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1 MANUAL DO CURSO DE FORMAÇÃO DE TÉCNICOS EM TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS T.T.I. DIREITO E LEGISLAÇÃO 2 ÍNDICE Apresentação O Direito Fontes de direito Direito público e direito privado O Novo Código Civil Parte Geral Parte Especial Propriedade e posse Direito das coisas Direito de empresa Inquilinato Apêndice – Legislação 3 3 6 7 8 13 19 21 23 25 30 32 3 APRESENTAÇÃO O principal objetivo desta disciplina é o de propiciar aos estudantes do Curso de Técnico em Transações Imobiliárias o adequado conhecimento dos institutos jurídicos nos quais estão baseadas as transações imobiliárias, de modo a selecionar o profissional dotado de capacidade e conhecimentos técnicos necessários para zelar pelos direitos e interesses que lhes são confiados pelos clientes. Assim, esta seção busca atender não apenas as exigências da Resolução n. 717 aprovada pelo Conselho Federal de Corretores de Imóveis em 30 de outubro de 2001, que incluiu “Direito e Legislação” na grade de competências a serem adquiridas pelos estudantes do ensino profissionalizante de Formação de Técnicos em Transações Imobiliárias, mas, e principalmente, adequar ao Novo Código Civil e à recente legislação inquilinária e condominial os ensinamentos propiciados na apostila intitulada “Direito Imobiliário” pelo Colégio Arnaldo Prieto, mantido há cerca de três décadas pelo Sindicato dos Corretores de Imóveis do Estado do Rio de Janeiro. Para o Corretor obter o sucesso que todos desejamos em suas atividades de compra, venda e locação de imóveis, é para ele fundamental conhecer além do Código de Ética Profissional, os dispositivos do Código Civil e outros que dispõem sobre seu exercício profissional, normas jurídicas que recentemente sofreram alterações, especialmente as leis de Parcelamento do Solo Urbano, dos Registros Públicos, Locações dos Imóveis Urbanos, e do Condomínio em edificações e incorporações imobiliárias. Para facilitar o estudante, foi incluída no site www.sindimoveisrj.org.br, do Sindicato dos Corretores de Imóveis do Estado do Rio de Janeiro, uma seção especial, contendo informações complementares, glossários e, na íntegra, a legislação mencionada na publicação impressa. O DIREITO Conceituação - A palavra "Direito" vem do latim "directus" - "que segue regras pré- determinadas ou um dado preceito", do particípio passado do verbo "dirigere". O termo evoluiu em português da forma "directo" (1277) a "dereyto" (1292) até chegar à grafia atual (documentada no Século XIII). Segundo Kant, o "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, de acordo com uma lei geral de liberdade." Como se percebe, há três palavras-chave nesta asserção: conjunto de condições, arbítrio e liberdade. Para ele, “liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer consciente de que uma ação pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas; implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e aderir a um Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.” Isto permite afirmar que o Direito implica pressupostos (por exemplo, honestidade e respeito à posse de outrem) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um encontra como limite o querer de todos. 4 Normas de conduta - A palavra “Direito” também é geralmente entendida como o sistema de normas de conduta imposto por um conjunto de instituições para regular as relações sociais. Apesar da existência milenar do Direito nas sociedades humanas e de sua estreita relação com a civilização, (costuma-se dizer que "onde está a sociedade, ali está o Direito"), há um grande debate entre os filósofos do Direito acerca do seu conceito e de sua natureza. A sociedade medieval constituía-se de uma diversidade de agrupamentos sociais, cada um com uma ordem jurídica própria, local. Na alta Idade Média, o Direito era um fenômeno produzido não pelo Estado (que ainda não existia em sua acepção moderna), mas pela sociedade civil, por meio do costume jurídico, que vem a ser um tipo de consenso manifestado pelo povo quanto a certa conduta social, ou até mesmo com o recurso à equidade. Com a formação do Estado moderno, este concentrou todos os poderes da sociedade, como o de criar o Direito com exclusividade (quer diretamente, por meio da lei, quer pelo reconhecimento e controle das demais fontes do Direito)¹. A partir da Idade Moderna, portanto, os conceitos de Direito e de Estado se confundem, pois se este último é estabelecido e regulado pelo Direito (como pessoa jurídica de Direito Público), o primeiro passa a ser ditado e imposto pelo Estado. À consolidação do Estado moderno corresponde o paulatino fortalecimento do Direito Positivo (posto pelo Estado), em detrimento do chamado Direito Natural. De todo modo, o Direito é essencial à vida em sociedade, ao definir Direitos e obrigações entre as pessoas e ao resolver os conflitos de interesse. Seus efeitos sobre o cotidiano das pessoas vão desde uma simples corrida de táxi até a compra de um imóvel, desde uma eleição presidencial até a punição de um crime, dentre outros exemplos. O Direito é tradicionalmente dividido em ramos — Direito Civil, Direito Penal, Direito Comercial, Direito Constitucional, Direito Administrativo e outros — cada um responsável por regular as relações interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade. No mundo, cada Estado adota um Direito próprio ("Direito Brasileiro", “Direito Português", "Direito Chinês" etc.) Aqueles "Direitos nacionais" costumam ser reunidos pelos juristas em grandes grupos, sendo os principais o dos Direitos de origem romano- germânica (com base no antigo Direito Romano, dele fazendo parte o Direito Português e o Brasileiro) e o dos Direitos de origem anglo-saxã (“Common Law”, como o inglês e o estadunidense), embora também haja grupos de Direitos com base religiosa. Há também Direitos supranacionais, como o Direito da União Europeia, e o Direito Internacional, que regula as relações entre Estados no plano internacional. Deve-se ressaltar que o Direito difere das demais normas de conduta pela existência de sanção pelo seu descumprimento. A vida em sociedade e as consequentes interrelações pessoais exigem a formulação de regras de conduta que disciplinem a interação entre as pessoas, com o objetivo de alcançar o bem comum, a paz e a organização social. Tais regras, chamadas normas éticas ou de normas de conduta, podem ser de natureza moral, religiosa e jurídica. A norma do Direito, chamada "norma jurídica", difere das demais por dirigir-se à conduta externa do indivíduo, exigindo-lhe que faça ou deixe de fazer algo, objetivamente, e ¹ Bobbio chama este processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado. 6 Embora o conceito de Direito Natural tenha surgido na Grécia Antiga e tratado pelos juristas romanos, sua importância para o Direito contemporâneo advém do movimento racionalista jurídico do século 18, que concebia a razão como base do Direito e propugnava a existência de um Direito natural (por exemplo, os direitos fundamentais do homem) acima do Direito positivo. Este Direito Natural seria válido e obrigatório por si mesmo. Defendido pelos iluministas, o Direito Natural representou, historicamente, uma forma de libertação em relação à ordem jurídica imposta pelas autoridades das monarquias absolutistas. Com as Revoluções Liberais, capitaneadas pela Revolução Francesa (1789), iniciou-se um processo de codificaçãoorientado pela razão, apontada, naquela altura, como base do Direito Natural. A codificação de normas tidas como imutáveis e eternas - cerne da teoria do Direito Natural - foi parcialmente responsável pelo surgimento de uma nova teoria e prática do Direito que dava primazia ao Direito positivo e procurava conferir independência à ciência do Direito, em meio às demais ciências sociais. Surge assim o juspositivismo. Os que defendem a existência do Direito natural e o estudam, denominam-se "jusnaturalistas". Contrapõem-se a estes os "juspositivistas", que só reconhecem a existência do Direito positivo. Rejeitam, portanto, a tese da existência de um Direito eterno, imutável e geral para todos os povos, afirmando que Direito é apenas o que é imposto pela autoridade. No século 20, surgiram correntes do pensamento jurídico que procuram conciliar ou sintetizar os pontos de vista jusnaturalista e juspositivista. De qualquer forma, a distinção em pauta perdeu parte de sua força após a incorporação dos Direitos e liberdades fundamentais ao Direito positivo (em geral, nas constituições modernas) e com a consolidação do Estado moderno e o seu monopólio sobre a produção jurídica. Fontes do Direito - As normas do Direito são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos, chamados pelos juristas de fontes do Direito. Historicamente, a primeira manifestação do Direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submeterem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o Direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes - o costume e a lei - convivem no Direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência. Tradicionalmente, consideram-se fontes do Direito as seguintes: * a lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o Poder Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos. * o costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do Direito) e necessário. * a jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do Direito proferidas pelo poder Judiciário. 5 atribuindo responsabilidades, direitos e obrigações. Já as normas morais e religiosas, dirigem-se precipuamente à intenção interna, ao processo psicológico. O Direito constitui, assim, um conjunto de normas de conduta estabelecidas para regular relações sociais garantidas pela intervenção do poder público (isto é, a sanção que a autoridade central - no mundo moderno, o Estado - impõe). É, pois, da natureza da norma de Direito a existência de uma ameaça pelo seu não-cumprimento (sanção) e a sua imposição por uma autoridade pública (modernamente, o Estado) com o objetivo de atender ao interesse geral (o bem comum, a paz e a organização sociais). As normas jurídicas têm por objetivo criar direitos e obrigações para pessoas², sejam elas naturais ou jurídicas³. Isto não significa que o Direito não discipline, por exemplo, as coisas e os animais; quando, porém, o faz, é com o propósito de proteger direitos ou gerar obrigações para pessoas, ainda que, modernamente, o interesse protegido possa ser o de toda uma coletividade ou, até mesmo, da humanidade abstratamente. Direito Positivo e Direito Natural - Os filósofos gregos foram os primeiros a postular uma distinção entre o Direito Positivo, fundado na lei posta pelos homens, e o Direito Natural, que teria em toda parte a mesma eficácia e, para ser efetivo, não dependeria da opinião dos homens. Assim, por Direito Positivo considerou-se o conjunto de normas em vigor ditadas e impostas por um Estado, em dado território. É, portanto, um conceito muito próximo aos de ordem jurídica e de Direito Objetivo. O Direito Positivo, gerado por um determinado Estado, é necessariamente peculiar a ele e varia segundo as condições sociais de uma determinada época. O Direito Romano também acolheu a distinção mencionada, contrapondo o ius civile (posto pelos cidadãos de um lugar e aplicável apenas a eles) ao ius gentium, definido como o Direito posto pela razão natural, observado entre todos os povos e de conteúdo imutável, o que corresponde à definição de Direito Natural. Na Idade Média, os juristas identificavam a natureza ou Deus como fundamento do Direito natural, e São Tomás de Aquino, dentre outros, afirmava que as normas de Direito positivo derivavam do Direito natural. ² Pessoa é todo ente dotado de personalidade para o Direito, isto é, da aptidão para ser titular de direitos subjetivos. Um direito pressupõe um titular. Às pessoas, como sujeitos de Direito, são reconhecidas as faculdades ou direitos subjetivos. Todo ser humano é pessoa. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Não somente as pessoas naturais participam da vida jurídica; certas criações sociais, que são as pessoas jurídicas ou pessoas coletivas, podem ser também sujeitos de Direito. ³ Em Direito, pessoa física (termo geralmente usado em Direito tributário e domínios afins), ou pessoa natural (termo usado tradicionalmente em Direito civil), é o ser humano, tal como percebido por meio dos sentidos e sujeito às leis da natureza. Distingue-se da pessoa jurídica, que é um ente abstrato tratado pela lei, para alguns propósitos, como sujeito de Direito distinto das pessoas naturais que o componham. O início da personalidade da pessoa natural é explicado segundo duas teorias, a saber: a teoria natalista, que diz que o ser humano só possui personalidade a partir do momento em que nasce com vida (separação do nascituro do corpo da mãe); e a teoria concepcionista, segundo a qual o ser humano possui personalidade a partir do momento da concepção, entendida como a união dos gametas masculino e feminino, isto é, do espermatozóide com o óvulo. Diversos Direitos, nomeadamente os chamados Direitos de personalidade, são garantidos apenas às pessoas naturais — assim o Direito à liberdade, à integridade física, à saúde e outros, compatíveis apenas com a natureza do ser humano. Correlato ao conceito de personalidade é o de capacidade de exercício. A capacidade de exercício de uma pessoa natural é a possibilidade que o ordenamento jurídico lhe confere de exercer pessoalmente os atos da vida civil — isto é, adquirir Direitos e contrair obrigações em nome próprio. A legislação brasileira prevê três graus de capacidade de exercício: a capacidade plena, a incapacidade relativa e a incapacidade absoluta. 8 DIREITO CIVIL O Direito Civil é o principal ramo do Direito Privado. Trata-se do conjunto de normas (regras e princípios) que regulam as relações entre os particulares que se encontram em uma situação de equilíbrio de condições. O Direito Civil é o direito do dia a dia das pessoas em suas relações privadas cotidianas. As demais vertentes do Direito Privado, como o Direito do Trabalho, o Direito Comercial e o Direito do Consumidor encontram sua origem no Direito Civil, sendo dele separados com a finalidade de buscar a proteção a uma das partes, seja por ser ela concretamente mais fraca que a outra (como o trabalhador e o consumidor), ou por ser ela merecedora de uma proteção em virtude de sua função sócio-econômica, como o empresário. O Direito Civil tem como objetivo estabeleceros parâmetros que regem as relações jurídicas das pessoas físicas e jurídicas. Por isso, estabelece as condições em que os membros de uma comunidade podem relacionar-se, nos mais variados sentidos. A principal norma objetiva do Direito Civil é o Código Civil (Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002), que é dividido em duas partes: a Geral e a Especial. Os procedimentos aplicados ao Direito Civil, na configuração do ordenamento brasileiro, são regulados 4 pelo Código de Processo Civil. Refere-se à pessoa, à família, aos bens e à sua forma de aquisição, à sucessão (com quem os bens ficam depois da morte de alguém), às obrigações de fazer e de não fazer e aos contratos. Regulamenta os atos das pessoas jurídicas, principalmente o Direito Comercial/Empresarial. Lei de Introdução ao Código Civil, mais tarde denominada Lei de Introdução às 5 normas do Direito Brasileiro - Quando se cogita de “Lei”, logo surge a concepção óbvia de que a Constituição constitui, hierarquicamente, a maior de todas. Não se pode, todavia, olvidar a importância da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que surgiu no 6cenário jurídico brasileiro por meio do Decreto-Lei nº 4.657/42. Imprescindível é recordar que a referida lei surgiu com o escopo de definir os princípios basilares no nosso ordenamento jurídico, sob regime ditatorial (o Estado Novo), escudado pela Constituição de 1937. Embora esteja ainda em vigor nos dias atuais, com apenas 19 artigos, esta lei tem aplicação não só em relação ao Código Civil, mas extensivamente a todas as outras leis e códigos brasileiros. Para Inácio de Carvalho Neto, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é, na verdade, “uma lei de introdução ao Direito como um todo, com normas gerais sobre aplicação do Direito e sobre Direito internacional privado". 4 Quando da elaboração deste trabalho, janeiro de 2011, o Congresso Nacional examinava o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil que irá trazer diversas mudanças na maneira de se aplicar e de se ver o Direito civil. 5 Na Internet, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm. A Lei 12.376 de 2010 alterou a ementa da Lei de Introdução ao Código Civil, ampliando o seu campo de aplicação. Ver também Onaldo R. de Queiroga “A importância da Lei de Introdução ao Código Civil” artigo publicado no jornal Carta Forense, 01 de setembro de 2008. 6 Decreto recepcionado como lei ordinária, com a publicação no D.O.U., edição de 09/09/1942, tendo entrado em vigor no dia 24/10/1942, por força do Decreto-Lei de 17/09/1942. 7 * os princípios gerais de Direito são os princípios mais gerais de ética social, Direito natural ou axiologia jurídica, deduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o fundamento de todo o sistema jurídico. * a doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do Direito. Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como um todo) o elemento essencial da teoria das fontes do Direito. Este critério reconhece como fontes do Direito, a par das fontes tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade unilateral, por exemplo. Outros estudiosos, porém, consideram-nos simples decorrência das fontes tradicionais. Cada Direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral, os países de tradição romano-germânica consideram a lei como principal fonte do Direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Direito público e Direito privado - A tradicional dicotomia do Direito em Direito público e Direito privado remonta aos antigos romanos, com base na distinção entre os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas, e os interesses públicos, que são relativos ao Estado e à sociedade e que merecem ter posição privilegiada. Trata-se de distinção que perdura até hoje, por vezes nebulosa, em especial na zona limítrofe entre os dois grupos. Há diversos critérios para diferenciar regras de Direito público e de Direito privado. Os três mais difundidos são: critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado; critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e critério da posição dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com ius imperii, ou se age de igual para igual com os demais sujeitos da relação jurídica. Como regra geral entende-se como pertencentes ao Direito Público as normas que regulam as relações em que o Estado exerce a soberania, imperium, em que o indivíduo é um súdito. Por outro lado, quando o Estado age de igual para igual com o indivíduo (por exemplo, no caso de empresas estatais), a matéria poderá ser da alçada do Direito Privado. Pertencem ao Direito Público ramos como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Penal e o Direito Processual. Já o Direito Privado não cuida apenas dos interesses individuais, mas inclui também a proteção de valores caros à sociedade e de interesse coletivo, como a família. Pertencem ao Direito Privado ramos como o Direito Civil e o Direito Comercial. Alguns ramos do Direito são considerados mistos, por ali coincidirem interesses públicos e privados, como o Direito do Trabalho. O Direito Privado baseia-se no princípio da autonomia da vontade, isto é, as pessoas gozam da faculdade de estabelecer entre si as normas que desejarem. Já o Direito Público segue princípio diverso, o da legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que é previsto em lei. A autonomia da vontade também está sujeita ao princípio da legalidade, mas em menor grau; em Direito Privado, tudo que não é proibido é permitido.. . 10 gerais do Direito para promover o deslinde da questão (Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito). O Direito é dinâmico, precisa acompanhar a evolução que se registra no mundo, evolução que cada vez é mais veloz, precipuamente no campo das ciências, da tecnológica, da medicina, da engenharia etc. Com tantos avanços, muitas vezes a legislação não se atualiza com a mesma velocidade e ai surge a lacuna da lei para aplicação ao caso concreto. Noutra ocasião, temos o aspecto ontológico, ou seja, há a norma, mas sua aplicabilidade diante da evolução tornou-se inviável. Por outro lado, vislumbra-se também a ocorrência da chamada axiologia, pois há a norma, todavia, sua aplicabilidade é vista como injusta ou mesmo insatisfatória. Finalmente, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, por regular outras leis, continua vencendo o tempo, mesmo com o advento do Código Civil de 2002, justamente porque o seu texto, aliado ao do novo Código, ainda, é tido como atual e de uma eficácia inconteste. Seu ponto forte é permitir que, diante de um litígio, mesmo sendo omissa a legislação, o juiz, na forma do seu artigo 5º, antes de tudo tem condições de promover justiça, julgando com equidade, observando o fim social, o bem comum, valendo-se, pois, dos princípios da moralidade, da igualdade de Direitos e obrigações. O direito à moradia - É de especial importância ter-se presente que toda a legislação brasileira está subordinada à Constituição Federal de 1988 e, para o estudioso das questões habitacionais faz-se imprescindível lembrar que a 14 de fevereiro de 2000, o Poder Constituinte Derivado Reformador (Congresso Nacional) elevou a moradia ao status de direito constitucional, alterando para tanto o art. 6º da Carta Magna. Federal através da Emenda Constitucionalnº. 26. A referida Emenda ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, tendo entrado em vigor na data de sua publicação, mas estabeleceu intensa polêmica entre os nossos juristas, que se perguntam se a partir de tal data já estaria efetivamente assegurada a moradia a todos. Infelizmente predomina, entre as respostas, a negativa, por motivos que já se fazem conhecidos no que tange aos direitos sociais, não sendo novidade no tocante ao novo direito. Os professores Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira e Rodrigo Pieroni Fernandes, em 8artigo para a revista “Jus Navegandi” , salientam que parece irretorquível a impossibilidade de se impor ao Estado, imediatamente, a efetividade desta inovação constitucional. Em tese apresentada no 1º Encontro Brasileiro de Direitos Humanos, Fernando Abujamra Aith, abordando o Direito à Moradia, demonstra o problema enfrentado para assegurar a efetividade dos direitos sociais: "Os direitos individuais possuem muito mais respaldo jurídico e garantias judiciais efetivas do que os direitos sociais. Enquanto existem instrumentos como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, o princípio da legalidade, entre outros destinados à garantia do cidadão contra arbitrariedades estatais, verificamos a absoluta falta de instrumentos e garantias jurídicas que 8 “O direito constitucional à moradia e os efeitos da Emenda Constitucional 26/00”. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/579. Acesso em: 21 jan. 2011. 9 No Brasil temos leis especificas, que se subdividem em complementar e ordinária. A complementar, como o próprio nome explicita, tem como escopo complementar, explicar ou mesmo adicionar algo contido na Carta Magna. Já a ordinária se distingue da complementar desde o aspecto do quorum até quanto a sua formação. Enquanto a ordinária precisa de maioria simples de votos dos congressistas para ser aprovada, a complementar necessita de maioria absoluta dos votos do parlamento. Temos, ainda, as denominadas leis cogentes - que são de ordem pública e não podem ser afastadas pelas partes; já as supletivas - são aquelas que podem ser afastadas por vontade das partes; Também temos as leis de costumes, justamente aquelas que são de usos reiterados de determinada comunidade e por determinado período de tempo. Na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro encontramos o disciplinamento sobre a vigência da lei no país. A vigência de uma lei apega-se ao critério exclusivamente temporal. É o que prevê o seu artigo 1º: "Art. 1º Salvo disposição contraria, a Lei começa a vigorar em todo o pais 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada". A lei entra em vigor quando ocorre a revogação da anterior. Isto só se opera quando ocorre a vigência da lei nova. Quando a lei nova silencia na indicação do prazo início da sua vigência, observa-se, então, a regra o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, 7que prevê que o prazo da "vacatio legis” é de 45 dias, para aplicação da norma no Brasil e de três meses para o exterior. A vigência nada mais é do que a capacidade que a lei alcança para produzir efeitos. É comum no Brasil a lei nova já trazer em seu bojo dispositivo estabelecendo a data do início de sua vigência. Saliente-se o aspecto de que a lei pode conter algumas incorreções, e aí o legislador deve promover a correção do texto publicado e republicá-lo. Ressalte-se que ocorrendo nova publicação para fins de correção, deve ser observado que o prazo de vacância volta a correr da republicação. Feita à correção de texto já em vigor, a hipótese passa a ser de uma nova lei editada. Em regra, a lei é editada para vigência por prazo indeterminado, mas em alguns casos pode ocorrer que haja conveniência ou necessidade de se estabelecer um termo final para a vigência lei. Exemplificando: quando uma lei não entra em vigor na data de sua publicação, sua eficácia tem-se como suspensa, ocorrendo ai um fato interessante; a lei existe, mas não produz seus efeitos. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é clara ao focar que a lei deve alcançar a todos, não podendo ninguém, alegar desconhecimento da norma, por isso, quando em vigor a norma vincula todos, face o seu poder coercitivo (Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece). Assim, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro permite ao magistrado, verificando haver lacuna da norma, valer-se da analogia dos costumes e dos princípios 7 Vacatio legis é uma expressão latina que significa "vacância da lei"; designa o período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, ou seja, tem seu cumprimento obrigatório A questão diz respeito à aplicação da lei no tempo, como estudo do Direito e do processo legislativo. 11 protejam, com a mesma eficácia, os direitos sociais, culturais e econômicos. Enquanto os direitos civis e políticos exigem, basicamente, uma abstenção por parte do Estado, os direitos sociais exigem uma ação efetiva do Estado, por terem limitada eficácia técnica. Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, no sentido de que seu efeito principal é revogar a ordem jurídica naquilo que com ela for incompatível. Acontece, entretanto que a norma poderá não ter eficácia social, que se verifica no caso de não ser efetivamente aplicada aos casos concretos, sendo isto que ocorre com a moradia, uma vez que sua principal função será a de representar importante diretriz a orientar o Poder Público para implementação de políticas aptas a assegurarem esse novo direito. Vale destacar que o direito à moradia já encontrava previsão constitucional no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, como direito do trabalhador urbano e rural a um "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim". Além disso, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e melhorias das condições habitacionais, nos termos do artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal. Assim sendo, o direito à moradia, que já há muito tempo fazia parte do texto constitucional, é agora ainda mais robustecido, com sua expressa menção no elenco do artigo 6º da Carta Magna. Em que pese a ausência de eficácia social, a sociedade – e, em especial, os corretores de imóveis - não deve esmorecer. Trata-se, certamente, da concretização do maior dos sonhos da família brasileira e uma luta a ser travada através dos decênios vindouros. O NOVO CÓDIGO CIVIL (Lei n°10.406 de 10/01/2002) O atual Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002) encontra-se em vigor desde 11 de janeiro de 2003, após o cumprimento de “vacatio legis” de um ano. Tem 2.046 artigos, muitos dos quais tratando do direito privado, que regulamenta, principalmente, a situação jurídica e as relações entre particulares, protegendo direitos pessoais, isto é, interesses exclusivamente do titular do direito: interesses do proprietário, do locador, do comprador, etc. Cumpre observar que, não sendo rigorosa e clara a distinção entre direito público e privado (já que essas categorias não podem ser definidas de forma plenamente satisfatória) alguns doutrinadores usam o termo "direito misto" para "esconder" a impossibilidade de encontrar uma definição satisfatória. Isso irá acontecer quando um conjuntode normas for marcado pela coexistência de características de direito público e privado. Assim, fariam parte desse setor o direito do trabalho, o direito de família, o direito do consumidor. Importante é conhecer a estrutura do Novo Código Civil. Ei-la: A) Parte Geral I - Das Pessoas II - Dos Bens III - Dos Fatos Jurídicos 12 B) Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigações Livro II - Do Direito de Empresa Livro III - Do Direito das Coisas Livro IV - Do Direito de Família Livro V - Do Direito das Sucessões C) Parte Final ou Das Disposições Finais e Transitórias O novo diploma legal não está isento de falhas ou de lacunas, dada a amplitude da matéria codificada, mas pode-se serenamente dizer que ele se situa entre as melhores codificações existentes, a começar pela sua estrutura original, com a unificação do Direito das Obrigações e a inclusão de toda uma nova parte relativa ao Direito de Empresa. Ademais, o Código é rico de "cláusulas gerais", salvaguardando os princípios de verdade real e de boa-fé, com abandono total do formalismo, desde a possibilidade de digitar o testamento particular pelo computador, com reduzido número de testemunhas, até disposições que revogam a atual escrituração arcaica das empresas, permitindo seja ela feita por processos eletrônicos. Por ocasião da promulgação da Lei n°10.406 de 10/01/2002, o Professor Miguel Reale, o maior dos seus artífices, ressaltou que “o Código Civil é o código do homem comum, visto como ele dispõe sobre a situação social e a conduta dos seres humanos, mesmo antes de seu nascimento, dadas as normas protetoras dos nascituros, e depois de sua morte, por preservar a sua última vontade e fixar o destino de seus bens.” Aquele saudoso jurista analisou o espírito que presidiu a reforma feita, a qual assinala a passagem de um sistema de regras destinado a reger uma nação fundamentalmente agrária, à qual se destinava o Código de 1916, para uma estrutura cultural marcada por novos valores sociais, e pelas mais avançadas conquistas da ciência e da tecnologia. Recordando que, nas primeiras décadas do século XX, 70% do povo brasileiro moravam no campo, enquanto que, hoje em dia, em igual proporção, vivem nas cidades, Miguel Reale assinalou que o Código Civil de 1916, representou estupenda contribuição da ciência jurídica nacional, mas, não obstante o seu alto valor, acrescido por precioso cabedal de doutrina e de jurisprudência, não mais correspondia às necessidades histórico-sociais de nosso tempo, em especial se atentarmos para as vertiginosas inovações ocorridas, em todos os planos da cultura universal, durante o século passado, o mais curto e revolucionário dos séculos, pois começou, a bem ver, com a primeira Grande Guerra e terminou com a derrocada do Muro de Berlim. Explicou aquele professor que a estrutura do novo Código Civil Brasileiro não encontra similar em qualquer outra nação, constituindo uma ordenação original em consonância com a nossa própria experiência jurídica e legislativa, na qual veio espontaneamente se compondo a unidade do Direito das Obrigações, em razão da vetustez do Código Comercial de 1850. Destacando que o novo Código Civil não abrange todo o Direito Privado, mas tão somente as questões que emergem da unidade do Direito das Obrigações, como é o caso das normas relativas à atividade empresarial, deixando intocável o Direito Comercial com a respectiva legislação especial, Miguel Reale congratulou-se com a Nação “por adotar uma Lei Civil que será da maior valia para o País, sobretudo em razão 14 se no âmbito de disciplina do direito público, e as últimas, no do direito privado. O artigo 41 do Código Civil brasileiro de 2002 alinha como pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os municípios, as autarquias (como o INSS etc.) e as demais entidades de caráter público criadas por lei (por exemplo, fundações públicas como as universidades federais ou estaduais). Sua existência legal (personalidade), ou seja, sua criação e extinção ocorrem pela lei. Já as pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros, e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público, além de organismos internacionais (ONU, OEA, União Européia, Mercosul, etc.). As pessoas jurídicas de direito privado distribuem-se por duas categorias: de um lado, as estatais; de outro, as particulares. Para essa classificação interessa a origem dos recursos empregados na constituição da pessoa, posto que são estatais aquelas para cujo capital houve contribuição do Poder Público (sociedades de economia mista, empresas públicas) e particulares as constituídas apenas com recursos particulares. A pessoa jurídica de direito privado particular pode revestir seis formas diferentes: a fundação, a associação, a cooperativa, a sociedade, a organização religiosa e os partidos políticos. O traço característico mais moderno, tendo em vista o direito comparado a nível internacional, é o fato de as pessoas jurídicas serem a união de esforços para a realização de fins comuns. Porém se esses fins são econômico-financeiros, a pessoa jurídica é necessariamente uma sociedade. É importante considerar a jurisprudência do direito jurídico internacional, devido ao fato da "globalização" da chamada "aldeia global" que se configura pela influência da Internet. A personalidade legal de uma pessoa jurídica, incluindo seus direitos, deveres, obrigações e ações, é separada de qualquer uma das outras pessoas físicas ou jurídicas que a compõem. Assim, a responsabilidade legal de uma pessoa jurídica não é necessariamente a responsabilidade legal de qualquer um de seus componentes. Por exemplo, um contrato assinado em nome de uma pessoa jurídica só afeta direitos e deveres da pessoa jurídica, não afeta os direitos e deveres pessoais das pessoas físicas que executaram o contrato em nome da entidade legal. 2) Sobre o domicílio O domicílio civil é o lugar em que a pessoa ordinariamente exerce seus direitos e cumpre suas obrigações da vida civil, inclusive quando chamada a fazê-lo por via judicial, uma vez que do domicílio decorre a fixação da competência de foro para o julgamento de ações em que a pessoa figura como parte. Além do domicílio civil, existem outras modalidades de domicílio, como, por exemplo, o domicílio eleitoral. Urge destacar que o termo 'domicílio' é também empregado, excepcionalmente, no direito, para indicar a casa de morada de pessoa. 13 dos princípios de eticidade, socialidade e operabilidade que presidiram a sua elaboração”, para concluir: “Desde o pórtico dos Direitos da personalidade – inexistente no Código de 1916 – até as normas estabelecidas em razão da função social da propriedade e do contrato, desde a maioridade aos dezoito anos até a revisibilidade do regime de bens no casamento; desde a extinção do “pátrio poder”, substituído pelo “poder familiar”, até os dispositivos que salvaguardam o real interesse da prole; desde as novas figuras criadas no campo do Direito das Obrigações até a disciplina da atividade empresarial; desde a preferência dada às “cláusulas abertas”, propiciadoras de ampla compreensão hermenêutica e de maior interferência do juiz na solução dos conflitos, até as novas regras sobre responsabilidade objetiva; desde a constante remissão aos princípios de equidade e de boa-fé até o tratamento da posse de bens imóveis em razão do valor do trabalho que a motiva; desde a eliminação de formalidades absurdas na lavratura dos testamentos até a preservação dos direitos dos herdeiros, do cônjuge inclusive, é toda uma nova atmosfera normativa que surge no mundodo Direito, com paradigmas de renovado humanismo existencial.” Não caberia, neste trabalho, discorrer sobre cada um dos mais de dois mil dispositivos do Código. Para a habilitação do corretor de imóveis é bastante examinar aqueles mais vinculados ao exercício profissional, e que são os que se seguem: Parte Geral 1) Sobre as pessoas jurídicas Pessoa é o ser a que se atribui direitos e obrigações. Pode ser pessoa natural ou jurídica. Natural é aquela que tem existência física real, como os homens em geral; jurídica é a que tem existência fictícia ou abstrata, sendo fruto da ordem jurídica, como por exemplo, as sociedades anônimas. Muita discussão tem ocorrido sobre o verdadeiro conceito de pessoa jurídica. Para alguns, as pessoas jurídicas são seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, se apresentando ao direito como realidades incontestáveis (teoria orgânica da pessoa jurídica). Para outros, as pessoas jurídicas são criações do direito e, assim, fora da previsão legal correspondente, não se as encontra em lugar algum (teoria da ficção da pessoa jurídica). Hoje, para a maioria dos teóricos, a natureza das pessoas jurídicas é a de uma ideia, cujo sentido é partilhado pelos membros de uma comunidade jurídica, que a utilizam na composição de seus interesses. Em sendo assim, ela não preexiste ao direito. A pessoa jurídica é um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas físicas, em contraposição aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, o condomínio horizontal, etc. Desse modo, a pessoa jurídica tem a autorização genérica para a prática de atos jurídicos bem como de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Feitas tais considerações, cabe conceituar pessoa jurídica como o sujeito de direito inanimado personalizado. São requisitos para a existência da pessoa jurídica a organização de pessoas ou bens, a licitude de propósitos e capacidade reconhecida por norma. Conforme o artigo 40 do Código Civil brasileiro de 2002, as pessoas jurídicas (admitidas pelo Direito brasileiro) são de direito público (interno ou externo) e de direito privado. As primeiras encontram- 16 Os bens móveis se distribuem por variadas classes, como fungíveis e consumíveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Consumíveis são aqueles cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação. Já divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes. Os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais são classificados como singulares. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias, e constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Os bens distribuem-se ainda entre públicos e privados. Os primeiros são todos os bens móveis ou imóveis pertencentes à União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Não podem ser vendidos (isso, entretanto, é válido apenas para os bens de uso comum e de uso especial), não se sujeitam à penhora nem podem ser obtidos por um particular através de usucapião. Do mesmo modo, não podem servir de garantia a um credor, como nos casos de hipoteca, penhor e anticrese. Os bens particulares são intimamente vinculados ao princípio da propriedade privada, direito que assegura ao seu titular uma série de poderes, sendo que seu conteúdo constitui objeto de estudo pelo direito civil. Ela compreende, na sua formulação clássica, os poderes de usar, gozar e dispor de uma coisa, a princípio de modo absoluto, exclusivo e perpétuo. Não podem, no entanto, esses poderes serem exercidos ilimitadamente, dado que desta forma colidiriam com direitos alheios, de igual natureza, e porque existem interesses públicos assim como interesses coletivos que podem limitá-la e cuja tutela incumbe ao Poder Público. Assim, por exemplo, o poder público pode desapropriar uma propriedade privada, se for usada para benefício múltiplo e comum. Acredita-se que a propriedade privada, enquanto elemento constituinte da trama de relações sócio-econômicas no processo de produção capitalista, deva ela mesma exercer sua função social. Ainda que este não seja um conceito unânime e globalmente difundindo, sua implementação legal tem sido discutida e respaldada nas últimas décadas. No Brasil, esta noção somente tornou-se plena com a Constituição de 1988, que pela primeira vez na história definiu a função social da propriedade. O direito à propriedade está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. O seu artigo 17 dispõe que "todo indivíduo tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros e que ninguém será arbitrariamente privado da sua propriedade". Verifica-se que referido artigo nada especifica em relação ao modo como alguém perderá sua propriedade, nem em que termos, ou se haverá indenização em dinheiro ou em títulos, etc. O motivo é obvio: respeitar a soberania de cada nação. Fato é que no mundo capitalista a propriedade é a pilastra do sistema e sua interpretação não é 9uniforme, variando segundo a área política em que vive o hermeneuta . 15 Na legislação brasileira, a regra sobre a fixação do domicílio civil encontra-se estabelecida do Art. 70 ao Art. 78 do Código Civil. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Se a pessoa tiver várias residências onde viva, cada uma delas será considerada seu domicílio; se a pessoa não tiver residência habitual, seu domicílio será o local onde for encontrada. Também é domicílio, quanto às relações concernentes à profissão, o local onde exercer suas atividades; se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Cumpre ainda ter em conta que o domicílio da União é o Distrito Federal; dos Estados e Territórios, suas as respectivas capitais; do Município, o lugar onde funcione a administração municipal. Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas rias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. Se a administração, ou ria, tiver a sede no estrangeiro, terá por domicílio, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. O domicílio do incapaz é o mesmo do seu representante ou assistente. Já o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções. Sendo militar, onde servir, e, quando da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado. O domicílio do marítimo é onde o navio estiver matriculado; o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. De acordo com a forma de sua determinação, o domicílio pode ser: 1) voluntário, se estabelecidopor vontade própria; 2) legal ou necessário, se imposto por lei, com nos casos do incapaz (o do seu representante), do servidor público (onde exerce suas funções), do militar (onde serve ou a sede do comando em que serve), oficiais e tripulantes da marinha mercante (local de matrícula do navio) e do preso (local de cumprimento da sentença); 3) convencional, se escolhido entre as partes, para os efeitos de um contrato específico. 3) Sobre os bens É indispensável ao futuro corretor de imóveis conhecer com clareza a diferença entre coisas e bens. Segundo Clóvis Bevilacqua, há bens jurídicos que não são coisas, tais como a liberdade, a honra, a vida. O vocábulo “coisas” tem, assim, um sentido mais ou menos amplo; designa, mais particularmente, os bens que são objeto de direitos reais. Há imensa diferença, igualmente, entre bens imóveis e os bens móveis. Os primeiros, também chamados de bens de raiz, são aqueles fixos sem movimento, que não se podem transportar de um lugar para outro por impossibilidade material (os prédios) ou jurídica (o subsolo), conforme o art. 43, 44, do C. Civil. Os bens móveis são aqueles suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia (art. 47, C. Civil). 18 autonomia de impor condições para o reconhecimento da paternidade. Dessa forma, ele não poderá impor ao reconhecimento da paternidade, por exemplo, a condição de não contrair nenhuma relação jurídica com o filho, visto que do reconhecimento surgem efeitos jurídicos previstos na norma como o direito ao nome, pátrio-poder, obrigação de prestar alimentos, direitos sucessórios, etc. Resumindo, diz-se que no Ato Jurídico em Sentido Estrito apenas se efetiva o pressuposto fático contido na norma jurídica. 6) Sobre o Negócio Jurídico Ao contrário dos Atos Jurídicos em Sentido Estrito, os negócios jurídicos condicionam seus efeitos jurídicos, principalmente, à livre manifestação de vontade dos agentes. Embora seja certo que na atualidade a vontade como caracterizadora do negócio jurídico venha perdendo a sua conotação absoluta em função do processo de condicionamento que normas de ordem pública vêm impondo a situações específicas das relações negociais para se atender ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana que abarca de maneira implícita a boa-fé nos negócios jurídicos e a função social do contrato. O Direito atual reconheceu que os agentes da vontade não podem ser considerados partes iguais em uma dada relação jurídica, sob pena de se validar situações injustas. Cumpre destacar que há duas correntes buscando explicar o negócio jurídico: a voluntarista e a objetivista. A corrente dominante na doutrina brasileira é a voluntarista, segundo a qual o negócio jurídico é uma declaração de vontade, pela qual o agente pretende atingir determinado efeito permitido por lei. Os adeptos da corrente objetivista, no entanto, afirmam não ser verdadeiro tal conceito adotado pelos voluntaristas, tendo em vista que nem sempre o declarante manifesta a sua vontade dirigida a um determinado fim querido e previamente conhecido. Dentre outros, apresentam o exemplo da hipótese de conversão substancial em que as partes concluem um negócio jurídico inválido que, entretanto, poderá ser convertido em outra categoria de negócio (princípio da conservação) se possui os requisitos de validade deste. Percebe-se, por conseguinte, que nessa situação o negócio que se deu com a conversão não era o desejado e pretendido, e, no entanto, não se pode objetar que se trata de um Negócio jurídico. Para os objetivistas, o negócio jurídico teria conteúdo normativo consistindo de um poder privado de criar um ordenamento jurídico próprio. Resumidamente, para os voluntaristas o que produz os efeitos jurídicos é a vontade real segundo a qual num conflito entre a vontade declarada e a vontade real (intenção), prevalece essa última e, em contrapartida, para os objetivistas, a intenção encontra-se em segundo plano, sendo preponderante como elemento produtor de efeitos jurídicos a declaração. Prescrição e decadência - A grosso modo, a prescrição é a extinção do direito de ação. O direito perdura. Já a decadência é a extinção do próprio direito. Existe, na verdade, muita confusão entre os advogados para estabelecer objetivamente a diferença entre os dois termos. De acordo com os doutrinadores, a prescrição extingue diretamente as ações e só, indiretamente, os direitos. A decadência extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ação que o protege. Na prática, a prescrição é mais fácil de ser entendida 17 4) Sobre o fato jurídico Todo acontecimento de origem natural ou humana que gere consequências jurídicas é considerado fato jurídico. Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, ao lado da norma e do valor, o fato é elemento constitutivo do próprio direito. Destacam os especialistas que “fato, "tout court", é qualquer acontecimento. Mas nem todos os acontecimentos são relevantes para o Direito, pois não criam, extinguem ou modificam situações jurídicas. Apenas aqueles fatos que produzem efeitos na seara do direito são chamados fatos jurídicos”. Assim, segundo a doutrina, pode-se conceituar fato jurídico como sendo todo o acontecimento, natural ou humano, capaz de criar, conservar, modificar, ou extinguir relações ou situações jurídicas. Os estudiosos estabeleceram a seguinte classificação: fato aquisitivo (todo aquele que cria direito); modificativo (todo fato que modifica o direito); extintivo (que extingue um direito), conservativo, que conserva um direito. Além destes, destacam-se os fatos jurídicos naturais, que podem ser ordinários, como o nascimento, que marca o início da personalidade do homem, e a morte, que põe termo à personalidade jurídica; ou extraordinários, como tempestades e furacões. Há também os fatos jurídicos humanos, ou atos jurídicos em sentido amplo, que compreendem: os atos jurídicos em sentido estrito, ou meramente lícitos, cujos efeitos jurídicos derivam fundamentalmente da lei, como o registro civil; e os negócios jurídicos, nos quais os efeitos são resultado principalmente da manifestação de vontade dos agentes, como o contrato. Os fatos jurídicos humanos podem ser ainda lícitos, se realizados em conformidade com o ordenamento jurídico, ou ilícitos, quando realizado em desconformidade com o ordenamento jurídico. 5) Sobre o Ato Jurídico Os atos jurídicos em sentido amplo (fatos jurídicos humanos) podem ser lícitos, quando realizados em conformidade com o Direito, ou ilícitos, quando realizados em desconformidade com o Direito. O gênero Ato Jurídico Lato Sensu é subdividido nas espécies: os Atos Jurídicos em Sentido Estrito ou meramente lícitos, e os Negócios Jurídicos. Os primeiros são aqueles que derivam de um comportamento humano, nos quais os efeitos jurídicos (criação, conservação, modificação ou extinção de direitos) estão fundamentalmente previstos na lei. Neste tipo de ato, a manifestação de vontade não se subordina ao campo da autonomia privada do agente, ou seja, o agente não possui a faculdade de moldar os efeitos que sua manifestação de vontade produzirá. Um bom exemplo para ilustrar essa ausência de autonomia do agente no Ato Jurídico em Sentido Estrito é o reconhecimento de filho ilegítimo: Digamos que uma pessoa teve um filho fora do casamento. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em seu artigo 26, permite que este filho seja reconhecido no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura, etc. Nesse caso, o agente não possui a 9 Hermeneuta é aquele que é versado em hermenêutica, ou seja, intérprete. Conforme o dicionário Michaelis: "hermenêutica - sf (gr hermeneutiké)1 Arte de interpretar o sentido das palavras, das leis, dos textos etc. 2 Interpretação dos textos sagrados e dos que têm valor histórico." No âmbito jurídico eles sãos aqueles que interpretam as normas. Exemplo: José Afonso da Silva é um grande hermeneuta brasileiro. 20 conjunto de interesses estruturados no princípio da socialidade, em que, por exemplo, a força obrigatória dos contratos é mitigada para proteger o bem comum e a função social do contrato. Os tempos e os costumes trouxeram a necessidade de o Estado atuar por meio de leis protetoras da parte mais fraca da relação contratual, a fim de se alcançar a igualdade substancial dos contratantes. Como primeira manifestação deste dirigismo contratual por parte do legislador, afirma 11Marcelo Junqueira Calixto , podemos recordar a chamada "Lei da Usura" (em verdade trata-se do Decreto 22.626/33), que limitou as taxas de juros a serem cobradas em qualquer contrato. Proibiu ainda o anatocismo, isto é, contar juros dos juros. Manifestação bem mais recente e ainda mais evidente deste dirigismo contratual pode ser vista no Código de Defesa do Consumidor, que, por exemplo, traz um rol não exaustivo de cláusulas contratuais abusivas em seu artigo 51. Este diploma faz ainda referência expressa ao princípio da boa-fé objetiva das partes contratantes (veja-se, neste sentido, o art. 4°, III e o art. 51, IV). Trata-se de um princípio que impõe às partes contratantes um padrão de conduta, ou seja, a necessidade de serem leais e cooperarem na execução do contrato. Calixto destaca que o mesmo princípio aplica-se ainda às fases das negociações preliminares e pós-contratual, isto é, mesmo após o término do prazo de vigência do contrato. 12Recomendando a leitura de “Problemas de Direito Civil-Constitucional” , organizado por Gustavo Tepedino, ele enfatiza que o princípio da boa-fé objetiva está consagrado no vigente Código Civil, que a ele se refere como norma de interpretação dos negócios jurídicos (art. 113), como limite para o exercício de direitos (art. 187) e como norma de conduta das partes contratantes (art. 422). Adverte, contudo, que a função social do contrato permite a afirmação de que ele “não é um átomo isolado de todo o mundo exterior, mas, ao contrário, não pode ser ignorado pelos terceiros não contratantes, ainda que não tenha revestido a forma pública ou não tenha sido levado a registro no cartório competente.” Todas essas considerações são de extrema importância para a corretagem de imóveis em tempos nos quais o contrato tem de ser visto sob um novo enfoque — não mais como instrumento de exploração do mais fraco pelo mais forte, mas como instrumento capaz de garantir trocas justas e equilibradas entre as partes contratantes. Nos dias correntes, verifica-se unanimidade, em todos os setores do mercado imobiliário, em torno da existência de numerosos sinais da ocorrência de um “boom” que se estende da aquisição de terrenos para a construção de uma simples casa de campo ou de praia, até a procura dos chamados “apartamentos inteligentes”, evidências dos esforços da sociedade para a sustentabilidade principalmente com a utilização da energia solar e a reciclagem dos materiais. Atualmente, no mercado imobiliário, o consumidor tem plenas condições de obter informações sem a necessidade de recorrer a um corretor, já que tudo está a um clique 11 Advogado. Mestre e doutorando em Direito Civil pela UERJ. Professor dos Cursos de Pós-Graduação da UERJ e da FGV. Professor-agregado do Departamento de Direito da PUC-Rio. 12 Rio de Janeiro, Renovar, 2000. 19 como, por exemplo, no Direito Civil quando o devedor se desobriga de adimplir com a sua obrigação pela inércia do credor num determinado lapso temporal. Já quanto à decadência, é difícil apontar um exemplo prático que leve a entendê-la com precisão. Como a polêmica não tem maiores implicações para o corretor de imóveis, melhor será deixá-la para os doutos. Parte Especial Direito das Obrigações Sabemos que é por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico. Assim, através do direito das obrigações se estabelece também a autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial, como destaca a 10professora Bruna Lyra Duque em uma análise histórica do tema. Alerta ela que o direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica, em razão da inegável constância das relações jurídicas obrigacionais no mundo contemporâneo. Intervém este direito na vida econômica, nas relações de consumo sob diversas modalidades e, também, na distribuição dos bens. O Direito das Obrigações é, pois, um ramo do Direito Civil que tem por fim contrapesar as relações entre credores e devedores. Consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial que têm por objeto prestações (dar, restituir, fazer e não fazer) cumpridas por um sujeito em proveito de outro. Conceituando o contrato como uma espécie do gênero negócio jurídico que possui natureza bilateral e pelo qual as partes se obrigam a dar, restituir, fazer ou não fazer alguma coisa, a renomada mestra ressalta: “O contrato é, portanto, o acordo de vontades entre pessoas do direito privado, amparado pelo ordenamento legal e realizado em função de necessidades que gera, resguarda, transfere, conserva, modifica ou extingue direitos e deveres, visualizados no dinamismo de uma relação jurídica obrigacional.” A filosofia do Iluminismo rejeitou os velhos dogmas e as tradições (especialmente religiosas) e colocou o homem e seu bem-estar no centro de suas preocupações. Enfim, o centro de tudo passava a ser o indivíduo, a propriedade e a aquisição de bens. O Código Civil brasileiro de 1916 recebeu forte influência da legislação francesa, inspirado no liberalismo, valorizando o indivíduo, a liberdade e a propriedade. A base contratual que se pautou nesse diploma de 1916 guardou características individualistas, observando apenas uma igualdade formal, fazendo lei entre as partes (pacta sunt servanda). Segundo tal diploma, ficava assegurada a imutabilidade contratual e os contraentes celebravam livremente um acordo que deveria ser absolutamente respeitado. Todavia, com o advento do Código de 2002, houve um rompimento do aspecto individualista. Os novos dispositivos legais deste código passam a disciplinar um 10 Advogada e consultora jurídica em Vitória (ES), mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais, especialista em Direito Empresarial, professora da graduação e pós-graduação da FDV 21 no controle dos equipamentos que a informática lhe fornece em quantidade e qualidade crescentes a cada dia que passa. Paradoxalmente, entretanto, o excesso de informações e opções de produtos e serviços financeiros pode gerar confusão no cliente, o que o torna suscetível de demandar a assessoria de um especialista. Tal situação evidencia a necessidade de aperfeiçoamento constante. Se os corretores utilizarem as mesmas formas de abordagem, práticas e técnicas que usavam anteriormente ao “boom”, dificilmente poderão auxiliar o consumidor de maneira assertiva diante de um mercado competitivo, e isto poderá deixá-los à míngua. Isto significa que ao candidato à carreira de corretor de imóveis é imprescindível debruçar-se sobre a legislação, concentrando-se não apenas nos tópicos até agora abordados, mas e principalmente no que toca ao Direito Imobiliário, ramo do Direito Privado que trata e regulamenta vários aspectos da vida privada, tais quais o condomínio, o aluguel, a compra e venda de imóveis, a usucapião e os financiamentos da casa própria. Como parte do Direito Imobiliário pode-se citar o Direito Registral Imobiliário, quecuida dos fenômenos jurídicos aliados ao registro de imóveis, e que tem sido um dos mais concorridos cursos de especialização do Programa de Aperfeiçoamento Profissional do Sindicato dos Corretores de Imóveis do Estado do Rio de Janeiro. Propriedade e Posse As raízes do Direito Imobiliário estão no direito de propriedade, seja como direito subjetivo à detenção de uma coisa, seja como ramo especializado da Doutrina Jurídica. 13O Dicionário da Tecnologia de Jurídica de Pedro Nunes registra como propriedade o poder jurídico de usar, gozar e dispor da coisa, de maneira exclusiva, com as restrições que a lei estabelece. A propriedade imóvel ou imobiliária é aquela cujo domínio se exerce sobre bens imóveis. Este tipo de propriedade é a que interessa como objeto deste estudo, tendo relação com o que se refere a cadastros imobiliários. O Código Civil classifica os bens imóveis considerando o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais (árvores e frutos), o espaço aéreo e o subsolo; tudo o que for permanentemente incorporado ao solo (plantações, prédios e outros) e tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente para sua exploração, sua estética e o que promover comodidade ao proprietário. Tanto o Código Civil como a Constituição fazem distinção entre propriedade do solo e propriedade de jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Vimos que a propriedade imobiliária ainda pode ser privada, quando sob o domínio individual (de uma determinada pessoa) ou pública, relativa aos bens pertencentes à União, aos Estados, Municípios, Distrito Federal e não são particulares. Os bens públicos podem ser os de uso comum do povo, como os mares, rios, estradas, ruas e praças, os de uso especial, como edifícios e terrenos a serviço federal, estadual ou municipal, e ainda podem ser dominiciais (patrimônio da União, Estados ou Municípios), 13 Nunes, P.: Dicionário de tecnologia jurídica, 10 ed., vol.2, Freitas Bastos S.A., Rio de Janeiro 1979, p.710–711 22 como as terras devolutas, os lagos e águas que banham fronteiras, ilhas, plataforma continental, terras ocupadas pelos índios e o mar territorial. Desde muito cedo, observa a Professora Rita Dione Araújo Cunha, a necessidade de delimitação de uma área acontecia, quando uma tribo, família ou grupo de pessoas reivindicava o direito sobre essa área para pescar, caçar ou para colheita, fosse através de guerras entre grupos, por acordos entre si ou pela aplicação de leis criadas pelos mesmos. Com efeito, nos primeiros estágios da civilização, os direitos de propriedade sobre uma área pertenciam a um corpo coletivo, o que constituía vantagem em relação à redução de investimentos com demarcação e em relação a vigia e supervisão da área. Com o sedentarismo, em consequência da agricultura e da criação de animais, se reconhece o direito individual de quem usa a terra e a tendência continuada do seu uso fortalece ainda mais esse direito. A cada geração é passado o usufruto convertido em domínio individual, com o direito de reter a terra, mesmo sem cultivá-la. O rápido crescimento da população e o aumento de disputa pela terra incentivaram mais proteção ao direito de propriedade, tornando-se necessária a delimitação das áreas requeridas pelos novos direitos de propriedade a partir dos ajustes das novas relações custo-benefício, das mudanças tecnológicas e dos preços relativos dos produtos. Esta evolução passou por três estágios: o primeiro estágio, quando se estabeleceu inicialmente um sistema simples de direitos de propriedade/demarcação com um domínio de um grupo e já se justificava a limitação das terras por meios bastante rudimentares, como os marcos; num segundo estágio, o sistema passou para o domínio individual, com uma ocupação em longo prazo da área e sua demarcação com cercas e limites físicos semelhantes. O terceiro estágio, bem mais complexo, ocorreu quando o uso da terra se intensificou e tornou-se comercial, trazendo em seu bojo a necessidade de segurança, crédito e gerência pública, que tornaram viável a documentação e definição do domínio individual e seus limites através de mapas e registros de terras. Isto mostra como a necessidade de se cadastrar física e legalmente as terras é intimamente ligada à evolução das relações entre o homem e a terra. A despeito da existência de antigos códigos e leis nas mais antigas civilizações, é na época dos romanos que nasce o direito civil que vem influenciar os códigos de toda a cultura ocidental. Coube ao direito romano elaborar a atual teoria da propriedade no seu aspecto técnico, cuja estrutura se mantém até os nossos dias, salvaguardadas as modificações peculiares de cada época histórica. A partir da segunda metade do século 19, um movimento jurídico solidarista inaugurou na Alemanha uma nova fase do direito civil: o Código alemão, que entrou em vigor em 1900, e foi de grande contribuição à ciência jurídica, influenciando muitos códigos civis europeus e, consequentemente, o brasileiro. O conceito de propriedade alemão deixou de referir-se ao direito absoluto, destacando o dever do proprietário de respeitar as disposições de lei e os eventuais direitos de terceiros. Impôs-se o condicionamento social do direito de propriedade, punindo-se qualquer abuso que pudesse prejudicar terceiros. Assim, os legisladores começaram a reconhecer a necessidade de garantir a proteção dos elementos economicamente mais fracos da sociedade e a intervenção do Estado na economia para planejar a atividade pública e particular no interesse da coletividade. Nesta época, começaram a surgir 24 Posse - A posse pode ser real ou presumida, de boa-fé ou de má-fé, direta ou indireta. Existem duas teorias que definem o conceito de posse: 1) a de Savigny (Subjetiva): Para ele, a fim de se caracterizar a posse, é necessário que o possuidor tenha o "corpus" (ter a coisa em seu poder), e "animus" (vontade de ter a coisa como sua), sendo que se tiver somente o "corpus" não será considerado possuidor e sim, detentor, não tendo, com isto, proteção possessória; e 2) a de Ihering (Objetiva): este jurista, a fim de se configurar a posse, há necessidade de se comprovar apenas o "corpus", dispensando-se o "animus", pois este se encontra inserido naquele. Propriedade - Pode-se dizer que a propriedade é o direito conferido a alguém, ao qual lhe proporciona os poderes de posse, uso, gozo, disposição e ainda de reavê-lo de quem injustamente o detenha. Artigos sobre o direito de propriedade surgiram no Código Civil de 1916 e no regulamento de 1942 (Decreto-lei nº 4.657). Os artigos de 524 a 529 cuidam da propriedade em geral, e a imobiliária é tratada nos arts. 530 aos 553, podendo ser adquirida pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel, pela acessão, pelo usucapião e pelo direito hereditário. Os direitos de vizinhança eram tratados nos artigos subsequentes (554 – 588) e falavam do uso nocivo da propriedade, referindo-se ao mau uso do imóvel em prejuízo da saúde, da segurança e do sossego dos que habitam o prédio vizinho. A perda da propriedade imóvel também era contemplada no Código de 1916, em seus artigos 589/591, que abordam alienação, renúncia, abandono e perecimento do imóvel e por desapropriação. Agora, o Novo Código Civil conceitua propriedade no caput do art. 1.228, limitando-o, no §1º, para adequá-lo aos problemas da contemporaneidade, fazendo referência a questões como o "equilíbrio ecológico" e a "poluição". Este parágrafo, que constitui uma inovação em relação do Código anterior, preceitua que o "direito de propriedade deveser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas". Incluem-se no Direito de Propriedade os direitos de vizinhança, as árvores limítrofes, a passagem forçada, a passagem de cabos e tubulações, as águas, os limites entre prédios e direito de tapagem, o direito de construir, o condomínio, a propriedade resolúvel e a propriedade fiduciária. Cumpre ressaltar que são direitos reais considerados no art. 1.225 do Código Civil: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. É certo que a função social da propriedade já está prevista na CF/88 (arts. 5º, XXIII, e 170, III), mas a sua inserção no Novo Código Civil foi da maior importância, principalmente por abandonar em definitivo o paradigma do individualismo jurídico, permitindo que o magistrado concretize a conhecida regra de interpretação prevista na Lei de Introdução do Código Civil (DL 4.657/42): "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum" (art. 5º). Faz-se necessário enfatizar, entretanto, que a finalidade do Novo Código Civil não é incentivar a intromissão do Estado na propriedade privada, mas apenas impor limites à 23 disposições em nome da "Ordem Econômica e Social" nas Constituições de vários países. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, vários setores da economia em muitos países ocidentais foram objeto de nacionalização e, tanto a consciência dos governos da época, como a opinião pública mundial, reconheceu que determinados bens deviam ser da propriedade do Estado e outros, individuais, não devendo, contudo, ser usados com fins contrários aos sociais. A Constituição brasileira de 1934 já continha disposições sobre a ordem econômica e social; atualmente, a Carta Magna contempla a função social da propriedade com normas sobre a reforma agrária e acentua a distinção da propriedade de jazidas, minas e demais recursos naturais, bem como os potenciais de energia hidráulica da propriedade do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Também a pesquisa e lavra do petróleo em território nacional constituem monopólio da União. Direito das Coisas O novo Código Civil (lei nº 10.406/02) divide o Direito das Coisas em direitos decorrentes da posse e direitos reais, sendo que destes últimos, destaca-se a propriedade. O direito real pode ser definido como o poder direto e imediato sobre uma coisa que a ordem jurídica atribui a uma pessoa para satisfazer interesses jurídico- privados nos termos e limites neles fixados. Trata-se de um domínio ou de soberania que o seu titular exerce direta e imediatamente sobre uma coisa certa e determinada sem a interferência de qualquer pessoa, a quem corresponde a obrigação de non facere. Ao lado da expressão real, é utilizada a expressão "direito das coisas". O vocábulo latino res significa coisa, daí direitos reais, direito das coisas significarem o mesmo ramo de direito. O direito das coisas é um ramo do direito privado, do direito civil patrimonial. Tem como características: Eficácia absoluta (ao poder direto e imediato que o titular tem sobre a coisa objeto do seu direito corresponde a obrigação de todas as pessoas o respeitarem, tem eficácia erga omnes. Daí esteja instituído o principio da tipicidade, só existem os previstos na lei); sequela (corresponde ao direito de perseguição, a sequela traduz-se em o direito real seguir a coisa que constitui o seu objeto); prevalência (também denominada preferência, consiste na prioridade dos direitos reais sobre os direitos de crédito e sobre os direitos reais constituídos posteriormente quando total ou parcialmente incompatíveis com o anterior), e inerência (não é juridicamente possível transmitir o mesmo direito real de uma coisa para outra). São princípios do direito das coisas o da coisificação (direito real deve versar sobre coisas e não sobre pessoas ou outros bens não coisificáveis); da especialidade ou individualização (o objeto dos direitos reais deve ser uma coisa certa e determinada); da totalidade da coisa (o objeto de um direito real é a coisa na sua totalidade); da compatibilidade (só pode existir um direito real sobre determinada coisa, na medida em que seja compatível com outro direito real que a tenha por objeto); da elasticidade (o direito sobre uma coisa tende a abranger o máximo de utilidades que proporciona); da transmissibilidade (os direitos reais podem mudar de titular quer inter vivos, quando vivos, quer mortis causa, quando mortos); da tipicidade (não é possível constituir direitos reais diferentes dos previstos na lei). 26 importância é a Lei 8.078/90, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor e que, quando desrespeitado, costuma trazer grandes dores de cabeça para os profissionais do mercado imobiliário. Todos esses diplomas legais podem ser e n c o n t r a d o s a t r a v é s d a I n t e r n e t , p e l o e n d e r e ç o e l e t r ô n i c o http://www4.planalto.gov.br/legislacao. Direito Imobiliário - é o ramo do Direito Privado que trata e regulamenta vários aspectos da vida privada, tais quais o condomínio, o aluguel, a compra e venda de imóveis, a usucapião e os financiamentos da casa própria. Suas raízes estão no direito de propriedade, seja como direito subjetivo à detenção de uma coisa, seja como ramo especializado da Doutrina Jurídica. Como parte do Direito Imobiliário pode-se citar o Direito Registral Imobiliário, que cuida dos fenômenos jurídicos aliados ao registro de imóveis. Um dos fenômenos jurídico-econômicos de maior destaque no ramo do Direito Imobiliário são as incorporações imobiliárias, uma vez que alavancam as possibilidades do uso do bem imóvel como forma de investimento e fomento de riqueza, com consequências sócio-econômicas de grande impacto. As incorporações imobiliárias, aliadas aos fundos de investimento, são o carro-chefe das economias de países desenvolvidos, como no caso dos Estados Unidos da América, onde verificou-se uma grave crise exatamente por desequilíbrios neste setor. No Brasil, o princípio da boa-fé, que impera por todo o Código Civil de 2002, estabeleceu um novo enfoque para a corretagem de imóveis, ampliando a responsabilidade dos profissionais do mercado imobiliário, através do Artigo 723, que dispunha: “O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência.” Esta redação, todavia, despertava dúvidas, por dar margem à interpretação de que o corretor só prestaria as informações do negócio se fosse solicitado, podendo omitir as que não fossem questionadas, sem responder por danos. Logo o legislador imprimiu toda a clareza que se fazia necessária, baixando a Lei n° 12.236 de 19 de maio de 2010, que conferiu àquele dispositivo a seguinte redação: “O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio”.
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