Resumo de Teoria Geral do Processo

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Resumo de Teoria Geral do Processo
Embora elas não sejam exatamente iguais nos usaremos como sinônimas as expressões fundamentos do direito processual e a teoria geral do processo. Contudo preferimos sempre a TGP.
A melhor forma de entender essa expressão é separando essas palavras que compõe. Entende-se por teoria um conjunto maior ou menor, de conceitos de noções de informações de raciocínios e de conclusões sobre determinado objeto de estudo, o processo judicial. Fala-se em geral para dizer que essa teoria não é especifica sobre um ou outro ramo do direito processual, ela abrange noções do direito processual sede, trabalhista e penal. O processo judicial é o objeto de estudo dessa teoria e, modernamente, ele é especificado como uma relação jurídica, normalmente composta por autor, juiz e réu, formada no âmbito do pode judiciário do poder judiciário com a finalidade de realizar a justiça.
A propósito toda relação jurídica é, antes de tudo uma relação de fato entre duas pessoas no mínimo. O processo judicial é assim, pois nele relacionam-se o autor, o juiz e o réu e essa relação entre eles (como ela se desenvolve) esta inteira mente regulada por lei.
Métodos de solução das lides
A palavra lide significa litígio, ou seja, conflito de interesses. Toda lide pressupõe no mímino duas pessoas em conflito e elas são chamadas de litigantes. Se olharmos bem para uma lide perceberá facilmente, que a raiz dela esta presa em um interesse de alguém, que foi resistido por outra pessoa. É por isso q a lide se caracteriza por uma pretensão resistida.
LIDE = PRETENSAO + RESISTENCIA
Formas de resolução da lide
Autotutela ou autodefesa é uma espécie de defesa própria realizada particularmente pelas próprias mãos do individuo que se vale da própria força ou destreza para vencer seu adversário e colocar fim na lide.
É fácil perceber que a autotutela é o mecanismo primitivo e inseguro de solucionar conflitos, afinal na autotutela não necessariamente vence aquele que tem razão, mas sim o mais forte ou mais esperto. É por isso que ela é proibida pelo direito brasileiro que chega a criminalizá-la no art.345 do CP ao tratar do delito de exercício arbitrário das próprias razoes. A regra da proibição da autotutela tem exceções que sempre são expressas no texto da lei.
Exceção 1: CP arts. 23 e 25 – legitima defesa
Exceção 2: CPP art. 302 – prisão em flagrante realizada por cidadão comum.
Exceção 3: CC art. 1210 §1 – legitima defesa de posse.
Autocomposiçao nessa palavra tbm há um prefixo auto que indica próprio, por si próprio. O vocábulo composição é sinônimo de ajuste, de acertamento. A autocomposiçao é o que popularmente conhecemos por ACORDO. Ela consiste em um ajuste de vontade realizado amigavelmente pelos litigantes para colocar fim na lide. Portanto o elemento predominante na autocomposiçao o consensualismo. Existem três espécies de autocomposiçao:
Submissão: ocorre quando uma parte concorda em satisfazer integralmente a pretensão da outra, tal qual acontece com o responsável por um acidente de transito que concorda em pagar à vista a indenização completa dos danos que causou a vitima.
Desistência: ocorre quando o titular de direito renuncia a sua pretensão em relação ao devedor, tal qual ocorre quando a vitima de um acidente automobilístico deixa de exigir do responsável a indenização a que tem direito.
Transação: nela os litigantes fazem concessões recíprocas para amistosamente colocar fim ao conflito de interesses. A exemplo do que acontece com o credor da quantia de 100 mil reais, aceita receber 50 mil para a quitação integral de divida.
A autocomposiçao pode ser feita dentro ou fora do processo e é por isso que se fala em autocomposiçao processual no primeiro caso e em autocomposiçao extraprocessual no segundo caso. Em regra ela é admitida como forma de solucionar a lide, mas ela só pode ser usada quando o direito envolvido na lide for direito disponível. A propósito direito disponível é aquele que pode ser renunciado pelo seu titular porque, ao fazê-lo, ele não estará se colocando em um estado de perigo ou de degradação pessoal. Em sentido contrario indisponível é o direito do qual o seu titular não pode abrir mão sob pena de se colocar em perigo ou degradação pessoal. Ex: vida, nome, honra liberdade... enfim todos os direitos personalíssimos assim entendidos todos aqueles intimamente ligados a condição humana.
MEDIAÇAO se aproxima da autocomposiçao, mas entre ela existe uma diferença nítida. Na autocomposiçao são as próprias partes que, sozinhas, negociam e solucionam o litígio. Ao passo que na mediação um terceiro se interpõe aos litigantes e os conduz a um dialogo capaz de solucionar a lide. Esse terceiro é chamado de mediador. 
A mediação tbm pode ser processual ou extraprocessual. Em juízo normalmente a mediação é feita pelo próprio juiz da causa durante a audiência. CPC art.25.
Tanto na mediação quanto na autocomposiçao em regra podem ser realizadas antes ou durante do processo e dentro dele a qualquer momento. Portanto, em geral o fato de as partes não firmarem uma autocomposiçao na audiência de tentativa de conciliação não significa que o acordo não possa ser feito posteriormente, inclusive depois da sentença se for o caso. De novo o importante é o que o direito negociado seja disponível
DEFESA DE TERCEIRO é uma espécie de autotutela e por isso em regra é proibida no direito brasileiro (art. 945 do CP). A diferença dela para autotutela consiste no seguinte na defesa de terceiro, alguém que não faz parte do conflito voluntariamente nele intercede para defender um dos litigantes.
A defesa de terceiro como espécie de autotutela só será licita previsão expressa no texto da lei, tal qual ocorre na legitima defesa de 3º contida no art. 25 do CP.
Arbitragem é o instituto de direito que atualmente se encontra regulado no Brasil pela lei federal 9.307/96. Conceitualmente ela é uma espécie de justiça privada pelo simples fato de que a arbitragem não é praticada pelo poder judiciário. Portanto, ela não é uma justiça publica já que não realizada por órgão do estado brasileiro. Quem pratica a arbitragem são os particulares, enfim, determinados cidadãos comuns, que não são juízes, desembargadores, nem ministros dos tribunais. O arbitro é simplesmente um particular escolhido de comum acordo pelas partes de um contrato e a quem elas confiam à solução de uma lide possa vir as surgir no futuro. Os dois únicos requisitos legais para que alguém funcione como arbitro são: a maioridade e a capacidade civil. Isto significa que deve ter 18 anos completos e não ser absoluta ou relativamente incapaz. Alias, a maioridade torna presumida a capacidade civil. Quando as partes de um contrato convencionam a arbitragem, elas afastam a atuação do poder judiciário na solução de conflitos que possam surgir entre elas. Normalmente a opção pela arbitragem visa a evitar os males provocados pela demora no desenvolvimento do processo judicial. É por isso que a arbitragem acaba repercutindo positivamente na diminuição do numero de processos judiciais. O arbitro escolhido pelas partes pode cobrar honorários pelos serviços que prestar. Não existe lei ou tabela que regule o valor da remuneração do arbitro e é por isso que ele e as partes que o elegeram são livres para contratar o valor que entendam corretamente.
O mais curioso dessa lei 9307/96 é que o arbitro tem certos poderes que são idênticos aos de um juiz de direito, tanto assim que o arbitro tem o poder e a função de emitir uma sentença no final do processo arbitral para resolver um conflito e declarar qual das partes litigantes tem razão. A sentença arbitral é dada por escrito e contra ela cabe recurso tendente a alterar-lhe os resultados. O único recurso cabível contra ela: EMBARGOS DE DECLARAÇAO (E.D.)
Mas a finalidade dele é alterar nas partes ou na parte em que ela não for compreensível. O fato de não caber recurso contra a sentença arbitral decorre de outro fato já mencionado: o arbitro é escolhido de comum acordo pelos contratantes, o que tornainata a confiança nele. E como se as partes prestassem suas concordâncias antecipadas à futura sentença.
A propósito, a sentença arbitral vale por si só a validade dela não fica na dependência de uma aprovação ou homologação por um juiz de direito. A sentença arbitral é um titulo executivo. Titulo é sinônimo de documento; a qualificação executiva indica que a sentença arbitral pode ser cobrada forçosamente mediante o uso do processo de execução. A grande pegadinha é a seguinte: embora proferida por um arbitro particular que não é juiz de direito a sentença arbitral é considerada TITULO EXECUTIVO JUDICIAL -475 M DO CPC. A opção pela arbitragem não pode ficar no plano da formalidade. Daí porque a arbitragem só é valida quando contratada por escrito pelas partes. A clausula contratual de opção pela arbitragem se chama convenção de arbitragem ou compromisso arbitral. Ela pode ser cheia ou vazia. Cheia é a clausula em que as partes preferem a arbitragem e já indicam a pessoa do arbitro. Vazia é a clausula em que a simples opção pela arbitragem em lugar do pode judiciário, sem, contudo, já indicar a pessoa do arbitro.
A arbitragem só pode ser contratada para solução de conflito de interesses que envolva direito patrimonial e direito disponível. Ha mais outra curiosidade a respeito do arbitro embora ele seja um particular como todos nós, enquanto estiver no exercício da arbitragem que lhe foi confiada pelas partes contratantes ele é para efeitos penais considerado agente publico, por isso se o arbitro aceita alguma vantagem para decidir em favor de qualquer das partes, pratica o crime de corrupção passiva que é um tipo de delito que só uma categoria de pessoas que une condições próprias para prática ou seja os funcionários públicos( crime próprio ). A lei 9307 não impõe ao arbitro o modo de ser do processo arbitral. Isso significa que essa lei não obriga o arbitro a seguir um modelo processual pré-estabelecido, em outras palavras, o arbitro tem o poder de regulamentar o funcionamento do processo arbitral, ou seja, o modo como esse processo se iniciará e se desenvolvera ate o fim passo a passo, ato por ato. As partes contratantes têm o poder de especificar no contrato qual será a fonte base julgamento, ou melhor, quais serão as regras de direito que o arbitro devera usar, quando que decidir um conflito e tiver que emitir uma sentença arbitral.
Proferida a sentença arbitra o arbitro deve notificar os contratantes dando-lhes ciência de sua decisão. Desejada seria se a parte derrotada cumprisse a sentença voluntariamente, por exemplo, pagando o vencedor a indenização arbitrada. Em caso do não cumprimento da sentença a parte vencedora da inicio a EXECUÇAO, no entanto o processo de execução não é de competência do arbitro, mas sim do poder judiciário pelo simples fato de que ele se trata de um processo agressivo em que são praticados atos de força contra o patrimônio do devedor, a exemplo da penhora de bens e da venda de um deles em leilão publico para pagar o credor.
AUTOCOMPOSIÇAO NA ESPERA PENAL
Historicamente o direito brasileiro sempre vedou acordos na área penal em que se pretendesse combinar o tipo de pena a ser cumprida pelo criminoso.
É por isso que o tipo de pena sempre foi definido pelo juiz de direito na sentença do processo penal. Entretanto por influencia da legislação norte americano e inglês, no Brasil foi criada a lei 9099/95, chamada lei dos juizados especiais. Essa lei passou a permitir acordos feitos entre o MP e pelo criminoso, mas não deu a esses acordos o nome de autocomposiçao e sim de transação penal. Essa transação penal, só pode ser feita quando o caso penal envolver uma infração penal de menor potencial ofensivo, assim entendida todas aquelas cuja pena máxima prevista em lei não for superior a 2 anos. Das penas existentes no direito brasileiro, a transação penal só não pode envolver a aplicação de Pena Privativa De Liberdade. Por isso o MP e o criminoso só podem negociar a aplicação de penas Restritivas De Direitos ou Multas em $. Exemplos de restritivas de direito: a prestação de serviços comunitários, a limitação de final de semana e a proibição de freqüentar certos lugares. É da pena de multa que nasceu a idéia da entrega de cestas básicas pelo criminoso. MP e criminoso podem combinar o valor para a pena de multa e depois calcular a quantidade de cestas básicas e o criminoso pode concordar em entregá-la em forma de cumprir a pena.
O PROCESSO JUDICIAL
Uma pesquisa literária rápida Dara conta de mostrar que existem inúmeras conceituações para o processo judicial. Apesar disso, quase todos esses conceitos convergem para duas conclusões; o processo judicial é: UM INSTRUMENTO PARA ATUAÇAO DO PODER JUDICIARIO na solução de conflitos de interesses ou uma relação jurídica judiciária que se instaura com o propósito de realizar justiça.
O primeiro conceito leva em consideração a atuação do poder judiciário como elemento mais importante para explicar o processo e por isso esse conceito é chamado PLUBICISTA (VEM DO DIREITO PUBLICO). O segundo conceito leva mais em consideração a relação jurídica que se forma entre os envolvidos no processo (autor e réu) e o juiz da causa. É por isso que esse conceito é privativo, afinal, ele é o que mais aproxima o processo de uma relação comum de direito privado (ex: casamento). Seja como for o processo judicial brasileiro está inteiramente regulado pelo ordenamento jurídico, a começar pelo texto da constituição federal de 88, isso significa que há um grande numero de dispositivos constitucionais relacionados ao processo judicial e justamente porque a CF constitui o principal texto jurídico do estado brasileiro que devemos iniciar por ela o estudo do direito processual
Por tudo isso pode se dizer que a CF também é um texto normativo de direito processual. E é por isso que hoje se fala na existência de um direito processual constitucional.
Quando o interprete estuda o texto constitucional ele percebe que nele foram inscritos e inseridos autênticos valores sócias manifestados pela sociedade da época em valores que procedeu a promulgação da constituição federal. Esses valores sociais felizmente foram percebidos pelo legislador constituinte que transportou para o texto da constituição, portanto mais do que simples regras de funcionamento do poder judicial esses valores sociais normatizados representam verdadeiros princípios constitucionais ao processo. Como principio esses valores funcionam como uma espécie de origem de gênese de fonte criadora do direito processual. Fontes estas que terão no mínimo, mas seguintes funções - 1: orientar o legislador fornecendo a ele critérios para criação de leis infraconstitucionais, 2: orientar o estudioso no momento de interpretar as leis infraconstitucionais, 3: servir como baliza para a atuação do juiz no processo sob pena de o processo judicial ser nulo caso violado um principio constitucional.
Obs.: Se os princípios são as fontes de criação das regras de direito é mais grave violar um principio do que uma simples norma.
Principio do DEVIDO PROCESSO LEGAL (dev process of Law)
A titulo de introdução pode-se dizer que o devido processo legal é um super principio ou um sobreprincipio constitucional de direito processual pelo simples fato de que ele abrange todos os demais princípios constitucionais do processo a exemplo do principio do exemplo da inocência e da publicidade. Portanto, uma violência jurídica a qualquer dos princípios quer veremos resulta também numa infração ao “devido processo legal” e, sempre e sempre, uma nulidade do processo. (invalidade)
Este principio é expresso no inciso 54 do art. 5º da CF que garante a todos os indivíduos que ninguém será privado da sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal. A palavra processo designa um instrumento abstrato que legitima a atuação dos juízes e tribunais. Isto significa que não há outra forma de o poder judiciário agir se não mediante o processo judicial. A expressão “processo legal” indica que no Brasil o processo judicial deve estartotalmente disciplinado em lei do inicio ao fim e é justamente por isso que temos numerosas leis processuais e que, por mais das vezes, são bastante extensas, a exemplo do CPC com suas mais de 1200 leis. Por fim, a palavra “devido” significa que esse processo legal deve ser adequado e ele só será assim se possuir tres características: JUSTO, CONFIAVEL e SEGURO para que o processo legal seja devido e portanto, reúna essas tres qualidades a legislação deve prever certos direitos e garantias para os litigantes nele envolvidos, a exemplo da publicidade, da ampla defesa, do contraditório do direito a recursos, do estado de inocência, da motivação das decisões judiciais, da imparcialidade dos juízes ,da inexistência de tribunais de exceção, etc.
Portanto, a titulo de conclusão parcial pode-se dizer que o devido processo legal é o maior e o mais importante principio constitucional de direito do processo essencialmente todos os demais princípios relacionados ao processo estão dentro dele. Por isso violado o qualquer principio de direito processual igualmente violado estará o devido processo legal, o que resulta na invalidade, a imprestabilidade daquele processo judicial.
Principio da Publicidade do processo.
O art. 5º da CF garante que os processos judiciais serão públicos, salvo nas hipóteses em que o próprio interesse publico exigir o contrario. Nessa previsão constitucional podemos perceber que a existência do principio da publicidade do processo e a CF adotaram como regra o principio da publicidade popular.
Isto significa que qualquer pessoa do povo pode usufruir dessa mesma garantia e que não é necessário para tanto, ser advogado, estagiário, bacharel em direito ou qualquer autoridade publica, portanto até o mais humilde e ignorante cidadão brasileiro tem garantida a publicidade processual. Quando a CF garante a publicidade ela acaba permitindo que as pessoas do povo fiscalizem a atuação dos olhos do poder judiciário e exerçam sobre eles uma espécie de controle externo. O povo é o juiz dos juízes
Essa publicidade a que todos tem direito pode-se exercitar de varias formas. Uma delas consiste na prerrogativa que todos nos temos de examinar os autos do processos judiciais no interior da própria repartição publica chamada de cartório judicial. Alem disso as pessoas exercem sua publicidade comparecendo as varias espécies de audiências que se realizam em vários processo judiciais, bem como comparecendo as seções de julgamento. A publicidade para os advogados das partes litigantes, é muito maior, porque, alem de direitos já expostos, esses advogados tem o direito de retirar os autos dos processos judiciais em que atuam para examina-los reservadamente fora dos cartórios, em seus escritórios. Os demais advogados que não atuam naquela causa tem alem das garantias de qualquer homem do povo o direito de peticionar ao juiz e requerer autorização para vistar os autos do processo fora do cartório judicial, inclusive nos processo já acabados
Entretanto expecionando a publicidade popular o próprio inciso 60 do art. 5º estabelece que a lei poderá determinar o sigilo de certos processos. Quando isso ocorrer não significa que a publicidade do processo foi aniquilada, mas sim apenas restringida e é por isso que pode dizer que a CF adota com exceção a principio da publicidade restrita
Quando houver restrição a publicidade popular somente as partes e os seus advogados é que terão acesso ao processo , ficando vedada a consulta por qualquer outra pessoa ou mesmo outros advogados que não possuírem procuração para atuar. Também em virtude do sigilo ou do segredo da justiça, somente as partes e seus advogados terão acesso as audiências que forem realizadas durante o processo. É por isso que as portas das salas de audiência devem permanecer fechadas quando há sigilo a ser respeitado, afinal nesses casos proíbe-se também que o publico em geral presencie a realização das audiências.
Tambem em virtude do principio da publicidade o art. 93 inciso 9 da CF obriga o poder judiciário a publicar todas as suas decisões emitidas pelos juízes e tribunais eram publicadas em um jornal diário e impresso, denominado: Diario Oficial. Entretanto, em virtude das facilidades de comunicações que nossa tecnologia criou, hoje já não se publicam mais as decisões judiciais nesse jornal impresso chamado: Diario Oficial.
Atualmente existe um sitio (site) disponível na rede mundial de computadores (internet) para o diário Da Justiça eletrônica e é que nele são publicadas as decisões judiciais proferidas por juízes e tribunais. Acessando esta pagina quaisquer pessoa pode conhecer as decisões emanadas no poder judiciário em cada processo. Os processos (os Autos) são ali identificados por numero (100/2010) e pelos nomes das partes envolvidas, nomes estes que constam por extenso, salvo-se o processo estiver em segredo de justiça quando então constarão apenas dessas publicações as letras iniciais dos nomes e dos sobrenomes das pessoas envolvidas.