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NOÇÕES DE DIREITO PROF.A MA. GLÁUCIA CRISTINA FERREIRA Prezado (a) Acadêmico (a), bem-vindo (a) à UNINGÁ – Centro Universitário Ingá. Primeiramente, deixo uma frase de Só- crates para reflexão: “a vida sem desafios não vale a pena ser vivida.” Cada um de nós tem uma grande res- ponsabilidade sobre as escolhas que fazemos, e essas nos guiarão por toda a vida acadêmica e profissional, refletindo diretamente em nossa vida pessoal e em nossas relações com a socie- dade. Hoje em dia, essa sociedade é exigente e busca por tecnologia, informação e conheci- mento advindos de profissionais que possuam novas habilidades para liderança e sobrevivên- cia no mercado de trabalho. De fato, a tecnologia e a comunicação têm nos aproximado cada vez mais de pessoas, diminuindo distâncias, rompendo fronteiras e nos proporcionando momentos inesquecíveis. Assim, a UNINGÁ se dispõe, através do Ensino a Distância, a proporcionar um ensino de quali- dade, capaz de formar cidadãos integrantes de uma sociedade justa, preparados para o mer- cado de trabalho, como planejadores e líderes atuantes. Que esta nova caminhada lhes traga muita experiência, conhecimento e sucesso. Reitor: Prof. Me. Ricardo Benedito de Oliveira Pró-reitor: Prof. Me. Ney Stival Diretora de Ensino a Distância: Profa. Ma. Daniela Ferreira Correa PRODUÇÃO DE MATERIAIS Designer Educacional: Clovis Ribeiro do Nascimento Junior Diagramador: Alan Michel Bariani Revisão Textual: Letícia Toniete Izeppe Bisconcim / Mariana Tait Romancini Domingos Produção Audiovisual: Eudes Wilter Pitta / Heber Acuña Berger Revisão dos Processos de Produção: Rodrigo Ferreira de Souza Fotos: Shutterstock © Direitos reservados à UNINGA - Reprodução Proibida. - Rodovia PR 317 (Av. Morangueira), n° 6114 Prof. Me. Ricardo Benedito de Oliveira REITOR UNIDADE 3WWW.UNINGA.BR ENSINO A DISTÂNCIA SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................................... 04 A ORIGEM DO DIREITO E SUA FINALIDADE........................................................................................................... 05 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO............................................................................................................... 05 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO ........................................................................................................... 06 DIREITO MORAL = DIVISÃO DO DIREITO.........................................................................................................08 RAMOS DO DIREITO ................................................................................................................................................ 09 FONTES DO DIREITO..................................................................................................................................................10 COMPETÊNCIA, LEI, VIGÊNCIA E OBRIGATORIEDADE.......................................................................................... 12 NOÇÕES DE DIREITO PROF.A MA. GLÁUCIA CRISTINA FERREIRA 01 4WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO Olá, aluno! Seja bem-vindo ao estudo do Direito. Nesta unidade, iremos trabalhar as bases necessárias para que você possa entender e estudar, nos próximos tópicos, os principais ramos do Direito. Quando falamos em “Direito”, pensamos na sociedade, que é comum, assim como direito e deveres. Essa noção também nos leva para a “justiça” que, por sua vez, nos permite chegar aos conhecimentos jurídicos. Por isso, o Direito faz parte das nossas vidas, regula a sociedade desde o nascimento das pessoas até a sua morte e, diariamente, nos envolvemos em relações jurídicas. Sendo assim, é necessário conhecer o seu funcionamento para as futuras tomadas de decisões. Com esse material, estudaremos sua origem e a sua importância, o Direito Natural e o Direito Positivo, dentro da Moral e a divisão do Direito, chegando a seus ramos e fontes, até o estudo da Lei, vigência e a sua obrigatoriedade. Com isso, proporcionamos ao aluno o conhecimento inicial sobre as Noções do Direito, Público e Privado porque o Direito é como ciência e estuda: “a História, a Sociologia, a Economia, a Antropologia, etc., são áreas do saber cujos princípios e métodos estão sistematizados” (PAULA FILHO; LEE, 2009, p. 11). Figura 1 - Direito. Fonte: Google Images (2017). 5WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA A ORIGEM DO DIREITO E SUA FINALIDADE Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade, por isso, havia a necessidade de ter regras para que pudesse viver em harmonia, evitando a desordem em sociedade (MARTINS, 2013, p. 4). Da palavra “direito” temos que: “formou-se da junção latina dis (muito, intenso) mais rectum (reto), significando, portanto, muito reto, muito justo”. (PAULA FILHO, LEE, 2009, p. 12). Em nosso idioma existem diversas palavras relacionadas ao Direito, derivando etimologicamente do jus latino como é o caso de: justiça, júri, justo, jurista, jurisconsulto, jurisprudência, etc. (PAULA FILHO; LEE, 2009). No Direito, há várias denominações, em cada língua, como o espanhol, fala- se derecho, em Italiano, diritto, em Francês, droit, em Inglês, law e em Alemão, recht. São vários significados para o Direito, como a norma, lei, regra, faculdade, etc. (MARTINS, 2014, p. 03). A finalidade do direito está ligada a coexistência pacífica, na qual a sua função social é “favorecer o relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (SILVA, 2014, p. 4). Sérgio Pinto Martins (2013) explica que, no Direito, em uma das mãos, a representação tem a balança e na outra a espada. A balança é para sopesar o Direito, e a espada é para fazer cumprir suas de terminações. Se tirar a espada da balança, fica a desproporção e a balança sem a espada é o direito ineficaz, sendo assim, as duas devem caminhar juntas. As duas devem ter a mesma proporção (balança e espada) para não criar desigualdades. Figura 2 - Justiça. Fonte: Shutterstock (2017). DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Os filósofos gregos questionavam: se toda a Natureza está regida por leis eternas, universais e imutáveis, por que não os seres humanos? Defendiam a ideia de um Direito Natural, que perpassa toda a existência humana (PAULA FILHO; LEE, 2009). O Direito Natural é considerado como “o ordenamento jurídico ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema. Baseia-se nas ideias de um movimento ético e filosófico da Grécia clássica: o estoicismo helênico” (PAULA FILHO; LEE, 2009, p. 15). Podemos desmembrar ainda mais o Direito Natural: 6WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA São duas realidades distintas. Direito Natural: revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza social do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: o direito à vida, direito à liberdade (SILVA, 2014, p. 4). Assim, podemos definir o Direito Natural como “uma justiça superior e suprema”, espontânea, que se origina na natureza social do homem e que é revelada pela experiência e razão, embaladas pelos princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: o direito à vida, direito à liberdade. Já no Direito Positivo: No século XIX, com a ascensão da doutrina positivista, a importância do Direito Natural passa a ser secundária, pois, para os positivistas, todo conhecimento deve ser baseadonos fatos e na realidade concreta do homem. Surge daí o termo Direito Positivo, no sentido de que só vale o direito que está escrito, que foi “positivado” pelo Estado, através de seu órgão competente: o Poder Legislativo (PAULA FILHO; LEE, 2009. p. 16). (Negrito nosso). Filósofos direcionavam esse conceito para o Direito Natural, conduzindo do Direito Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justiça, e esse é o entendimento moderno, a ser norteador do Direito Positivo. Figura 3 - Justiça. Fonte: Google Images (2017). Basicamente, o “Direito positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural é o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens” (FÜHRER, 2007, p.36). DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO O Direito Objetivo “é o complexo de normas que são impostas às pessoas, tendo caráter de universidade, para regular suas relações” (MARTINS, 2013, p.5). Portanto, é criado pelo Estado e aplicado a toda coletividade, ele existe, independentemente da vontade do indivíduo. Ex. Direito Constitucional, aplicado a todos. 7WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA Figura 4 - Justiça exercida pelo juiz. Fonte: Google Images (2017) Pressupõe-se ao Direito os elementos: sujeito, objeto e relação. Todo direito tem um sujeito, uma pessoa (física ou jurídica), seu objeto que é o bem ou a vantagem determinada pela ordem jurídica (MARTINS, 2014, p. 6). Também é denominado, desde a época dos romanos, como “norma agendi, isto é, a norma de ação, aquela em que se alicerça o nosso pedido quando nos julgamos prejudicados” (PAULA FILHO, LEE, 2009, p. 18). Para o Direito Subjetivo, segundo Führer (2007), é: A faculdade ou prerrogativa de o indivíduo invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais (FÜHRER, 2007, p. 6). No Direito Subjetivo, ele “identifica-se com as prerrogativas ou faculdades implícitas aos seres humanos, às pessoas, para fazer valer “seus direitos”, no nível judicial ou extrajudicial” (SILVA, 2014, p. 5). É como quando falamos o que é proibido, “facultas agendi” - faculdade que cada pessoa tem de agir de acordo com o disposto na norma jurídica (desde a época dos Romanos). Exemplo: Fulano tem direito à indenização por danos morais. O direito não vê a lei como é, mas como deveria ser, visando regular situações futuras, ao passo que a norma jurídica descreve o que deve ser e não o que é. O Direito preocupa-se com o que deve ser diante da norma, do dever-ser (MARTINS, 2014, p.7). Por isso, o Direito não é apenas um juízo descritivo, mas prescritivo, de como devem ser as condutas e a elaboração das regras de conduta, que dependem das necessidades da sociedade, que se modificam com o tempo (MARTINS, 2014, p.7). 8WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA DIREITO E MORAL = DIVISÃO DO DIREITO O Direito e a Moral parecem ser a mesma coisa, mas a diferença de destaca quando se fala em punição e na criação da Norma de cada um deles. As normas morais que são desrespeitadas não trazem consequências maiores, a não ser excluir o transgressor de um determinado grupo de pessoas. Com isso, complementam Max e Édis (2002, p. 29), sobre o Direito e a moral: A vida só é possível uma vez presentes regras determinadas para o procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da Moral e do Direito, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada um. Sendo ambos – Moral e Direito – repositórios de normas de conduta, evidentemente apresentam um campo em comum. Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas jurídicas (art. 213 do CP) e moral (neminem laedere = não prejudicar ninguém) (FÜHRER, MILARÉ, 2002, p. 29) Rui Barbosa (1849-1923) afirma que “O ensino, como a justiça, como a administração, prospera e vive muito mais realmente da verdade e moralidade, com que se pratica, do que das grandes inovações e belas reformas que se lhe consagrem.” A moral tem um conceito que varia com o tempo, em razão de questões políticas, sociais e econômicas. Isso significa que a moral de ontem pode não ser a moral de hoje, variando historicamente em cada sociedade (MARTINS, 2014, p. 6). A moral também é unilateral, porque não existe sanção para o descumprimento da norma, e o Direito é bilateral, além de impor comportamento, determina também a sanção, sendo bilateral-atributivo (MARTINS, 2014, p.6). Para compreender melhor, veja a tabela abaixo: Quadro 1 - Diferenças entre Moral e Direito Fonte: Martins (2013) Portanto, Direito e Moral editam como deve ser o comportamento de cada um, com normas jurídicas (direito) e normas de campo comum (moral), de forma a não prejudicar ninguém. 9WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA Figura 5 - Direito e Moral – Direito se aprende estudando, mas se exerce pensando. Fonte: Google Images (2017). RAMOS DO DIREITO Figura 6 - Ramos do Direito. Fonte: Google Images (2017). O jusnaturalistas especificam que a lei deve ser justa para ser lei, se não for, não tem validade. Uma subclassificação divide o Direito Positivo em Direito Internacional e Direito Nacional (MARTINS, 2014, p. 8). O Direito Internacional é subdividido em Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado. O Direito Nacional costuma ser dividido em Público e Privado (MARTINS, 2014, p. 9). O Direito Público é o ramo do Direito que se refere as coisas do Estado, o Estado é o sujeito principal da relação jurídica e representante dos interesses coletivos. O Direito Privado diz respeito ao que for particular. Podemos conceituar o Direito Público como algo que: “disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares” (FÜHRER, MILARÉ, 2002, p. 34). O Direito Público tem subdivisões: interno e externo. No interno, temos a União, os Estados, os municípios, as empresas públicas, as autarquias, as sociedades de economia mista. Já no externo, temos os governos estrangeiros, as organizações estrangeiras de qualquer natureza que tenham constituído, dirijam ou tenham investido em funções públicas (SILVA, 2014, p. 5). 10WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA Ainda no Direito Público Interno encontramos: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Financeiro, Direito processual, Direito Penal, Direito Eleitoral e Direito Militar. Agora, no Direito Público Externo temos, o Direito Internacional Público e o Direito Privado, que consiste no Direito Civil, como Direito Fundamental ou “Direito Comum” (Direito Comercial ou o Agrário), e Direito Empresarial (SILVA, 2014, p. 8). Assim, o Direito Público envolve a organização de um Estado (normas de ordens públicas) e no Direito Privado diz respeito ao interesse dos particulares. FONTES DO DIREITO ‘ Figura 7 - Fontes do Direito. Fonte: Google Images (2017). Estudar as fontes do Direito significa aprofundar-se no conhecimento desde o ponto de origem do Direito, no seu nascedouro. Já vimos que o Direito é uma criação do Estado, conforme as necessidades da sociedade, por isso, a sociedade determinará as regras que a disciplinará. Temos duas espécies de fontes: Materiais e Formais. A Materiais “são as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, como o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas, e o Poder Executivo em determinadas hipóteses” (SILVA, 2014, p. 9). Já as Formais são consideradas as maneiras que o Direito “se manifesta em um ordenamento jurídico, ou seja, os modos, meios, instrumentos ou formas pelos quais o direitose manifesta perante a sociedade. Tradicionalmente, são fontes formais a Lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência.” (SILVA, 2014, p. 8). ‘As Fontes do Direito seguem uma outra divisão de estudo: 1 LEI 2 COSTUMES 3 DOUTRINA 4 JURISPRUDÊNCIA 5 ANALOGIA, EQUIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 1 Lei: Considerada a mais importante em nosso país e em nosso ordenamento jurídico, deve-se procurar na lei a forma correta de proceder o ato. Conforme reza nossa Constituição Federal (BRASIL,1998, on-line), no seu artigo 5º, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Quanto a hierarquia da lei, temos a Constituição Federal como a maior, e abaixo dela, as Complementares e Ordinárias, os decretos, portarias e demais atos administrativos vem por último. 11WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA Quadro 2 - Pirâmide: a hierarquia da lei. Fonte: a autora 2 – COSTUMES: o Costume é o que se pratica pela sociedade, o comportamento do homem, reiterado, que acaba se tornando uma lei, tanto que se pratica esse costume: O uso transforma-se em costume, quando a pratica reiterada torna-se obrigatória na consciência social. O costume brota de uma consciência coletiva, de um grupo social mais ou menos amplo. Para que se converta em fonte do Direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva ou material, qual seja, o uso continuado e outra de ordem subjetiva, qual seja, a consciência de obrigatoriedade da prática (SILVA, 2014, p. 16). De acordo com o ramo do Direito, o costume acaba variando, com exceção do Direito Penal, que por exemplo, o costume é proibido, pois não há crime sem lei que o defina. 3 – DOUTRINA: é basicamente a opinião dos juristas, que são os estudiosos do Direito, sobre determinada lei. Contextualizando é: o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito elaborado pelos juristas, que é um produto de reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o Direito (COTRIM, 2009, p. 8). 4 – JURISPRUDÊNCIA: vamos às diferenças entre Doutrina x Jurisprudência: “Integrantes do Poder Judiciário formam jurisprudência. Professores de Direito, advogados e outros estudiosos do Direito formam doutrina. “(PAULA FILHO, LtEE, 2009, p. 40) Origem da palavra Jurisprudência: É derivada do latim jus (direito) e prudentia (sabedoria), ou seja, aplicação do direito com sabedoria, devendo ser entendida como a forma de revelação do direito através do exercício da jurisdição, mediante uma sucessão de decisões harmônicas (em um mesmo sentido) dos tribunais, aplicadas a casos concretos que apresentem similitude. (SILVA, 2014, p. 16). Assim, a jurisprudência é usada como referência para quem deseja entrar com uma ação, e serve como recurso para ajudar na fundamentação do seu pedido sobre uma ação. 12WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA 5 – ANALOGIA, EQUIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: Conforme reza o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro do Código Civil – LINDB, “Quando a lei for omissa, o juiz recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito” Com isso, temos que: Quando o Judiciário é provocado, o magistrado não poderá se desincumbir de sua função de julgador alegando omissão legal. Incumbe ao magistrado fundamentar todas as suas sentenças. Quando na lei, lacunas houver, e prejudicar o juiz quanto à fundamentação legal, este deve valer-se dos costumes, da analogia e dos princípios de direito. Portanto, a lei pode ser lacunosa, mas o ordenamento jurídico preenche essas lacunas. (SILVA, 2014, p. 14). Já os Princípios Gerais do Direito são a base de tudo, sendo o alicerce do Direito, que servirão como orientação e informação das normas jurídicas. Existem algumas funções destinadas a este princípio, a saber, informadora, normativa e primitiva (MARTINS, 2013): • A informadora tem a função de orientar o legislador, servindo para basear a criação de uma norma e como sustentáculo para o ordenamento jurídico • A normativa atuará nos casos concretos, quando não houver uma disposição específica, para disciplinar determinada situação. • E a primitiva servirá de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei, também tem a sua exata compreensão e interpretação da norma. O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: O juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436 - CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, TEORIA GERAL DO PROCESSO. Editora Malheiros). (SILVA, 2014, p. 14). Em nosso ordenamento jurídico, os princípios só serão utilizados quando não houver uma norma legal, convencional ou contratual. Será o último elo a que o intérprete irá recorrer para solucionar o caso concreto. COMPETÊNCIA, LEI, VIGÊNCIA E OBRIGATORIEDADE Iniciando o assunto sobre a competência, podemos afirmar que, na Constituição Federal, é citada quando, por exemplo, ao abordar no seu artigo 21, as competências da União, inciso XX, são descritas como “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos” (BRASIL,1998, on-line). O termo lei vem do latim legere, que significa ler, sua origem remonta à época em que havia entre os indivíduos o hábito de se reunir em praças públicas, local onde afixavam as leis, os novos atos, para leitura e comentários (PAULA FILHO; LEE, 2009, p. 35) A lei propriamente dita, ou a lei em sentido estrito é: “uma regra de Direito Geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatoriamente pela vontade da autoridade competente e expressa numa fórmula escrita” (MEZZOMO, 2011, p. 106). 13WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA Figura 8 - Competência, Vigência e Obrigatoriedade. Fonte: Google Images (2017). Podemos explicar que a lei é estabelecida genericamente para regular condutas, não atende a específicas questões, mas obriga igualmente a todos. A lei é de aplicação geral a todos e abstrata quando determina uma categoria de ações (MARTINS, 2014, p. 13). Sobre sua vigência e obrigatoriedade temos que: Quando uma lei está sendo elaborada, após a sanção do projeto por parte do Presidente da República, vem a sua publicação no jornal oficial para dar conhecimento a todos do texto legislativo. Sua força obrigatória está em função de sua vigência, ou seja, quando ela começa a vigorar, ou quando ela produz efeitos jurídicos. Esse dia pode ou não ser fixado pelo próprio texto legal. Muitas vezes, coincide com a própria data da publicação; outras vezes, a data é determinada pelo legislador e a lei passa a ser obrigatória a todos, tanto para os que estão dentro, como para os que estão fora do país e, ainda, para os estrangeiros que aqui estiverem (DOWER, 2005, p. 11). A expressão vacatio legis é referente ao tempo que vai da publicação da lei até a data do início da sua vigência. E vale destacar que nem sempre o primeiro dia de sua obrigatoriedade coincide com a data de sua publicação (DOWER, 2005, p. 11). Se não for fixado um período para a vigência da nova lei, esta começa a correr no prazo de 45 dias depois de oficialmente publicada. Assim, em nosso ordenamento jurídico vacatio legis é de 45 dias e, “Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei estrangeira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada” (§1º do artigo 1º, da LINDB). Ninguém de escusa de cumprir a lei, alegando a sua ignorância (Artigo 3º, da LINDB). Porém, tem exceções, e essa fórmula é usada para atender a estabilidade social. A partir do momento que a lei se torna obrigatória, há presunção legal do seu conhecimentopor todos. Esta fórmula é uma necessidade para a estabilidade encontrada pela sociedade, imagine se admitissem exceção da ignorância, haveria insegurança jurídica em todos os lugares (DOWER, 2005, p. 12). Seria fácil e cômodo escapar de determinada situação jurídica com a simples alegação do desconhecimento da lei, porém, a pessoa que a alega não ganha vantagem nenhuma. Todavia, como toda regra, admite-se exceção, por ex., na Lei de Falência, o artigo 186, § único, estabelece isenção de pena ao devedor que tiver instrução insuficiente e explore comércio, desde que seja empresário individual, por exemplo, alfaiate ou costureira (DOWER, 2005, p. 12). 14WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA As origens controversas da Justiça Justiça: palavra de origem controvertida, não só quanto ao significado, mas tam- bém quanto à etimologia. Para alguns autores, Jus, justitia e justum derivam do radical ju (yu), do sânscrito (língua clássica da Índia). Ju (yu), em sânscrito, significa unir, atar, dando origem, em latim, a jungere (jungir) e jugum (jugo, submissão, autoridade). Outros referem-se à palavra yóh, sânscrito também, en- contrada no Livro dos Vedas (livro sagrado dos hindus, que corresponde à Bíblia, à Torá e ao Corão), dando a idéia de salvação. Na Idade Moderna, jus foi asso- ciado a Zeus ou Júpiter, divindade suprema de gregos e romanos. As explicações não são excludentes, revelando uma primeira noção de justiça associada a um relacionamento sob proteção divina. (Lyra Filho, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1985). REFLITA Tomás de Aquino e Hugo Grócio: reformadores do Direito Natural (PAULA FILHO, LEE, 2009. p. 16). Na Idade Média, Tomás de Aquino (1225-1274), que veio a ser canonizado pela Igreja Católica, resume o Direito Natural com a seguinte frase: “É preciso fazer o bem e evitar o mal.” Para ele, o Direito Natural tinha origem divina, o que se chocava com a idéia inicial defendida por gregos e romanos. A partir de Hugo Grócio (1583-1645), filósofo holandês que declarou que o Direito Natural existiria mesmo que Deus ou qualquer outra divindade não existisse, as ideias de Santo Tomás perderam a força. Sob o influxo das propostas de Hugo Grócio acerca da inquestionabilidade dos direitos naturais, ocorreram os movimentos libertários do século XVIII, tais como as Revoluções Americana e Francesa. Naquela época, a importância do Direito Natural era tão grande que os revolucionários franceses o colocaram como li- mite à atuação do poder legislativo. Na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1789, em seu art. 2°, referiam-se: “O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescindíveis do homem”. A lei pode ser revogada, “quando o ato pelo qual se dá extinção, retirando a lei de circulação, visto que uma lei só se revoga por outra” (DOWER, 2005, p. 12). Conforme reza o artigo 2º da LINDB, “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Por fim, a lei também é derrogada ou sofre derrogação, “quando ocorre uma revogação parcial” e ab-rogada ou recebe ab-rogação, “quando for total, fazendo desaparecer a lei anterior” (DOWER, 2005, p. 13). É certo que não são apenas leis oriundas do Poder Legislativo que são fontes do direito, mas também as normas provenientes do Poder Executivo. Assim, como também os contratos são leis entre partes, fixando regras de conduta e até multas (MARTINS, 2014, p. 15). 15WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 1 ENSINO A DISTÂNCIA FILME O Náufrago Narra a história de um empregado da FedEx que sofre um acidente aéreo e vai parar numa ilha desabitada no meio do Pacífico Sul. É incomum no cinema em Hollywood que, durante a maior parte do filme, só haja um personagem humano. Comentário: no filme retrata um bom exemplo de onde existe o Direito de fato. No momento em que Tom Hanks fica sozinho na ilha, não existe nenhuma regu- lamentação sobre a vida em sociedade. A partir do momento em que ele volta para a civilização, deve se adaptar novamente à regulamentação que ali existe. Instituições de Direito Público e Privado Sérgio Pinto Martins Editora: Saraiva / Atlas Sinopse: a obra citada é excelente para nos ajudar a entender melhor sobre o Direito. É uma obra simples, com linguagem fácil, voltada para aqueles que não têm formação jurídica, mas possuem interesse em conhecer melhor a estrutura e o funcionamento do nosso país. UNIDADE 16WWW.UNINGA.BR ENSINO A DISTÂNCIA SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO..............................................................................................................................................................17 NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL, CONCEITO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.............................. 18 FORMAS, SISTEMAS DE GOVERNO E FORMAS DE ESTADO.................................................................................19 OS PODERES DA UNIÃO E A ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS............................................................................... 20 DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E PRINCÍPIOS....................................................................................... 21 ATO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS....................................... ......................................................................... 22 SERVIÇOS PÚBLICOS, UTILIDADE PÚBLICA E SERVIDOR PÚBLICO ................................................................ 24 PROPRIEDADE PÚBLICA E PODER DE POLÍCIA....................................................................................................25 DIREITO PÚBLICO: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO PROF.A MA. GLÁUCIA CRISTINA FERREIRA 02 17WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO Figura 9 - Direito público: constitucional e administrativo. Fonte: Google Images (2017). Olá, aluno! Nesta unidade, vamos estudar os principais pontos de dois ramos do Direito que pertencem ao Direito Público: o Direito Constitucional e o Direito Administrativo. O Direito Constitucional é fundamental, pois tem por objeto organizar politicamente disciplina a organização do Estado e a sociedade, estabelecendo a competência dos poderes constitucionais, como o poder Executivo, Legislativo e Judiciário. É com o Direito Constitucional que se estipula seus os princípios para todo o Direito Nacional e, com isso, assegura-se as liberdades e os direitos individuais. O Direito Constitucional exige uma compreensão inicial de alguns conceitos primordiais para o seu estudo, por isso, vamos fazê-lo de forma mais didática possível, sem, contudo, abandonarmos a essência de seus conceitos. Para o estudo do Direito Administrativo, é indispensável entendermos o que significa o Estado de Direito que, conforme afirma Gilberto Cotrim, teve origem com “as ideias liberais da Revolução Francesa (1789) colaboraram muito para criar clima favorável ao surgimento do Estado de Direito [...]” (COTRIM, 2009, p. 39). Com isso, o Estado de Direito dá origem ao Direito Administrativo, que é o ramo do Direito Público Interno que regula a atividade das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas. Nos tópicos a seguir tomou-se o cuidado de transmitir o conhecimento sobre as noções de Direito Constitucional, trazendo o seu conceito e os princípios Constitucionais. Abordando os sistemas de Governo e as formas de Estado, juntamente com os poderes da União e a organização do Estado, até adentrarmos no Direito administrativo, dando início aos seus princípios. Ainda na Administração, pode-se analisar seus atos e contratos administrativos, como também sua prestação de serviços e utilidade pública. Também veremos seus servidores e propriedade pública, finalizando com o poder de polícia. Tudo isso foi desenvolvido para que você, aluno, possa sair dessa unidade como conhecimento sobre o Direito Constitucional e Administrativo, dentro do Direito Público. 18WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL, CONCEITO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Figura 10 - Constituição Federal de 1988. Fonte: Google Images (2017). A Constituição é considerada como a lei máxima e fundamental no Estado, ocupando o ponto mais alto da hierarquia das normas, recebendo os nomes de Lei Suprema; Lei Maior; Carta Magna; Lei das Leis ou Lei Fundamental (COTRIM, 2009, p. 19). É importante iniciarmos com o Artigo 1º da Constituição Federal, no qual se dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Seu conceito é feito por um “conjunto de regras e princípios relativos à estrutura a ao funcionamento do Estado. Constituição é a norma, escrita ou costumeira, que regula a forma de Estado e governo, a sua organização” (MARTINS, 2014, p. 60). Para que tenhamos um ordenamento jurídico eficiente, faz-se necessária a aplicação de dois princípios: a) princípio do entrelaçamento, segundo o qual as diversas fontes do Direito encontram-se interligadas, entrelaçadas, de modo a possibilitar um todo harmonioso. b) princípio da fundamentação ou da derivação, segundo o qual as normas jurídicas se fundam, isto é, se originam e derivam de outras normas. É graças a este princípio que percebemos a existência de uma hierarquia de normas. Por exemplo: qualquer lei municipal precisa encontrar respaldo na constituição. Portanto, a aplicação desses dois princípios é indispensável para que haja um ordenamento jurídico e, por via de consequência, uma ordem jurídica – em lugar de uma desordem jurídica. (PAULA FILHO; LEE, 2009, p. 32). A constituição Federal possui elementos de lei no texto da lei. Há diversos elementos estruturais, tais como: artigo, parágrafo, inciso e alínea. Veremos agora alguns princípios previstos na Constituição Federal: I. Princípio da Supremacia da Constituição: a norma constitucional é a superior, deve ser obedecida por todos os demais; II. Princípio da Unidade da Constituição: ela deve ser interpretada na sua unidade, ou seja, no seu conjunto. A interpretação deve ser feita de forma a evitar contradições; 19WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA III. Princípio da Máxima Efetividade da Constituição: as normas constitucionais devem ter o máximo de eficácia na sua aplicação; IV. Princípio da Interpretação Conforme a Constituição: caso a norma tenha mais de uma interpretação, deve-se dar preferência àquela que estiver de acordo com a Constituição. Conforme o preâmbulo da Constituição Federal, os fundamentos da República Federativa são: a) soberania; b) cidadania; c) dignidade da pessoa humana; d) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) pluralismo político, vedada a existência de um partido político único (BRASIL, 1998, on-line). Os objetivos fundamentais são: a) sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. FORMAS, SISTEMAS DE GOVERNO E FORMAS DE ESTADO Figura 11 - Formas de Governo. Fonte: Google Images (2017). O conceito de Estado é a reunião de pessoas numa mesma sociedade política e juridicamente organizada, sendo dotada de soberania, dentro de um território, sob um governo, para a realização do bem comum do povo. O bem comum é o conjunto de todas as condições de vida social que favoreçam o desenvolvimento e a personalidade humana (Papa João XXIII, Pacem in terris, Encíclica, II, 58), o Estado é um fato social e histórico (MARTINS, 2014, p. 49). Na Forma de Estado, pela Constituição, o Brasil adota a forma de Governo Federalismo, que é a união dos Estados. Temos que “o Brasil é o Estado Federal soberano, dotado de personalidade jurídica de direito público internacional, compostos de Estados federados. Estes gozam de autonomias, ou seja, um autogoverno rígido” (MARTINS, 2014, p. 60). O artigo 2º das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe que “(...) o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma – República ou Monarquia Constitucional – e o sistema de governo – Parlamentarismo ou Presidencialismo – que devem vigorar no país” (BRASIL, 1998, on-line). Assim, temos duas formas de governo: a) Monarquia: o governo é exercido por uma única pessoa – rei ou imperador – vitalício e hereditário; e b) República: o povo elege um representante para administrar, por mandato e por tempo estipulado por lei (DOWER, 2005, p. 28). 20WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA Os sistemas de governos são dois também: a) Presidencialismo: onde o chefe de governo (Presidente da República) tem o poder de administrar e representar o estado; e b) Parlamentarismo: este Monarca ou Presidente da República se limita a presidir politicamente a nação na área externa e na interna fica a cargo de um Conselho de Ministros ou um Gabinete (DOWER, 2005, p. 28). OS PODERES DA UNIÃO E A ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS Figura 12 - Poderes da União. Fonte: Google Images (2017). Conforme o artigo 1º da Constituição prevê, “a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. É indissolúvel justamente por se tratar de uma federação” (MARTINS, 2014, p. 69). Os poderes da União são: Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme o artigo 2º da Constituição, que também define que Brasília é a Capital Federal (BRASIL, 1998, on-line). “Sua divisão é própria de regimes democráticos, não existindo nos regimes autoritários” (DOWER, 2005, p. 59). Podemos explicar os poderes como: a) Legislativo – tem a função de criar leis jurídicas; b) Executivo – função de governar e administrar o Estado, agindo de acordo com a lei; c) Judiciário – função de aplicar as leis, dirimindo os litígios, com definitividade. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil engloba: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição, artigo 18 da Lei Maior. Assim, a autonomia é determinada de acordo com o que for disposto apenas na Constituição (BRASIL, 1998, on-line). Para os Estados, Distrito Federal e Municípios, à União é vedado: a) estabelecer cultos religiosos; b) recusar fé aos documentos públicos; c) criar distinção entre brasileiros ou preferências entre si, conforme artigo 10 da Lei Maior (BRASIL, 1998, on-line). Ainda, a União tem competência exclusiva, por exemplo, de manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais. E também exerce competência privativa de legislar, por exemplo, sobre o Direito Civil. Há também a competência comum e concorrente, da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, leitura complementar dos artigos 21, I; 22 e 23 da Lei Maior (BRASIL, 1998, on-line). Cada Estado-membro é regido por leis e por uma Constituição estadual, observados os princípios previstos na Constituição. Só por lei complementar poderão instituir regiões 21WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA metropolitanas, aglomerações, etc., conforme artigo 25 da Lei Maior (BRASIL, 1998, on- line) A lei orgânica regerá o Distrito Federal e o Município, votada em 2 turnos com interstício mínimo de 10 dias, aprovada por dois terços dos membros, o primeiro pela Câmera Legislativa e o segundo pela Câmera Municipal, que promulgarãoa lei, atendidos os princípios da Constituição, artigos 29 e 32 da Lei Magna (BRASIL, 1998, on-line). Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas, reservados ao Estados e Municípios. E os Estados-membros com o Distrito Federal terão um Governador e um Vice- governador. Por fim, a lei regerá a organização administrativa e judiciária dos Territórios, que poderão ser divididos em Municípios (BRASIL, 1998, on-line). O regime político pode ser considerado como: democrático, autocrático, ditatorial, etc. A democracia vem do grego dêmos, que significa povo, que tem o sentido de força, poder. A democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo (MARTINS, 2014, p. 54). A ditadura é o governo do ditador, que estabelece tudo e reúne em si todos os poderes públicos, é o que ocorreu nos regimes militares, no Brasil e também em outros países da América Latina (MARTINS, 2014, p. 56). Nos sistemas eleitorais, a eleição direta é feita pelo povo, que elege diretamente seus representantes e, na majoritária, somente o grupo majoritário elege representantes (MARTINS, 2014, p. 56). DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E PRINCÍPIOS Figura 13 - Direito Administrativo. Fonte: Google Images (2017). O direito administrativo é um ramo do direito público, como já vimos, e suas normas são aplicáveis a toda sociedade. Seu conceito pode ser definido como “o ramo do Direito Público Interno que regula a atividade das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas” (CRENTELLA JR, 1991, p. 31) A Administração Pública pode ser dividida como direta e indireta. A Administração Pública Direta compreende serviços prestados pela própria Administração e a Indireta é composta pelas sociedades de economia mista, empresas públicas com atividades econômicas, sociedades de economia mista e autarquias, conforme o artigo 4º do Decreto Lei, nº 200/67. As autarquias têm “personalidade de direito público interno, criadas por lei específicas, reguladas por Decretos” (MARTINS, 2014, p. 69). E as Sociedades de Economia Mista são entidades de direito privado, criadas por lei, sob forma de sociedade anônima, seu capital pertence ao Poder Executivo, por exemplo, a Petrobras, de acordo com o artigo 5º, III, do Decreto Lei, 22WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA nº 200/67. As Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, autorizadas por lei, com patrimônio próprio e finalidade específica, de acordo com o descrito no artigo 5º, IV, do Decreto Lei, nº 200/67. A Administração Pública Direta ou Indireta (de qualquer poder) obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, do artigo 37, da Constituição (BRASIL, 1998, on-line). Para Sérgio Pinto Martins (2014, p. 117), esses elementos podem ser definidos como: a) Legalidade: fazer somente aquilo que determina a lei, não agir contra; b) Moralidade: abrange a honestidade, probidade administrativa, evita-se desvios do Poder; c) Impessoalidade: os atos administrativos não podem satisfazer determinada pessoa, considerada também como finalidade; d) Publicidade: divulgação oficial do ato administrativo para o público; e) Eficiência: oferecer serviços com presteza e perfeição para o público. ATO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Definimos o ato administrativo como: “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo tenha por fim adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações” (MEIRELLES, 1991, p. 126). Vejamos sua classificação: Quadro 3 - Classificação dos atos administrativos Fonte: Martins (2014, p. 118). 23WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA Sobre os Contratos Administrativos, estes são ajustados pela Administração, sempre visando a realização de fins públicos, de acordo com o regime jurídico de Direito Público (Martins, 2014, p. 117). Vamos analisar duas as espécies de contratos: 1) Empreitada de obra pública – aqui se pretende a realização de uma obra pública envolvendo um contrato de resultado, com ou sem material e por pessoa jurídica ou física, o que está presente nos artigos 610 a 626 do Código Civil. Como exemplo, temos a construção de obra pública de pontes, ruas e a canalização de esgotos, tudo na empreitada pública. 2) Concessão: a administração concede ao particular a execução remunerada de um serviço público ou de uma obra pública, ou ainda, lhe cede o uso de bem/obra pública, para que explore, por sua conta e risco, por prazo e condições ajustadas, (MARTINS, 2014, p. 121). Exemplo: concessão de linha de ônibus. Na Constituição Federal, no artigo 37, inciso XXI, o Legislador especificou quais eram as suas intenções: Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificações técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. A Lei nº. 8.666 de 1993 diz, no seu artigo 3º, que: A licitação destina-se a garantir a observância da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação do instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Na mesma lei, o artigo 22 traz as modalidades de licitação e, segundo Führer e Milaré (2005, p. 137), podem ser definidas como: 1 Concorrência – contratação de bens ou serviços que exijam um aporte maior de capital e conhecimento técnico, envolve maior risco econômico e social entre todas as partes envolvidas; 2 Tomada de Preços – para a contratação de bens ou serviços de médio valor que exijam responsabilidades objetivas e subjetivas menores; 3 Convite – para contratação de bens e serviços de menor valor, em que o órgão público pode convidar determinadas empresas ou pessoas físicas no número superior a 3 (artigo 22, parágrafo 3º, da Lei nº. 8.666), deverão manifestar o seu interesse em participar do Convite com “antecedência mínima de até 24 horas da apresentação das propostas”; 4 Concurso – utilizada para “Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores” (artigo 22, parágrafo 4º, da Lei nº. 8.666); 5 Leilão – utilizada para a venda de “Bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de imóveis” (artigo 22, inciso 5º, da Lei nº. 8.666); 24WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA 6 Pregão – nasceu com o Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000, atualizado pela Lei nº. 10.520 de 17 de julho de 2002, que em seu artigo 1º, nos diz que “Fica aprovado, na forma do Anexos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de licitação denominada de pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da união”. Figura 14 - Direito Administrativo II. Fonte: Google Images (2017). Porém, dado o avanço tecnológico e os benefícios econômicos resultantes da utilização deste meio de licitação, a Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, ampliou o escopo da Lei anterior, onde no seu artigo 2º, parágrafo 1º diz que: Poderá ser realizado pregão por meio da utilização de recursos tecnológicos da informação, nos termos de regulamentação específica. Os Hospitais Universitários, dado a emergência e ao mesmo tempo, o prazo de validade dos medicamentos, tem obtido grandes vantagenseconômicas, com a utilização desta modalidade de licitação, até mesmo porque ela pode ser realizada via internet, mediante cadastro antecipado dos participantes. Independe a forma de licitação a ser utilizada, o essencial é que ela se atenha aos princípios estabelecidos pelo artigo 37 da Constituição Federal, sendo a publicidade e a probidade aspectos fundamentais para a sua realização (BRASIL, 1998, on-line). SERVIÇOS PÚBLICOS, UTILIDADE PÚBLICA E SERVIDOR PÚBLICO Os serviços públicos são aqueles prestados pela Administração Pública para satisfazer as necessidades gerais da sociedade (MARTINS, 2014, p.126), como exemplo temos o serviço prestado pela polícia. Já a utilidade pública é aquela em que o serviço é prestado pela Administração ou por delegação desta para facilitar a existência das pessoas (MARTINS, 2014, p. 126), como exemplo temos os serviços de gás, água, telefone e energia elétrica. 25WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA Figura 15 - Serviços Públicos. Fonte: Google Images (2017). O Servidor Público é considerado gênero, englobando funcionário público (estatutário), empregado público (celetista), comissionado e pessoa contratada. O artigo 37 da Constituição Federal usa as mesmas expressões citadas (BRASIL, 1998, on-line). O funcionário público é o conhecido servidor estatutário, aquele que presta concurso público para ser admitido e não pode ser dispensado, somente se por ato administrativo, conferindo direito à ampla defesa (MARTINS, 2014, p. 126). Por fim, temos o empregado público, que obedece às Leis da Consolidação Trabalhista (CLT), ou seja, mesmo prestando concurso público, seu regime é contratual, assim como a Administração Pública direta e indireta ou fundacional, pode haver empregados públicos, mas todos se sujeitam à essas regras (MARTINS, 2014, p. 127). PROPRIEDADE PÚBLICA E PODER DE POLÍCIA Figura 16 – Poder. Fonte: Google Images (2017). Os bens são divididos e, para melhor explicação, a divisão é quanto: a destinação, bens de uso comum do povo, de uso especial e de uso indeterminado. a) de uso comum: são os locais abertos, como as praças, estradas; b) de uso especial ou patrimoniais indisponíveis: são os móveis e imóveis usados pela própria Administração; 26WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA c) de uso indeterminado ou chamados patrimoniais disponíveis e ou bens dominicais: não têm destinações específicas e não são usados pela Administração Pública, por exemplo, terras devolutas, terrenos da Marinha (MARTINS, 2014, p. 135). Existe ainda a Desapropriação ou Expropriação, conforme artigo 5º, XXIV, da Constituição, que acontece quando o Poder Público tira propriedade do particular, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, geralmente, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social (BRASIL, 1998, on-line). Considera-se poder de polícia, como dispõe o artigo 78 do Código Tributário Nacional, “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato” (BRASIL, 1966, on-line). Também ocorre em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Complementa-se seu o parágrafo único, quando agrega ser regular o exercício do poder de polícia, quando desempenhado pelo órgão competente, nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. O poder de polícia é considerado como espécie geral e especial – a exemplo da polícia ferroviária. A geral engloba segurança e costumes. Segurança visa prevenir a criminalidade e a de costumes diz respeito a alcoolismo, entorpecentes (MARTINS, 2014, p.135). Portanto, poder de polícia é quando o Estado limita o direito individual para promover o bem público, como exemplo temos a fiscalização de anúncios, autorização de funcionamento de estabelecimentos, entre outras situações. O poder de polícia é considerado também como discricionário e não vinculativo (MARTINS, 2014, p.135). A Lei das XII Tábuas A Lei das XII Tábuas (Lex Duodecim Tabularum) foi uma codificação geral redigida por dez magistrados. Nem todos os seus dispositivos chegaram até os tempos atuais, mas, por meio das escritas dos jurisconsultos, ela pôde ser estudada em suas tendências e detalhes. Era um código de Direito privado, com prescrições de Direito Penal e alguns artigos de Direito religioso. Acredita-se que uma missão romana tenha ido aos Estados gregos para inspirar-se em suas leis. A ideia da codificação talvez fosse grega, mas ela traz a marca incontestável, e em alto grau, do espírito romano. Não tem fundo helênico, mas codifica os velhos costumes nacionais. Gravados os seus dispositivos em placas de bronze, era exposta em logradouros públicos. Constituía a base da cultura jurídica. O conteúdo jurídico da Lei das XII Tábuas era relativo à liberdade pessoal e à igualdade dos cidadãos: garantia a liberdade de ação individual no domínio privado, reconhecendo contratos e testamentos; definia certos pontos de Direito privado, como usucapião, obrigação, pátrio-poder, tutela etc.; continha também a prescrição de penalidade, em caso de falso testemunho, corrupção, calúnia e outros crimes. Além disso, ela regulava as formas de processo e ditava regras de higiene e de economia. 27WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 2 ENSINO A DISTÂNCIA A Lei das XII Tábuas punha termo às arbitrariedades dos magistrados patrícios e às injustiças geradas pela ausência de uma legislação escrita. Ao Direito costumeiro, desconhecido do vulgo, desigual para patrícios e plebeus, substituía um código conhecido de todos, garantindo, em quase todos os casos, direitos iguais. Codificada a legislação do passado, a lei não ficou cristalizada, mas continuou a progredir e a adaptar-se às alterações sociais que surgiam. Nova consolidação só foi feita mil anos mais tarde, no tempo de Justiniano. Fonte: Site do Conselho Regional de Economia do Paraná (http://www.corecon- pr.org.br/aneldoeconomista.asp). Visitando esta página, você encontra informações jurídicas, leis, artigos e outros links. Lá você pode selecionar as leis que julgar mais interessantes, como a citada a seguir, e salvar no seu computador para futuras consultas. http://www.direito.adv.br/legisla.htm DECRETO-LEI N° 1.561, de 13 de julho de 1977 (Publicado no Diário Oficial de 14-07-77) Dispõe sobre a ocupação de terrenos da União, e dá outras providências. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, itens I e III, da Constituição, D E C R E T A: Art. 1°. É vedada a ocupação gratuita de terrenos da União, salvo quando autorizada em lei. Art. 2°. O Serviço do Patrimônio da União promoverá o levantamento dos terrenos ocupados, para efeito de inscrição e cobrança de taxa de ocupação, de acordo com o disposto no Título II, Capítulo VI, do Decreto-lei n°t 9.760, de 05 de setembro de 1946, com as alterações deste Decreto-lei. § 1°. A inscrição, ressalvados os casos de preferência ao aforamento, terá sempre caráter precário, não gerando, para o ocupante, quaisquer direitos sobre o terreno ou a indenização por benfeitorias realizadas. LIVRO Direito Administrativo Maria Sylvia Zanella Di Pietro Editora: Atlas / Saraiva Sinopse: Esta obra da jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro proporciona ao leitor um conhecimento com mais profundidade aos temas abordados anteriormente. Vem com uma linguagem mais acessível e menos técnica, pode ser usado como um prático manual para temas que podem ser abordados dentro de uma gestão empresarial.Proporciona ainda, fazer uma comparação entre dois renomados autores, possibilitando que o acadêmico firme sua própria opinião sobre o assunto ser abordado, muito indicado na leitura das modalidades de licitações. UNIDADE 28WWW.UNINGA.BR ENSINO A DISTÂNCIA SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO............................................................................................................................................................29 NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO CIVIL: DAS PESSOAS E CAPACIDADE............................................................30 PESSOA JURÍDICA E FUNDAÇÕES............................................................................................................................31 DOMICÍLIO E BENS.....................................................................................................................................................31 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL.........................................................................................................34 A RESPONSABILIDADE PELO ATO ILÍCITO............................................................................................................35 DIREITO DAS COISAS................................................................................................................................................36 DIREITO DE FAMÍLIA: REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES...........................................................................37 DIREITO PRIVADO: DIREITO CIVIL 03 PROF.A MA. GLÁUCIA CRISTINA FERREIRA 29WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO Olá, aluno! Nesta unidade, vamos estudar o Direito Civil que faz parte do direito privado. Mesmo existindo normas gerais, elas serão especificadas, delimitando seus casos concretos. Estudaremos a relação entre pessoas e bens e entre seus bens, pois o Direito Civil é um ramo do direito particular, por isso, as normas são criadas para ele e para as partes envolvidas no processo. Sendo assim, passaremos a estudar nesta unidade tópicos importantes como: noções gerais do direito civil, pessoas e capacidades, sua personalidade, pessoa jurídica e fundações, domicílio e bens. Ainda mais fundo, vamos ver os seus princípios, assim como responsabilidade pelos atos cometidos (permitindo ingressar com ação judicial, quando lesionado) e sendo ressarcido do dano sofrido. Também serão estudados os direitos das coisas, no direito civil da família. De uma forma geral, o Código Civil é muito claro e a sua leitura criteriosa por si só, já pode resolver as nossas dúvidas. Bons estudos! Figura 17 - Direito Civil. Fonte: Google Images (2017). 30WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO CIVIL: DAS PESSOAS E CAPACIDADE Figura 18 - Pessoas e Capacidade. Fonte: Google Images (2017). Pode-se dizer que o Direito Civil é um “conjunto de princípios, regras e de instituições que regula as relações entre pessoas e entre estas e os bens de que se utilizam” (MARTINS, 2014, p. 227). A Lei 10.406, de janeiro de 2002, estabeleceu o novo Código Civil - CC, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. Esse foi dividido em partes: Geral, que se relaciona às pessoas, bens, atos e fatos jurídicos, e Especial em que são incluídas regras nas famílias, sucessões, coisas, obrigações e contratos (BRASIL, 2002, on-line). No campo das pessoas, temos primeiramente a Personalidade, que é a pessoa natural, o próprio ser humano, nascido da mulher. A personalidade civil da pessoa inicia com o nascimento com vida, sendo este nascituro o sujeito de direito, conforme o artigo 2º do CC (BRASIL, 2002, on-line). Sua capacidade é entendida como “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, artigo 1º do CC (BRASIL, 2002, on-line). Pode-se dividir em capacidade em de direito e de fato. A capacidade civil é conhecida como jurídica, ao nascer com vida o indivíduo já a possui, (artigo 2º do CC), diferente dos que nascem com vida, mas não as possuem, como os surdos- mudos que gozam de direitos e obrigações, mas não têm direito de estar em juízo e, por isso, podem apenas entrar com ação (MARTINS, 2014, p. 228). A de fato é conhecida como processual, de pleitear a tutela jurisdicional do estado, o louco tem, porém, não tem capacidade processual de estar em juízo, apesar de ter direito de ação (MARTINS, 2014, p. 228). O Código Civil faz uma divisão sobre a capacidade civil, sendo: absolutamente incapazes; relativamente incapazes; capacidade absoluta ou plena. Vejamos: a) os absolutamente incapazes: são os menores de 16 anos, os que que não tem capacidade de realizar os atos da vida civil pessoalmente, dependendo de alguém para realizar por eles. Nesse grupo estão os que têm enfermidade ou deficiência mental que agem sem discernimento de atos e também aqueles que não puderam exprimir sua vontade, por exemplo, embriagados. Isso está descrito no artigo 3º do CC (BRASIL, 2002, on-line); b) os relativamente incapazes: são os maiores de 16 e menores de 18, os viciados em tóxicos; também os deficientes mentais com discernimento reduzido; os excepcionais sem o desenvolvimento mental completo; os pródigos (gastam desordenadamente) podendo ser levados à miséria, conforme artigo 4º do CC (BRASIL, 2002, on-line); 31WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA c) a capacidade plena: é o grupo dos maiores de 18 anos, habilitados para a prática de todos os atos da vida civil. PESSOA JURÍDICA E FUNDAÇÕES Pessoa jurídica é uma entidade constituída por pessoas ou bens, com vida, direitos, obrigações e patrimônio próprio. As pessoas jurídicas estão dentro do Direito Público, interno, externo, e de Direto Privado (MARTINS, 2014, p. 230). Figura 19 - Pessoa Jurídica. Fonte: Google Images (2017). A palavra “pessoa vem do latim persona, que era a máscara usada pelos atores com a finalidade de ecoar suas palavras” (MARTINS, 2014, p. 230). Depois, passou a ter outro significado, como o próprio indivíduo, sujeito de direito e obrigações. Já a fundação é criada por escritura pública ou testamento, com dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina e declarando a maneira de administrá-la, se assim desejar, conforme o artigo 64 do CC (BRASIL, 2002, on-line). Existe também a fundação privada, constituída por um patrimônio com fim de utilidade ou de interesse público, seja moral, cultural, religioso, etc., reconhecida como tal em nosso Direito Positivo, de acordo com o artigo 44, III do CC (BRASIL, 2002, on-line). O momento de sua extinção é quando se torna ilícita, impossível ou inútil sua finalidade e ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público ou qualquer interessado promoverá sua extinção, salvo disposição em contrário, de acordo com o artigo 69, do CC. (BRASIL, 2002, on-line). DOMICÍLIO E BENS Considera-se domicílio o local onde a pessoa (física ou jurídica) é encontrada para responder juridicamente pelos seus atos e exercer seus direitos, para a pessoa física, é considerado seu domicílio “o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo”, artigo 70 do CC (BRASIL, 2002, on-line). 32WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA Figura 20 - Domicílio e Bens. Fonte: Google Images (2017) Entretanto, quando a pessoa possui diversos endereços considerados como residências, será tomado como seu domicílio qualquer uma das residências, artigo 7, do Código Civil. Como exemplo, o empresário que mora em um lugar com sua família e possui um flat próximo de sua empresa, onde, alternadamente, vive, face as duas residências, será considerado seu domicílio qualquer um dos locais. Agora, para os que exercem atividade profissional em diversos locais, será considerado seu domicílio qualquer um dos lugares onde exerce aquela atividade. Como exemplo: caixeiro-viajante e o circense (artista do circo), a residência será considerada qualquer local em que eles forem encontrados, artigo 73 do CC (BRASIL, 2002, on-line). O art. 75 determina que o domicílio das pessoas jurídicas: Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I- da União, o Distrito Federal; II- dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III- do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV- das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. § 1.º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2.º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. (BRASIL, 2002, on-line). Os funcionários públicos têm domicílio onde exercem permanentemente suas funções e o preso é o lugar onde se cumpre a sentença. E, nos contratos escritos, as partes podem escolher o domicílio dos direitos e obrigações (eleição), ver artigo 78 do CC. Toda relação jurídica feita por pessoas tem por objeto um bem, aquilo que o sujeito ativo deve ao sujeito passivo, e às vezes, não é uma coisa corpórea. Somente as coisas úteis e raras, susceptíveis de apreciação em dinheiro, são consideradas bens (DOWER, 2005, p. 201). Diferente, por exemplo, do mar, do ar atmosférico, não representam um valor apreciável em dinheiro, apesar de sua utilidade pelo homem. Vejamos agora a classificação dos bens: a) Bens considerados em si mesmos: são aqueles que são observados independentemente de qualquer relação com outros. 33WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA b) Bens móveis e bens imóveis: são aqueles que podem ser removidos de um lugar para outro sem destruição. São coisas de movimento próprio, também são consideradas bens móveis, Ex. o cavalo, que é um semovente, é um bem móvel. Bens imóveis, são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para o outro sem destruição, como o terreno e a casa. Agora no caso de uma Transferência da propriedade de bem móvel, temos o seguinte caso como exemplo: um automóvel foi vendido e o comprador pagou o preço mediante recibo, mas a entrega do veículo ficou para dentro de 10 dias. Aconteceu que oito dias após o contrato de compra e venda, um incêndio provocado por um curto-circuito ocasionou a perda total do auto, que não estava segurado. Discutiu-se sobre quem suportaria o prejuízo, In casu, o dono do bem (DOWER, 2005, p. 202). Para solucionar essa situação, o Juiz aplicou a lei que trata do assunto, o art. 1267 do Código Civil, que diz: “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios antes da tradição” (BRASIL, 2002, on-line). Por isso, o contrato não é suficiente para transferir a propriedade, é preciso, ainda, seguir a tradição, e realizar a entrega. Com isso, a Justiça, decidiu que o vendedor deveria suportar o prejuízo, devolvendo o dinheiro que recebera, porque não houve a entrega e não ocorreu a transferência de domínio do veículo. Outro tipo de transferência da propriedade de bem imóvel, temos o exemplo: A compra uma casa, que pode ser à vista ou a prazo. Vejamos: 1-À vista: se realiza quando a aquisição é feita à vista, a lei impõe que o contrato de compra e venda seja realizado através de uma escritura pública, sob pena de a compra não ter valor (DOWER, 2005, p. 202). Conforme artigo 108 do CC: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente do País.” (BRASIL, 2002, on-line). Agora, se feito por instrumento particular, o ato é nulo, é o que determina o artigo 166, V, do Código Civil: “É nulo o negócio jurídico quando. V – For preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade.” (BRASIL, 2002, on-line). A escritura pública de compra e venda é um contrato elaborado pelo tabelião, mesmo com a assinatura no livro próprio, o comprador não adquire a propriedade, pois só o contrato não transfere o domínio da coisa (DOWER, 2005, p. 202). Faz-se necessário a tradição solene, que é conhecida como, in casu, o registro da escritura no cartório de registro de Imóveis (CRI) competente. O artigo 1.245 do C.C. especifica que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no registro de Imóveis” (BRASIL, 2002, on-line). O registro se dá no momento da transferência da propriedade. 2-A prazo: Quando a aquisição do imóvel é feita por prestações, é assinado entre as partes um contrato dominado contrato de compromisso de compra e venda. Após o pagamento total do preço pelo compromissário comprador é que este passa a ter direito à escritura pública definitiva, basta registrá-la no CRI (DOWER, 2005, p. 203). c) Bens fungíveis e infungíveis: Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécies, qualidade e quantidade. Exemplo: um saco de açúcar, pode ser substituído por outro saco de açúcar. Bens infungíveis são aqueles que, apesar de serem da mesma espécie, não podem ser substituídos por outros, exemplo: um cavalo de corrida não pode ser 34WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA substituído por outro. (DOWER, 2005, p. 203). d)Bens divisíveis e indivisíveis: Bens divisíveis são os que podem ser repartidos em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito, como, por exemplo, o dinheiro. E bens indivisíveis são os que não comportam fracionamento. Se vierem a ser fracionados, perderão a sua utilidade. Exemplo: um livro, uma mesa, etc. (DOWER, 2005, p. 203). e)Bens singulares e coletivos: Bens singulares são aqueles considerados independentes dos demais, estando seus elementos ligados entre si, exemplo: uma casa, um relógio. E bens coletivos, ou universalidades, são aqueles vistos como uma unidade, mas seus elementos componentes não estão ligados entre si. Exemplo: um rebanho de ovelha forma uma unidade, mas elas não estão ligadas entre si e ele se estingue, se desaparecerem todas as ovelhas menos uma (DOWER, 2005, p. 204). f)Bens principais e acessórios: o bem principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente, já o acessório é o que depende da existência do principal e a ele está vinculado (DOWER, 2005, p. 203). Exemplo: quando adquiro um carro contendo um rádio que é acessório, adquiro também o rádio. Os bens móveis são acessórios em relação ao imóvel (DOWER, 2005, p. 203). Exemplo: se adquiro determinado imóvel contendo móveis e o contrato nada diz em relação aos móveis, estes ficam fazendo parte da compra devido ao princípio: o acessório segue o destino do principal. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL Como todo ramo do Direito, o Direito Civil possui alguns princípios próprios, são eles: I.Princípio da personalidade: aceita a ideia de que todo ser humano é sujeito de direito e obrigações; II. Da autonomia da vontade: reconhece que a capacidade jurídica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar ou abster-se de certos atos, conforme sua vontade; III. Da liberdade de estipulação negocial: o indivíduo pode outorgar direitos e aceitar deveres, nos limites legais, dando origem a negócios jurídicos; IV. Da propriedade individual: o indivíduo, pelo seu trabalho ou pelas formas admitidas em lei, pode adquirir bens imóveis ou móveis que passam a constituir o seu patrimônio; V. Da intangibilidade familiar: ao reconhecer a família como uma expressão imediata de seu ser pessoal; VI. Da legitimidade da herança e dodireito de testar: entre os poderes que as pessoas têm sobre seus bens, se inclui o de poder transmiti-los, total ou parcialmente, a seus herdeiros ou terceiros; VII. Da solidariedade social: engloba a questão da função social da propriedade e dos negócios jurídicos, buscando conciliar as exigências da coletividade com os interesses particulares. (BRASIL, 2002, on-line). 35WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA A RESPONSABILIDADE PELO ATO ILÍCITO Figura 22 - Responsabilidade pelo ato ilícito. Fonte: Google Images (2017). O ato ilícito pode ser conceituado como “ato material que infringe o dever legal e causa dano a outrem. Sua consequência no campo privado será no dever de indenizar ou ressarcir o dano.” (DOWER, 2005, p. 216). O artigo 927 do CC descreve que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002, on-line). Quando ocorre comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão), contrário ao direito, alcançando terceiro, causando-lhe prejuízos, deve-se repará-lo. A responsabilidade civil é idealizada na obrigação de indenizar o prejuízo causado e o artigo 186 do CC prevê que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002, on-line). O ato ilícito deve se revestir dos seguintes pressupostos: a) que haja dolo ou culpa por parte do agente; b) que exista um dano causado a outrem; c) que haja uma relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano causado (DOWER, 2005, p. 217). Se faltar qualquer um dos pressupostos, desaparece a obrigação de indenizar. O artigo 186 do CC usa a teoria subjetiva da culpa, somente contra quem agiu ou praticou o evento danoso deve exigir a indenização pelos danos sofridos. 36WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA A culpa ocasionada pelo fato é conhecida como: negligência, imprudência do agente, ou imperícia, vejamos a seguir seus elementos caracterizadores: ✓ Negligência: é um procedimento, omissivo, descuidado, em que o agente se abstém de praticar certo ato, apesar de um dever predeterminado, ex. veículo achado com chave na ignição, por ladrão, esquecido pelo proprietário, (DOWER, 2005, p. 218), assim, facilita-se, sem querer o furto; ✓ Imprudência: quando há descuido ou falta de atenção do agente, ex. cão bravo, o dono assume todos os riscos para sua guarda, ou, avanço do sinal vermelho. Se nada acontece, nada se responde, mas se sim, o dono ou motorista responderá pelos danos causados, pela imprudência (DOWER, 2005, p. 219); ✓ Imperícia: é quando o agente age sem possuir o conhecimento da arte ou da técnica do ato, sendo incapaz e sem ter o seu conhecimento de fazê-lo, por ex. na cirurgia, o cirurgião, por desconhecimento, perfura um órgão ou artéria do coração por erro, agindo com imperícia (DOWER, 2005, p. 219). Outro ponto é da relação de causalidade ou do nexo causal, quando pode ter ocorrido o dano, mas falta o nexo entre esse dano e a conduta do agente. Ex. quando a vítima se joga na frente do carro, contra sua própria vida, inexistindo o nexo causal, não há o que se indenizar. Figura 23 - Elementos caracterizadores da Culpa. Fonte: a autora. DIREITO DAS COISAS Figura 24 - Direito das coisas. Fonte: Google Images (2017). 37WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA O código civil separou o Direito das coisas em duas partes, primeiro temos o direito real sobre coisas próprias e depois, o direito real sobre coisas alheias. Na primeira, veremos a propriedade e a posse e, na segunda, os direitos reais sobre gozo e fruição com os direitos de garantia. Iniciaremos com o conceito da posse: o artigo 1.228 do CC define “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (BRASIL, 2002, on-line). Esses direitos são exercidos pelo proprietário da coisa, a exemplo, sendo ele que aluga, vende ou a recupera. Segundo o CC, artigo 1.196, posse é o “exercício pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002, on-line). Assim, aquele que esteja no exercício do seu poder, de uso e gozo da coisa, está na posse desta coisa. A propriedade e a posse andam juntas, porém, não podem ser confundidas. No direito real sobre coisas alheias, a lei permite que haja um desmembramento de um ou mais elementos componentes do domínio (uso, gozo, posse e dispor) para constituir um direito real de outra pessoa. Vejamos as figuras que representam esse direito real sobre coisas alheias: a) Servidões prediais: a de passagem e caminho é a mais conhecida, sendo o direito real sobre imóvel alheio, com ônus em proveito do outro; b) Usufruto: direito de usar e fruir o bem de outra pessoa, retirando os frutos em alterar a substancia da coisa, por tempo determinado. É o caso dos pais que transferem aos filhos propriedades enquanto vivos e ainda podem retirar seus frutos; c) Promessa irretratável de venda (compromisso de compra e venda): um imóvel pode ser vendido à vista ou a prazo, se for em prestações, o contrato de compra e venda recebe o nome de compromisso de compra e venda; d) Hipoteca: sua finalidade é assegurar o pagamento da obrigação principal, ex: contratos de empréstimos, em que o devedor, coloca o próprio imóvel, como garantia de financiamento (DOWER, 2005, p. 238). DIREITO DE FAMÍLIA: REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES Figura 24 - Direito de Família. Fonte: Google Images (2017). A família representa um corpo intermediário entre o indivíduo e o Estado. O casamento é a união entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, sem deixar de ser um contrato entre os cônjuges (MARTINS, 2014, p. 297). São três os regimes de bens: comunhão universal, comunhão parcial e separação de bens, vejamos cada uma delas: 38WWW.UNINGA.BR NO ÇÕ ES D E DI RE IT O | U NI ND AD E 3 ENSINO A DISTÂNCIA a) Comunhão universal: importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções dos artigos 1.668, 1.669 e 1.670 do C.C. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro, art. 1.671 do C.C; b) Comunhão parcial: comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos 1.659 do C.C. E entram na comunhão, conforme o artigo 1.660: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (BRASIL, 2002, on-line). São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (Artigo 1.661 do C.C.). Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior, (Artigo 1.662 do C.C.). A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (artigos 1.663 e parágrafos, 1664 até 1.666 do C.C., BRASIL, 2002, on-line). c) Separação de bens: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real (Artigo 1.687 do C.C.). Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial, (Artigo 1.688 do
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