cumpridas, de modo que o contrato não atinge o seu fim. CAUSAS DE EXTINÇÃO ANORMAL A extinção anormal pode derivar de causas anteriores e posteriores à formação do contrato. A extinção por causas anteriores ou contemporâneas ocorre quando as partes infringem os requisitos legais do contrato. É o caso das nulidades e anulabilidades. A extinção por causas supervenientes é a que destrói os efeitos do contrato, após este ter se formado validamente. Essas causas são as seguintes: a. resolução; b. resilição; c. morte, nos contratos personalíssimos; d. caso fortuito ou força maior. Antunes Varella chama a atenção para o fato de que não há na lei nem na doutrina uniformidade terminológica nas causas anormais de extinção do contrato. Por isso, ao invés de observar a terminologia da lei deve-se analisar a linguagem jurídica mais apropriada. NULIDADE E ANULABILIDADE DOS CONTRATOS A nulidade absoluta ocorre quando: a. celebrado por pessoa absolutamente incapaz; b. for ilícito, impossível ou indeterminável o objeto; c. o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; d. não revestir a forma prescrita em lei; e. for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; f. tiver por objetivo fraudar lei imperativa; g. a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção; h. simulado o negócio jurídico. 2 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS A nulidade relativa ou anulabilidade verifica-se quando: a. um dos contratantes for relativamente incapaz, sem assistência; b. quando houver erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Observe-se que tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa afetam os elementos intrínsecos do contrato, viciando-o, portanto, desde a sua formação. Na nulidade absoluta, o contrato, além de inválido, ainda é ineficaz, não produzindo qualquer efeito, pois essa nulidade o juiz deve decretar de ofício. Em contrapartida, na nulidade relativa, o contrato é inválido, mas eficaz, subsistindo os seus efeitos enquanto não for decretada por sentença. Esta é, pois, essencial para que o contrato deixe de existir. Acrescente-se ainda que o contrato pode ser válido e ineficaz, em razão de uma causa impeditiva de seus efeitos. Tal ocorre, por exemplo, com os contratos sujeitos a termo inicial ou a condição suspensiva. A nulidade e a anulação tem efeito “ex tunc”, reconduzindo- se as partes à situação anterior ao contrato. Assim, decretada a nulidade ou anulação da compra e venda, o vendedor deve restituir o preço e o comprador devolver a coisa. Não comungamos da opinião de Maria Helena Diniz, de que a decretação da nulidade relativa produz efeitos “ex nunc”. Esse posicionamento, a nosso ver, só é valido em matéria matrimonial; quanto aos negócios patrimoniais, o efeito é sempre “ex tunc”, isto é, retroativo, seja a nulidade absoluta ou relativa, tanto é que a devolução das prestações devem ser efetuadas desde a celebração do contrato. CONVERSÃO DO CONTRATO NULO A conversão, que é a transformação de um contrato nulo em outro válido, pode ser própria e imprópria. Dá-se a conversão própria quando o contrato é transformado em outro de efeitos diversos. Urge, para isso ocorra, a presença de dois requisitos: a. elemento subjetivo: a intenção das partes em celebrar esse outro contrato; b. elemento objetivo: que o contrato nulo preencha os requisitos legais desse outro contrato válido. À guisa de exemplos, podemos citar: a compra e venda em que o preço é irrisório ou aquela em que uma das partes pagará o preço que quiser (condição potestativa). Não obstante a nulidade, oriunda do preço irrisório ou da condição potestativa, o contrato poderá ser recepcionado como doação, se esta foi a verdadeira intenção das partes. 3 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Por outro lado, na conversão imprópria ou formal, o contrato é transformado em outro, que produz o mesmo efeito. Tal ocorre, por exemplo, na venda de imóvel por instrumento particular. Essa compra e venda, conquanto nula, será válida como compromisso de compra e venda, já que este último pode celebrar-se por instrumento particular. RESOLUÇÃO Resolução do contrato, segundo Antunes Varella, é a destruição retroativa de seus efeitos, por ato unilateral de um dos contratantes, fundado num fato posterior à sua celebração. Na resolução, uma das partes tem o direito potestativo de extinguir o contrato. Este, será ou não extinto, conforme a vontade desse contratante. Cumpre ainda não confundir a condição resolutiva com cláusula resolutiva. Com efeito, na condição resolutiva, ocorrendo o fato o contrato é automaticamente extinto. Tal ocorre, por exemplo, quando se doa uma casa para alguém, prevendo a automática extinção no caso de morte do donatário, mediante o retorno do bem ao doador (art. 547 do CC). Note-se que a extinção do contrato emana da lei. Em contrapartida, na cláusula resolutiva, ocorrendo o fato, o contratante poderá, se quiser, extinguir o contrato. Exemplos: pacto comissório, pacto de retrovenda etc. Observe-se que a extinção do contrato depende da vontade de um dos contratantes. Anote-se que o Código de 2002, ao referir-se à resolução por inadimplemento culposo utiliza-se da expressão cláusula resolutiva, ao invés de condição resolutiva, no seu art. 474, de modo que seria de bom alvitre a doutrina seguir-lhe o exemplo, evitando esses pequenos deslizes terminológicos. Dentre os diversos casos de resolução contratual, destacam-se os seguintes: a. pacto de retrovenda, pois confere ao vendedor o direito de rescindir ou não a compra e venda, durante certo tempo; b. deterioração da coisa antes da entrega, com ou sem culpa do devedor. Nesse caso, o credor pode resolver o contrato ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, com o preço abatido (art. 235 do CC). c. vício redibitório. O adquirente do bem pode mover a ação redibitória, pleiteando a resolução do contrato, ou, então, a ação “quanti minoris”, requerendo o abatimento proporcional do preço. d. rescisão; e. onerosidade excessiva. RESCISÃO A rescisão consiste na extinção do contrato, por vontade de uma das partes, em face do inadimplemento culposo da outra. Trata-se de um direito potestativo do credor, que poderá optar entre a rescisão ou o cumprimento do contrato, além de perdas e danos. 4 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS É sabido que em todo contrato bilateral encontra-se implícita a cláusula resolutiva tácita, que permite a rescisão contratual por inadimplemento culposo. Entretanto, as partes também podem estipular expressamente essa cláusula resolutiva. Surge, então, o problema da distinção entre a cláusula resolutiva tácita e a expressa, sendo que esta última também é denominada pacto comissório. Distinguem-se em dois aspectos. O primeiro diz respeito ao desfazimento do negócio mesmo após a entrega da coisa. Com efeito, na compra e venda com pacto comissório, isto é, cláusula resolutiva expressa, o vendedor poderá reaver a coisa já entregue, se o comprador não lhe efetuar o pagamento, ao passo que na cláusularesolutiva tácita, conforme salienta Antunes Varella, entregando desde logo a coisa, antes de ter recebido o preço respectivo, o vendedor dá implicitamente a entender que se satisfaz com o direito de crédito ao preço e com a correspondente ação creditória. Assim, na compra e venda, operando- se, por parte do comprador, o inadimplemento, antes de a coisa lhe ser entregue pelo vendedor, este poderá optar entre a rescisão contratual e a ação de cobrança, seja a cláusula resolutiva expressa ou tácita. Se, ao revés, o inadimplemento ocorrer após a entrega da coisa, o vendedor, na hipótese da cláusula resolutiva tácita, não poderá requerer a resolução do contrato, mas tão somente a cobrança do crédito, todavia, em havendo a cláusula resolutiva expressa, continua com o direito potestativo de rescindir o contrato ou mover a ação de cobrança. O segundo aspecto da distinção diz respeito à necessidade de interpelação judicial. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial (art. 474 do CC). Assim, na cláusula resolutiva tácita, a notificação judicial do devedor é essencial para conferir-lhe uma última oportunidade de cumprir o contrato, ao passo que, na expressa, essa interpelação judicial é dispensável, pois basta o contratante inocente comunicar ao inadimplente sua vontade de extinguir o contrato. Em suma, para efeito de resolução do contrato, a mora é “ex re”, automática, quando houver cláusula resolutiva expressa, e “ex persona”, dependente da interpelação judicial, quando se tratar de cláusula resolutiva tácita. Tanto na cláusula resolutiva expressa quanto na tácita, se a parte culpada opor-se à resolução do contrato desejada pela parte inocente, esta deverá mover ação judicial, obtendo-se uma sentença, cujo efeito será “ex tunc”, retroativo à data do inadimplemento. Washington de Barros Monteiro salienta que se houver cláusula resolutiva expressa, a sentença judiciária é meramente declaratória, pois são as próprias partes que previamente estabeleceram a resolução. Se não houver cláusula resolutiva expressa, a sentença é constitutiva, pois é o magistrado quem pronuncia a resolução do contrato. Quer nos parecer que, em ambas as hipóteses, a sentença é meramente declaratória, pois apenas reconhece o inadimplemento preexistente. 5 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Por outro lado, a resolução, em regra, produz efeito “ex tunc”, de modo que o negócio é extinto desde a sua celebração, reconduzindo-se as partes ao “status quo ante”, isto é, à situação econômica e jurídica que se encontrariam se o contrato não tivesse sido realizado. Não se pode olvidar que a resolução é o desfazimento do contrato. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor, além de restituir o preço já recebido, ainda perde o direito de receber as prestações que não tenham sido efetuadas pelo comprador. Portanto, o contratante só pode pleitear a resolução do contrato se tiver condições de devolver o que houver recebido, a não ser que essa impossibilidade de devolução emane do fato imputado ao outro contratante. Convém ainda destacar que, em certos casos, o efeito da resolução é “ex nunc”, mantendo-se intacto o período até então transcorrido. Tal ocorre, por exemplo, com o de locação, outrossim, com o de fornecimento de água. Note-se que, nesses contratos de execução periódica ou continuada, torna-se irrecuperável a prestação efetuada pelo locador, consistente na transferência da posse, ou pelo fornecedor, referente ao fornecimento da água, razão pela qual o efeito é “ex nunc”, recaindo a extinção apenas sobre as prestações ainda não efetuadas. Cumpre também estabelecer a distinção entre resolução e a nulidade relativa do contrato. Em ambas, o efeito da extinção é “ex tunc”, retroagindo à data da celebração do contrato, salvo no tocante à resolução dos contratos de execução continuada, cujos efeitos são “ex nunc”. Tanto a resolução quanto a anulação assentam-se num direito potestativo, porque o contrato pode ser mantido ou destruído, a critério do credor, devendo a outra parte sujeitar-se à sua vontade. Não obstante essas semelhanças, distinguem-se nitidamente. Com efeito, as causas de anulação são anteriores ou contemporâneas à formação do contrato; as de resolução, são posteriores. Na anulação, o contrato apresenta um vício intrínseco; a resolução pressupõe contrato válido. Acrescente-se também que a resolução do contrato só pode ser requerida se a parte estiver em condições de restituir o que houver recebido, ao passo que a anulação pode ser pleiteada ainda que a parte já tenha alienado o objeto da prestação, antes de saber da causa de anulabilidade, desde que esteja em condições de fornecer uma prestação equivalente (art. 182 do CC). Se, porém, a alienação ocorrer após a descoberta da nulidade relativa, haverá a ratificação do negócio em relação ao alienante, que, por isso, não poderá mais requerer a anulação do contrato. Esclareça-se ainda que o efeito “ex tunc” da resolução e anulação opera-se somente entre as partes. Em relação a terceiros, o efeito é “ex nunc”. Com efeito, o terceiro de boa-fé, que tenha eventualmente adquirido a propriedade ou outro direito real sobre o bem, não poderá ser atingido pela resolução ou anulação, de modo que o credor poderá tão- somente reclamar a indenização do dano sofrido. Maria Helena Diniz salienta, 6 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS porém, a existência de autores que não admitem essa solução, por entenderem que, ante o princípio de que ninguém pode transferir mais direitos do que os que tem, os efeitos da resolução deverão ser idênticos em relação às partes e a terceiros. Finalmente, modernamente, tem sido sustentada a tese da rescisão por inadimplemento antecipado. Tal ocorre quando um dos contratantes manifesta, de antemão, por atos ou palavras, o seu propósito de não cumprir a prestação avençada, ou, então, não reúne condições financeiras e técnicas de adimplir a obrigação. Anote-se que a comprovação de inadimplemento antecipado não é causa de vencimento antecipado da obrigação, de modo que o contratante não poderá exigir o imediato cumprimento da prestação, mas tão-somente tomar as medidas cautelares assecuratórias do adimplemento, ou então, requerer a resolução do contrato, invocando-se os preceitos de equidade. Em tal situação, salienta o monografista Fortunato Azulay, seria facultado ao credor, não só o direito de desobrigar-se do cumprimento da prestação que lhe caberia, como demandar perdas e danos. Saliente-se, porém, que se o inadimplemento antecipado emanar de caso fortuito ou força maior, não há cogitar-se em indenização. RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA Em todo contrato bilateral de execução continuada ou diferida no futuro encontra-se implícita a cláusula “rebus sic stantibus”. De acordo com essa cláusula, o negócio deve ser cumprido, nos termos estipulados, se a situação à época do contrato for a mesma da execução. A alteração dessa situação, por fato extraordinário e imprevisível, autoriza a resolução do contrato ou então a revisão de suas cláusulas, implicando, pois, em exceção ao princípio da obrigatoriedade dos contratos. A cláusula “rebus sic stantibus”, para muitos civilistas, teria surgido na Idade Média, idealizada por Neratius, onde era conhecida como “condictio causa data non secuta”, isto é, o contrato deve ser feito para ser cumprido enquanto a situação permanecer inalterável, se surgir fato novo, ele deve ser revisto. Aludida teoria permaneceu esquecida durante muito tempo, ressurgindo, porém, após a Primeira Grande Guerra Mundial. Essa conflagração de 1914-1918, como explica Sílvio Venosa, trouxe um desequilíbrio para os contratosa longo prazo. Conhecida é a famosa Lei Failliot da França, de 21.01.1918, que autorizou a resolução dos contratos concluídos antes da guerra porque sua execução se tornara muito onerosa. No Brasil, o jurista Arnaldo Medeiros de Fonseca, inspirado nos estudos de Neratius, desenvolveu a famosa teoria da imprevisão, adotada 7 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS pelo Supremo Tribunal Federal, desde a década de 30, através de histórico acórdão relatado pelo Ministro Nélson Hungria. O Código Civil de 2002, em seu art. 478, suprindo a omissão do Código de 1916, consagra a teoria da imprevisão, nos arts. 478 a 480. Essa teoria é a que permite a resolução ou revisão judicial dos contratos de execução continuada ou diferida, em razão da superveniência de um acontecimento extraordinário e imprevisível que faz a prestação tornar-se excessivamente onerosa para uma das partes e extremamente vantajosa para a outra parte. Fundamenta-se no princípio da eqüidade e na proibição do enriquecimento ilícito. Essa teoria pressupõe os seguintes requisitos: a. vigência de um contrato comutativo de execução continuada ou diferida no futuro. Os contratos de execução continuada são os de prestações periódicas; os de execução diferida no futuro, são aqueles em que as prestações se protraem no tempo, como, por exemplo, a compra e venda, cujo pagamento deve ser efetuado daqui a três meses. Aludida teoria é inaplicável: a) aos contratos aleatórios, porque nestes o risco é inerente ao negócio; b) aos contratos de cumprimento instantâneo. A sua incidência é restrita aos contratos a prazo, ou de duração, sejam eles bilaterais ou unilaterais onerosos. b. alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, quando comparadas com as do momento de sua celebração. c. onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro. Tal ocorre, por exemplo, quando, num contrato de locação, o locador faculta ao locatário o direito de comprar o imóvel, por cem mil reais, podendo exercer essa opção de compra durante três anos. Todavia, durante esse período, o bairro é reformado pelo Poder Público, de modo tal que o imóvel passa o valer quinhentos mil reais. Diante desse fato imprevisível, o locador pode requerer a resolução contratual em relação à venda do bem. d. imprevisibilidade e extraordinariedade desse acontecimento. Urge, portanto, que o acontecimento seja extraordinário, isto é, anormal, e, também, impossível, por maior que fosse a diligência das partes. Esse requisito da imprevisibilidade não é exigido no Código de Defesa do Consumidor, cuja revisão judicial é admitida pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes forem previsíveis, pois, para tanto, basta a onerosidade excessiva do consumidor (art. 6º, V). O art. 438 do Código Civil português preceitua ainda que “a parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato, se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou”. O Código Civil brasileiro é omisso. Todavia, como salienta Sílvio Venosa, “o devedor somente pode beneficiar-se da revisão, se não estiver em mora no que diga respeito ao cumprimento das cláusulas contratuais não 8 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS atingidas pela imprevisão”. A nosso ver, a ausência de mora é também requisito para a invocação da teoria da imprevisão, pois se o devedor em mora, consoante dispõe o art. 399 do CC, responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorreram durante o atraso, por razões lógicas, deve também responder pela onerosidade da prestação, se esta ocorreu durante a mora, salvo se provar isenção de culpa, ou se que a onerosidade sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente cumprida. Portanto, a solução dever ser regida pelo art. 399 do CC, aplicado analogicamente. Presentes esses requisitos, o contratante lesado pode requerer a resolução do contrato. Trata-se de um direito potestativo, à medida em que ele pode também cumprir a avença, a despeito da alteração da situação econômica geradora do desequilíbrio contratual. Assim, se no contrato ainda couberem obrigações para ambas as partes, a parte lesada tem duas opções: a. pleitear a resolução do contrato. Nesse caso, o contrato é extinto, isentando-se as partes das perdas e danos. b. cumprir o contrato. Se optar pela resolução, esta poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato, conforme preceitua o art. 479 do CC. Sílvio Rodrigues observa que “a idéia de eqüitatividade é imprecisa. Quem vai estabelecer se a proposta do réu é eqüitativa ou não é o juiz em sentença final, pois a mera circunstância de haver uma decisão prova que a tentativa de composição, feita na audiência de conciliação, se frustrou”. Cremos que o réu deve formular essa pretensão de revisão contratual pela via da reconvenção, a não ser se a ação tramitar no rito sumário, quando, então, esse pedido poderá ser suscitado na própria contestação, por força do § 1º do art. 278 do CPC. Por outro lado, na hipótese de no contrato couberem obrigações a apenas uma das partes, pelo fato de a outra já haver cumprido totalmente a sua prestação, poderá o contratante lesado, cuja prestação ainda lhe resta cumprir, tomar três atitudes: a. pleitear a resolução do contrato; b. pleitear a revisão do contrato mediante a redução ou alteração de sua prestação, a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480 do CC); c. cumprir o contrato, nos termos pactuados. Denota-se, assim, que a onerosidade excessiva não está adstrita apenas à resolução do contrato, mas também à sua revisão judicial. Nesse último caso, deverá o juiz alterar e restaurar o equilíbrio contratual. Esse poder conferido ao juiz, de um lado, fere o princípio da liberdade de contratar, mas, de outro, obedece ao princípio da preservação dos contratos. Acrescente, ainda, que o efeito da sentença é “ex tunc”, retroagindo à data da citação. Por outro lado, discute-se a validade da cláusula de exclusão da resolução ou revisão em virtude da onerosidade excessiva. A 9 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS nosso ver, se os riscos específicos dessa onerosidade forem elencados no contrato, a exclusão da teoria da imprevisão torna-se válida, porque o fato deixa de ser imprevisível. Se, ao revés, esses riscos não foram especificados, a exclusão da garantia torna-se nula e abusiva, por cerceamento do direito de ação e violação do princípio da função social do contrato. Finalmente, cumpre não confundir a onerosidade excessiva com caso fortuito ou força maior. De fato, a onerosidade excessiva não implica em absoluta impossibilidade de cumprir a obrigação, apenas dificulta extremamente o adimplemento, ao passo que o caso fortuito ou força maior provocam a impossibilidade absoluta do adimplemento da obrigação. RESILIÇÃO Resilição, de acordo com Orlando Gomes, é o modo de dissolução do contrato que se realiza mediante manifestação de vontade das duas partes contratantes, ou de uma delas. Assim, a resilição pode ser bilateral e unilateral. A resilição bilateral ou convencional verifica-se quando há o distrato. A resilição unilateral, por sua vez, pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a. contratos por tempo indeterminado; b. contratos em que há um elemento fiduciário; c. renúncia do mandatário; d. direito de resgate; e. direito de arrependimento. No tocante aos efeitos, são irretroativos, isto é, “ex nunc”, seja a resilição unilateral ou bilateral. Assim, nos contratos por termo indeterminado,por exemplo, as prestações cumpridas não são restituídas, de modo que os efeitos, até então produzidos, permanecem válidos. DISTRATO OU RESILIÇÃO BILATERAL Distrato, segundo Clóvis, é o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguir o vínculo obrigacional estabelecido entre as partes. Nos negócios com termo determinado, só é necessário o distrato para extinguí-lo antes do prazo. Se, porém, já expirou o prazo do contrato, o distrato torna-se supérfluo, tendo em vista a extinção automática pelo advento do termo final. Assim, o distrato só é necessário no contrato sem prazo ou para desfazer o contrato antes do prazo. Acrescente-se ainda que todo e qualquer contrato pode ser dissolvido pelo distrato. No tocante à forma, dispõe o art. 472 do CC que “o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”. 10 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Assim, a forma do distrato é aquela que a lei prevê para o contrato, e não a forma que as partes adotaram ao elaborar o contrato. A locação, por exemplo, a lei admite a forma verbal, de modo que o distrato também poderá ser verbal, ainda que as partes tenham celebrado o contrato por escrito. A propósito, salienta Orlando Gomes que se o negócio não depende de forma solene, mas as partes a ela, espontaneamente, recorreram pode ser distratado por qualquer outro meio. Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato é que o distrato deve revestir-se da mesma solenidade. O compromisso de compra e venda, por exemplo, a lei exige o instrumento particular, razão pela qual o distrato não poderá ser verbal. Em contrapartida, quando a lei não prescrever uma forma especial para o contrato, o distrato poderá ser de forma tácita, como, por exemplo, a entrega das chaves no contrato de locação. O distrato tácito é extraído da interpretação de certos fatos, que revelam inequivocamente o propósito de as partes desfazerem o negócio. Acrescente-se, ainda, que , em regra, o distrato produz efeitos “ex nunc”, não retroagindo, respeitando-se, destarte, as conseqüências até então produzidas. Finalmente, às vezes, na prática, rotula-se de distrato o defazimento da compra e venda de imóvel já registrado em nome do comprador, em que este transmite o mesmo imóvel ao anterior vendedor, mediante a devolução do dinheiro recebido. A rigor, não se trata de distrato, porque o contrato já estava perfeito e acabado. Com efeito, na compra e venda, o vendedor obriga-se a transferir o domínio do bem ao comprador, que, por sua vez, obriga-se a pagar-lhe o preço em dinheiro. Cumpridas essas obrigações, mediante a consolidação do registro da escritura pública e o recebimento do preço, o contrato de compra e venda extingue-se pela sua execução, que é a via normal de sua extinção. E, como vimos, após a extinção do contrato, não há falar-se em distrato. Na verdade, a hipótese mencionada acima, não passa de uma autêntica compra e venda, e como tal deverá ser recebida e registrada pelo Cartório de Registro de Imóveis, mesmo porque nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem (art. 112 do CC). Saliente-se, porém, que, por tratar-se de uma nova compra e venda, deverá ser efetuado o pagamento do imposto de transmissão “inter vivos”. Assim, esse negócio rotulado de escritura de retrato ou distrato de compra e venda, não passa de uma nova compra e venda, com a inversão das partes, de modo que o Cartório não deve cancelar o registro anterior, mediante simples ato averbatório, devendo essa nova escritura 11 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS pública, como observa Ademar Fioranelli, “ingressar no Registro Imobiliário como ato de registro, como sendo uma retransmissão da propriedade pelo adquirente ao anterior proprietário, ainda que o ato, com caráter de rescisão, não esteja elencado no art. 167 da Lei 6.015/73, com o devido recolhimento do imposto de transmissão inter vivos”. RESILIÇÃO UNILATERAL Na resilição unilateral, o contrato é dissolvido por vontade exclusiva de uma das partes. Trata-se, portanto, de um direito potestativo, porque a extinção do contrato fica a critério de uma das partes. São cinco as hipóteses de resilição unilateral. A primeira ocorre nos contratos por prazo indeterminado. Nesse caso, qualquer das partes pode resilir o contrato, a todo tempo. Fundamenta-se esse direito na vontade presumida dos contratantes de não se obrigarem perpetuamente. O meio utilizado para a resilição é a denúncia. Com efeito, denúncia é a declaração receptícia feita por um dos contratantes, com o fito de impedir a continuação do contrato por tempo indeterminado. Trata-se de uma declaração receptícia porque só produz efeitos depois que a outra parte toma conhecimento do fato. A partir dessa comunicação, o contrato estará extinto, de modo que a eficácia da denúncia prescinde de sentença judicial. A denúncia pode ser vazia e vinculada. A denúncia vazia ou discrionária é a que é livremente exercida, dispensando-se a fundamentação; a denúncia vinculada ou fundamentada é a que deve expor as razões da resilição contratual. Em regra, a denúncia é vazia, a não ser quando a lei ou contrato exigem a motivação. Feita denúncia, como vimos, cessa a relação contratual, de modo que a relutância da outra parte será tida como ato ilícito. Em certos casos, porém, a lei fixa um prazo, a partir do qual a denúncia surtirá os seus efeitos. No contrato de trabalho, por exemplo, a denúncia do empregado, que recebe o nome de dispensa ou despedida, deve ser acompanhada de aviso prévio, sob pena de indenização. Atente-se ainda para o parágrafo único do art. 473 do CC, preceituando que, “se dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento”. Acrescente-se, ainda, que , conquanto a resilição do contrato configure um exercício do direto, a parte que o resilir injustamente, após ter induzido a outra a realizar investimentos para sua execução, deverá indenizar as perdas e danos. Cumpre, por fim, aduzir que, nos contratos por tempo determinado, em princípio, não é cabível a resilição unilateral, salvo no caso do art. 8º da Lei do Inquilinato. A segunda hipótese de resilição unilateral verifica-se nos contratos em que a confiança é da essência do negócio, subentendendo-se, 12 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS portanto, que a manutenção do vínculo está condicionada à persistência desse elemento fiduciário. O meio de resilição desses contratos é a revogação, que, na essência, é a mesma coisa que a denúncia. No mandato, a revogação é livre, prescindindo-se de motivação, podendo o mandante desligar-se a qualquer tempo, a não ser se o contrato limitou as causas de revogação. Saliente-se, ainda, que o mandato em causa própria é irrevogável, outrossim, o que contiver cláusula de irrevogabilidade. No tocante à doação, urge que a revogação seja vinculada ou subordinada, isto é, devidamente motivada. A terceira hipótese de resilição unilateral ocorre também no contrato de mandato e consiste na renúncia do mandatário. Sobre o assunto, ensina-nos Maria Helena Diniz que “renúncia é o ato pelo qual um contratante notifica o outro de que não mais pretende exercer o seu direito. Assim, o mandatário, por exemplo, poderá notificar o mandante de que não continuará exercendo o mandato (art. 682, I do CC), e este, então, cessará com a exoneração do mandatário. A renúncia do mandato, pelo Código Civil, art. 688, deverá ser comunicadaao mandante, que, se sofrer prejuízo pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado substabelecer”. A quarta hipótese de resilição unilateral verifica-se no chamado direito de resgate, aplicável exclusivamente à enfiteuse, constituição de rendas e hipoteca. A última hipótese de resilição unilateral ocorre no direito de arrependimento (“jus poenitendi”). O art. 1.088 do Código de 1916 estipulava que quando o instrumento público fosse exigido como prova do contrato, qualquer das partes podia arrepender-se, antes de o assinar. Esse preceito legal não foi repetido pelo Código de 2002, de modo que o direito de arrependimento, ainda que o contrato seja solene, só será possível mediante previsão contratual expressa. Aliás, uma forte corrente doutrinária, liderada por Sílvio Rodrigues, já sustentava a revogação do aludido art. 1.088, invocando-se, para tanto, o disposto no art. 641 do CPC. Estipulado expressamente o direito de arrependimento, qualquer das partes poderá resilir o contrato, indenizando a parte contrária, sendo que, no caso de arras penitenciais, a indenização se resolverá nos moldes do art. 420 do CC, vedando-se a sua cumulação com perdas e danos. O direito de arrependimento deve ser exercido dentro do prazo que lhe foi estipulado, mas, se não houver prazo, entende-se que o início da execução da obrigação implica em renúncia a esse direito, que, por isso, deve ser exercido antes de começar a execução do contrato. Acrescente-se ainda que o art. 49 da Lei 8.078/90 permite ao consumidor o direito de arrependimento, em sete dias, a contar da assinatura ou do recebimento do produto ou serviço, sempre que a 13 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS contratação se der fora do estabelecimento comercial, sendo os valores pagos devolvidos com correção monetária. Aqui, trata-se de um direito de arrependimento, que independe de cláusula expressa. Em contrapartida, nos compromissos de compra e venda de imóveis loteados é vedado o direito de arrependimento. MORTE DE UM DOS CONTRATANTES A morte, em regra, não extingue o contrato, porque as obrigações transmitem-se aos herdeiros, que devem cumpri-las até as forças da herança. Tratando-se, porém, de contrato personalíssimo, isto é, "intuitu personae", que envolve uma obrigação de fazer infunfível, como, por exemplo, o show com determinado cantor de renome, impõe-se o princípio "mors omnia solvit", de modo que, nessa hipótese, a morte atua como causa de extinção do contrato. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR Caso fortuito ou força maior são acontecimentos supervenientes à formação do contrato, que tornam impossível o cumprimento da prestação. Essa impossibilidade, além de superveniente, deve ainda ser objetiva, total e definitiva, emanada ainda de fato não imputável ao contratante. Tal ocorre, por exemplo, quando um raio destrói o automóvel vendido, frustrando assim a sua entrega. O caso fortuito ou força maior produz a extinção do contrato, isentando as partes das eventuais perdas e danos, a não ser que o contratante já estava em mora ou se houver cláusula expressa de indenizar as perdas e danos em tal situação. O efeito da extinção é "ex tunc", retroagindo à data da celebração do contrato, de tal sorte que as partes retornam ao "status quo ante", devolvendo as eventuais prestações recebidas. Trata-se de uma sentença meramente declaratória, pois a extinção do contrato opera-se de pleno direito. Assim, nos contratos bilaterais, devido ao fato de as partes voltarem ao "status quo ante", o vendedor do carro, no exemplo mencionado acima, deverá restituir o preço ao comprador, mas se este ainda não havia efetuado o pagamento, não precisará mais fazê-lo. Quanto aos contratos unilaterais, como a doação, aplica-se a regra "res perit creditori", porque o credor, no caso o donatário, sofre o prejuízo, deixando de receber a prestação, quando esta perecer antes da entrega em razão de caso fortuito ou força maior. Por outro lado, convém salientar que se o caso fortuito ou força maior causar a impossibilidade de cumprir apenas uma parte da 14 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS prestação, a hipótese passa a ser regida pelo art. 235, abrindo-se para o outro contratante o direito potestativo de extinguir o contrato ou aceitar o remanescente da prestação com o preço abatido. Em razão desse direito potestativo, abordamos essa hipótese como sendo de resolução do contrato. Finalmente, como observa Silvio Venosa, no contrato de trato sucessivo, permanecem incólume e válidas as prestações já cumpridas, e devem ser indenizadas aquelas que não o foram, até o momento da impossibilidade, por culpa do devedor. Pode haver cláusula, contudo, que responsabilize expressamente o devedor, ainda que a impossibilidade advenha de caso fortuito ou força maior". SUSPENSÃO DO CONTRATO Suspensão do contrato é a paralisão temporária de sua execução. Pode verificar-se antes ou durante a execução. A suspensão pode ser total e parcial. Na primeira, todas as prestações deixam de ser cumpridas; na segunda, o contrato continua sendo executado de forma incompleta, como, por exemplo, ao invés de cem sacas de café mensais, o fornecedor passa a enviar quarenta. As causas mais freqüentes de suspensão são as seguintes: a. impossibilidade temporária de cumprimento da prestação, em razão do caso fortuito e força maior, como por exemplo, a doença de um dos contratantes. Se essa impossibilidade for definitiva, como já vimos, haverá a extinção da relação contratual. b. "exceptio no adimpleti contratus"; c. convenção das partes. 15 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO X DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS QUESTÕES 1. Qual a distinção entre extinção normal e extinção anormal dos contratos? 2. Quais as causas de extinção anormal? 3. Quais as causas de nulidade absoluta do contrato? 4. Quais as causas de nulidade relativa do contrato? 5. Qual o efeito da decretação da nulidade ou anulabilidade do contrato? 6. Quais os requisitos para a conversão de um contrato nulo em outro válido? 7. Qual a distinção entre conversão própria e conversão imprópria? 8. O que é resolução? 9. Qual a distinção entre condição resolutiva e cláusula resolutiva? 10. Elenque cinco hipóteses de resolução contratual. 11. O que é rescisão? 12. Qual a distinção entre cláusula resolutiva expressa (pacto comissório)? 13. O efeito da resolução é “ex tunc” ou “ex nunc”? 14. Qual a distinção entre resolução e nulidade relativa? 15. A parte que alienou o bem pode requerer a resolução contratual e a anulação? 16. O que é rescisão por inadimplemento antecipado e quais seus efeitos? 17. O que é a cláusula “rebus sic stantibus” e qual a sua origem? Como era conhecida na Idade Média? 18. Quando ressurgiu o interesse pelo estudo desta cláusula? 19. No Brasil, qual o jurista brasileiro que idealizou a teoria da imprevisão? 20. O que é a teoria da imprevisão e qual o seu fundamento? 21. Quais os requisitos da teoria da imprevisão? 22. O Código de Defesa do Consumidor exige os mesmos requisitos exigidos pelo Código Civil em relação à revisão do contrato? 23. O contratante em mora pode invocar a teoria da imprevisão? 24. Se no contrato ainda couberem obrigações para ambas as partes, quais as opções da parte lesada pela alteração da situação contratual? 25. O outro contratante pode evitar a resolução do contrato? Em caso positivo, qual o meio processual? 26. Na hipótese de no contrato couberem obrigações a apenas uma daspartes, pelo fato de a outra já haver cumprido totalmente a sua prestação, quais as atitudes que pode tomar o contratante lesado em razão da alteração radical da situação contratual? 27. A revisão judicial fere algum princípio contratual? 28. É válida a cláusula que proíbe a invocação da teoria da imprevisão? 29. Qual a distinção entre a teoria da imprevisão e o caso fortuito ou força maior? 30. O que é resilição? 31. Como se classifica a resilição e qual o seu efeito? 32. O que é distrato ou resilição bilateral?