DIREITO MATERIAL e DIREITO PROCESSUAL

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DIREITO MATERIAL e DIREITO PROCESSUAL
Texto enviado ao JurisWay em 16/5/2012.
Para que possamos entender convenientemente o que a vem ser o Direito Processual é preciso, antes, entendermos o que é o Direito Material; quais suas características, suas particularidades.
 
	Numa primeira palavra, poderíamos dizer que o Direito Material é aquele que se manifesta em uma das seguintes situações na vida de cada um de nós:
 
a) entrega-nos algum direito; ou
b) retira-nos algum direito (que já possuíamos); ou
c) modifica algum direito (que também já possuíamos), transformando-o.
 
Mas... em que momento ocorre cada uma destas manifestações? Vamos a três exemplos. 
 
O atual Código Civil[1] determina que aos dezoito anos de idade ficamos habilitados à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º). Isso significa que antes de atingirmos este estágio de nossa vida não poderíamos exercer, sozinhos, os atos de natureza civil (assinar um contrato de compra e venda, p. exemplo). Pois bem, ao completarmos dezoito anos realiza-se, na prática, uma previsão legal, contida numa norma de Direito Material: o Código Civil. Com efeito, aos dezoito anos de idade incorpora-se, automaticamente, um direito ao nosso patrimônio jurídico[2], ampliando-o. Assim, nosso patrimônio jurídico ficará maior que antes. [1: ][2: ]
O Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 173, caput, que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados da ocorrência das situações descritas em seus incisos I e II e em seu parágrafo único. Com efeito, após esse prazo, e desde que não tomadas as providências necessárias à constituição do crédito, a Fazenda Pública perderá um direito que, até então, estava incorporado ao seu patrimônio jurídico. Em decorrência, este patrimônio jurídico ficará menor que antes. 
Continuemos. 
O Código Penal[3] impõe três modalidades de penas: as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e as penas de multa. Vamos nos ater às penas privativas de liberdade. [3: ]
As penas privativas de liberdade, em regra, deverão ser executadas de forma progressiva, obedecendo à seqüência[4]: se condenado à pena superior a oito anos o apenado deverá iniciar o cumprimento de sua pena no regime fechado; se, contudo, o apenado não for reincidente e sua pena for superior a quatro anos, mas igual ou inferior a oito anos, deverá iniciar sua execução em regime semi-aberto e, por último, caso o condenado seja não reincidente e sua pena for igual ou inferior a quatro anos deverá iniciar o seu cumprimento em regime aberto. Normalmente não pensamos assim, mas quando alguém é condenado ele passa a ter um “direito” a uma certa e determinada modalidade de pena. Pois bem. Ocorre que o mesmo Código Penal prevê em seu art. 60, § 2º, que na hipótese de aplicação de pena privativa de liberdade cuja duração não seja superior a seis meses o condenado terá direito à substituição de sua pena por outra modalidade: a pena de multa. Nestas condições, o condenado que se viu, num primeiro momento, apenado por uma modalidade de sanção (restritiva de liberdade) terá seu direito transformado em uma outra modalidade de pena, a saber, a pena de multa (desde que, é evidente, preencha os requisitos da norma penal). Em outras palavras, seu patrimônio jurídico será modificado qualitativamente, não quantitativamente, se quisermos recorrer a uma linguagem contábil para melhor compreensão do aqui exposto. É assim, portanto, que os direitos se modificam, se transformam no mundo do Direito: desincorporam algumas características ao mesmo tempo que incorporam outras. [4: ]
 
 Nos três exemplos considerados, tomados a partir de disposições contidas no Código Civil, no Código Tributário Nacional e no Código Penal, manifestou-se o Direito Material outorgando, retirando ou transformando um direito a alguém. 
 
E onde nasce o Direito Processual? Em que momento ele se manifesta? Bem, o Direito Processual vem completar o Direito Material e se manifesta no momento em que o Direito Material já não pode, por se só, valer a sua disposição. Como assim? Esclarecemos. 
 
Você já deve ter ouvido dizer que a cada direito corresponde um dever. É como na Ciência Contábil: a cada crédito corresponderá um débito. Assim, da mesma forma que na Contabilidade não há débito sem crédito; no Direito não é admissível a existência de um direito sem um correspondente dever. 
 
Muitas vezes, contudo, o dever imposto a alguém resumir-se-á numa obrigação desse alguém de entregar algo ao titular do direito correspondente. Entretanto, é possível que o titular do dever não cumpra, voluntariamente, essa obrigação a ele imposta, a exemplo de alguém que provoca dano material no veículo de outrem, mas que entende que o acidente decorreu de culpa exclusiva da outra parte não tendo, por isso mesmo, obrigação de reparar o dano. Nessas condições, o que fazer? Bem, para a Ciência Jurídica somente o Estado é que detém o Direito de obrigar alguém a cumprir uma obrigação. Nós, pobres mortais, não possuímos esse direito. Dessa forma, a saída será pedir ao Estado que intervenha e obrigue a outra parte a cumprir a sua obrigação. Como? Provocando-o. Se nós não provocarmos o Estado jamais ele virá em nosso socorro[5]. E o órgão do Estado que virá em nosso auxílio será o Judiciário. Teremos, portanto, que provocar o Poder judicante estatal para realizar um direito incorporado ao nosso patrimônio jurídico. Ocorre, contudo, que o Estado é muito poderoso. É como se ele fosse um grande rolo compressor que, ao fazer alguém cumprir a sua obrigação, poderá, ao mesmo tempo, machucá-lo. Foi por causa disso, então, que foi necessário se criar um outro bloco de regras jurídicas capazes de atenuar a força propulsora estatal impondo-lhe freios e contrapesos. Nasceu, então, o que denominamos hoje de Direito Processual. Este, em última análise, persegue dois objetivos:[5: ]
 
a) fazer valer o direito de alguém contra uma outra pessoa (quando assim entender pertinente); e
b) não machucar, nesse processo, a pessoa sobre a qual se impõem a correspondente obrigação. 
 
Cumpre-nos esclarecer, ainda, que todas as vezes que você ouvir falar em Direito Civil, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Administrativo, Direito Constitucional etc., você estará diante de um Direito Material. Quanto ao Direito Processual, será fácil identificá-lo em algumas situações pois já trará, em seu título, esta característica, como o Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal e o Direito Processual do Trabalho. Em outras situações, contudo, suas regras estarão como que “misturadas” com as regras do Direito Material, a exemplo do Código Eleitoral que contém tanto regras do Direito Material Eleitoral quanto normas de Direito Processual Eleitoral. Nestas situações as normas de um e outro ramo do Direito conviverão lado a lado. Também vale a pena esclarecer que o Direito Material poderá ser Público ou Privado. Já o Direito Processual será sempre público. Isto em razão, conforme dissemos, de suas normas destinarem-se a controlar o poderio estatal frente a alguém sobre o qual se impõe uma obrigação e que se recusa a cumpri-la voluntariamente. 
 
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Direito material é usado em contraposição ao Direito formal. Enquanto o direito material descreve o que se tem direito, o direito formal descreve como obter este direito.
Direito Processual, também chamado por alguns Direito Adjetivo, é o ramo jurídico do direito público que reúne os princípios e normas que dispõem sobre a jurisdição, que é o ato através do qual o poder judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma demanda.
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Chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc).
O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial).
O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua função jurídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distingui-lo do direito material.
Direito Processual
Direito Processual  é o ramo do direito público que contém o repositório de princípios e normas legais que regulamentam os procedimentos jurisdicionais, tendo como objetivo administrar o direito.
Tal ramo estrutura os órgãos de justiça de modo a disciplinar a forma que devem ter os processos judiciais para serem processados pelo sistema judiciário. O direito processual dá, em outras palavras as diretrizes, as instruções sobre como pedir em juízo a satisfação de um determinado direito. E é assim, por meio do processo, com seu conjunto ordenado de etapas, indo desde a petição inicial até a sentença transitada em julgado que se aplica o direito positivo (direito penal, direito civil, direito do trabalho, etc.).
Direito Processual é, segundo diversos autores, aquele que trata do processo, ou seja, sequência de atos destinados a um fim, que vem a ser aquele identificado com o da jurisdição. Também chamado por alguns de direito adjetivo, é ramo jurídico do direito público; reúne os princípios e normas que dispõem sobre a jurisdição, que é o exercício da função típica do poder judiciário.1
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Cabe ao processo servir ao direito material, não podendo ser deturpado em barreiras ou obstáculos à pronta e completa aplicação do direito material.
INTRODUÇÃO
            1 – Delimitação do tema
            De há muito, especificamente após a célebre polêmica travada na Alemanha do século XIX, mais precisamente na década de 1850, entre Bernhard Windscheid [01] e Teodor Muther, seguida da valiosa obra do jurista alemão Oskar Von Bülow, publicada inicialmente em 1868, o direito processual firmou-se como ciência autônoma, não mais se justificando o entrelace entre direito material e direito processual.
            Aliás, remonta a essa época a apreensão dos processualistas em tornar o processo mais célere até a oferta da tutela jurisdicional, garantindo a efetividade plena do direito material, instrumentalizando as crises nesses ocorridas por obra dos órgãos jurisdicionais.
            O presente trabalho tem por escopo demonstrar a coexistência do direito material e do direito processual, como ciências autônomas e, simultaneamente, interdependentes. 
            Urge afirmar que, conquanto o direito processual já tenha, a duras penas, conquistado sua autonomia cientifica, ainda podemos encontrar – e com maior freqüência do que imaginávamos – resquícios de uma fase sincrética, onde direito material e direito processual se embaralhavam de forma indesejável.
            Insta aduzir que não negamos a necessidade de se estudar e de se revisitar o direito processual à luz do direito material [02], haja vista ser aquele instrumento indispensável desse. Contudo, o que buscamos, é identificar as situações em que, por falta de perfeita distinção entre direito e processo, há nítido prejuízo à perfeita oferta da tutela jurisdicional, ora pela morosidade, ora pelo próprio resultado claudicante, ambos advindos de uma deficiente visão do binômio direito material e direito processual.
            Adiantando os resultados, concluímos ser premissa básica para os operadores do direito e para todos aqueles que funcionam ou influenciam diretamente ou indiretamente na prestação jurisdicional, uma perfeita distinção entre direito e processo, nunca negando que um somente existe para dar efetividade ao outro, que dele depende para ser efetivo.
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            Um breve exame do desenvolvimento histórico do direito processual se faz necessário já no limiar desse estudo, inclusive para que se chegue a compreender com clareza a distinção entre direito material e direito processual.
            Portanto, encetamos, como não poderia ser dessemelhante, esse trabalho com um breve esboço histórico da evolução metodológica do direito processual, indispensável para a perfeita compreensão da problemática enfrentada, iniciando pela fase do sincretismo, em que esse se fundia com o próprio direito material, até os dias atuais, em que estaríamos presenciando uma nova fase, pós-instrumentalista, mais preocupada com a tutela jurisdicional efetiva.
            Posteriormente, dentre um emaranhado de situações em que a prestação jurisdicional é, muito das vezes, deficientemente prestada pela claudicante visão da distinção entre direito material e direito processual, pinçamos três que merecerão análise no presente feito, que são a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação, oportunidade em que defendemos a teoria da asserção, a errônea forma de julgamento nos tribunais e, por fim, o não conhecimento dos Recursos Extraordinários lato sensu por questões de mérito.
            Por fim, traçamos as conclusões advindas do presente estudo e traçamos breves considerações importantes para a solução da problemática enfrentada.
            2 – Metodologia utilizada
            O direito material e o direito processual são tratados pelos legisladores dos diversos Estados visando criar as regras necessárias para assegurar a pacifica convivência das pessoas e assegurar a paz e a harmonia na sociedade, objetivo maior do direito e da atividade jurisdicional. 
            Assim, o legislador cria e altera o direito posto conforme as necessidades momentâneas, visando sempre satisfazer os anseios da opção política adotada pelos destinatários da norma material e da norma processual.
            Justamente por isso, optamos examinar o tema direito e processo sob o enfoque do direito positivo vigente em nosso Estado e focando em problemas concretos que clamam por soluções.
            Na elaboração do presente estudo utilizamos a análise da legislação material e processual em vigor; o estudo da doutrina existente e o exame de casos concretos, consubstanciados na jurisprudência dos tribunais e, algumas vezes, na análise específica de alguns processos isolados, o que tentamos evitar, haja vista a dificuldade de consulta pelos leitores.
            Por fim, as conclusões expendidas em todo o corpo do trabalho estão sistematizadas no último dos capítulos.
I - FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL
            Como toda ciência [03], a processual como hodienarmente a entendemos é fruto de constante e lenta evolução doutrinária. Nenhuma ciência é arquitetada per saltum, e é salutar e desejável que assim o seja, uma vez que a ciência convive precisamente no desígnio próprio de sua atuação, ou seja, na perene explicação evolutiva dos diversos fenômenos naturais e, no caso das ciências jurídicas, sociais.
            Conquanto presentemente são raríssimos os doutrinadores que negam a autonomia científica do direito processual, não se pode olvidar que o próprio Direito não era reconhecido como efetivo ramo científico autônomo por parcela expressiva depensadores há não muito tempo [04], evoluindo vagarosamente, já tendo sido considerado mero objeto de uma ciência até que, recentemente, poucos são os que ousam afasta-lo terminantemente do status de ciência autônoma, status esse consolidado com o advento da notável obra Teoria Pura do Direito [05], do austríaco Hans Kelsen.
            A saudável e necessária ambição de saber própria do homem fez aumentar sobremaneira o volume do conhecimento acumulado, tanto que este supera em muito o saber particular de cada indivíduo, tornando necessária a criação de sistemas de ordenação e classificação metodológicas visando preservar e permitir a perpetuação desse conhecimento, que não pode perecer com o individuo. As ciências pertencem à humanidade e não aos indivíduos que incessantemente a arquitetam, geração após geração.
            O próprio conceito de ciência e sua evolução histórica trazem a necessidade de estipular a área de conhecimento que compete a cada disciplina científica. Criou-se assim a necessidade de se determinar e sistematizar o objeto de cada área do conhecimento científico.
            Aristóteles formulou uma primeira classificação que distinguia três grupos: o das ciências teóricas (física, matemática e metafísica), o das ciências práticas (lógica e moral) e o das ciências produtivas (arte e técnica). 
            Embora se haja mantido a pluralidade de critérios no que se refere à ordenação científica, a tendência contemporânea é definir várias áreas de conhecimento e englobar em cada uma delas múltiplas disciplinas. 
            O conjunto das ciências exatas agrupa a matemática, a física e a química. As ciências biológicas ocupam-se do estudo dos seres vivos em diversos níveis. Uma terceira área de conhecimento agrupa as ciências geológicas e geográficas, que tratam dos fenômenos relativos à Terra, e as astronômicas, relacionadas ao cosmos. Em outra esfera situam-se as ciências médicas, também muito diferenciadas, e, por fim, um quinto segmento engloba as ciências sociais, das quais uma seria justamente o Direito, junto com a economia, sociologia, dentre outras.
            Não delongando em questões epistemológicas e aceitando a premissa pacífica de que o Direito é efetivamente uma ciência, cumpre-nos estudar, focando o objeto do presente trabalho, o ramo dessa ciência denominada de Direito Processual, iniciando com breves linhas sobre sua evolução histórica metodológica.
            1 – Sincretismo
            Ubi homo ibi Jus. Desde os primórdios da civilização sempre existiram regras permeando as relações sociais, disciplinando a vida das pessoas na sociedade e atribuindo bens. Enquanto alguns dos destinatários se submetiam integralmente e espontaneamente a tais regras de conduta, sempre existiram outros que, em determinadas situações fáticas, relutavam em acatá-las dessa forma (uma vez que os conflitos individuais e coletivos são inevitáveis, por razões diversas que fogem ao objetivo desse estudo).
            Em havendo desobediência a uma regra posta, surgia a necessidade de obrigar o destinatário a observá-la coercitivamente. Nessa fase inicial, acreditava-se que o próprio direito transgredido dava à luz o direito de ação, permitindo ao titular do direito acionar o órgão competente para que esse atuasse a norma desacatada. Dizia-se que o processo era o Direito armado para a guerra. Nesse contexto, a ação decorria diretamente da regra de direito violado, não havendo nenhuma distinção entre direito material e direito processual. Sequer se cogitava da existência de uma distinta relação entres as partes do processo e as partes do negócio jurídico. O próprio direito infringido adquiria forças para impor sua observância coercitiva através da mera seqüência de atos desenvolvida pelo Estado voltadas à tanto.
            Fala-se então na fase de sincretismo, onde o processo não era considerado de forma independente e, sim, como um mero aspecto do direito material. Negava-se a disciplina e o estudo do processo e da relação processual entre os sujeitos. Estudavam-se e classificavam-se apenas os procedimentos, esses entendidos como mera exteriorização do modo de defesa do direito consistente numa sucessão lógica de atos desenvolvidos pelo Estado. Nessa fase – sincrética – o direito de ação decorria diretamente da violação do direito. A cada direito material violado corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. [06] Não provada a violação, inexistia o direito de ação.
            No sistema do Direito Romano, por exemplo, no qual reinava absoluto o sincretismo, não se diziam os romanos titulares de um direito, e sim titulares "de uma ação". Insta frisar que somente era titular dessa ação aquele que lograsse êxito em demonstrar, dentro das regras procedimentais de então, a existência do direito material. Sem esse, não se tinha "a ação". [07] Por sua vez, ser titular do direito de ação implicava em necessariamente ser titular do direito material. Essa foi a longa fase do sincretismo, que imperou absoluta desde as origens do direito até meados do século passado, quando, na Alemanha, começou-se a especular a natureza jurídica do processo e da ação.
            2 – Autonomismo
            Como já frisamos, a ciência não é construída aos saltos: vai se firmando e consolidando pouco a pouco, com a colaboração de inúmeros cientistas e estudiosos. Assim, sempre é injusto atribuir a alguém a exclusividade doutrinária científica, uma vez que a ciência sempre é obra coletiva, nunca individual.
            Conquanto obra coletiva, algumas teses se destacam como verdadeiros "divisores de águas", dada a importância e a forma como conseguiram consolidar, sistematizar e aprimorar cientificamente o já construído por outros até então, sendo considerados verdadeiros marcos na evolução (e, por vezes, na revolução) científica da humanidade. 
            O progresso científico decorre não só de isoladas descobertas importantes, mas principalmente do esforço sistemático e coletivo para interpretar os fenômenos naturais e sociais. Como a criação científica é metódica, mesmo as descobertas ocasionais, raras nas ciências jurídicas, têm antecedentes que se apóiam na metodologia científica, pois o acaso só pode ser fecundo se o pesquisador estiver preparado para explorá-lo cientificamente.
            Uma dessas obras que assinalaram intensamente o estudo de uma ciência, mais designadamente das ciências jurídicas, é a sempre citada Die Lehre den Proceβeinreden und die Proceβvoraussetzungen [08] de autoria do jurista alemão Oskar Von Bülow, publicada inicialmente em 1868. Tanto assim o é que essa obra é por muitos considerada a certidão de nascimento da ciência processual [09], apropriado divisor de águas, portanto.
            Em sua indigitada obra, Oskar Von Bülow foi quem primeiro sistematizou a existência autônoma da relação jurídica processual entre os atores do processo, relação essa absolutamente distinta e autônoma da eventual existente relação de direito material – sempre inicialmente alegada. [10]
            Conquanto Bülow tenha sistematizado e explicitado a existência autônoma do processo como ciência, não se pode olvidar da importância creditada à anterior e celebre polemica travada na Alemanha do século XIX, mais precisamente na década de 1850, entre Bernardo Windscheid e Teodoro Muther, ambos juristas de renome. Da salutar polemica entre os indigitados pensadores nasceu o atualmente aceito conceito de ação, conceito esse que influenciou diretamente Oskar Von Bülow em sua obra. [11]
            Destarte, assimilando e impulsionando a superação da fase do sincretismo, temos a obra sobre a ação meramente declaratória, do também doutrinador alemão Adolf Wach, que ferrenhamente defendeu a teoria da ação como direito abstrato e as obras do mais uma vez alemão James Goldschmidt, Der Prozeβ als Rechtslage [12] e Zivilprozeβrecht [13], dentre outras.
            No direito pátrio, a fase sincrética apenas foi superada com a chegada de Enrico Tullio Liebmam, que em nossasterras buscou distanciar-se das barbáries que assolavam a Europa e a Itália fascista do início do século passado. Doutrinando nas Arcadas, Liebman foi o responsável pela instituição da Escola Processual de São Paulo, na qual definitivamente implantou a autonomia cientifica do processo na doutrina pátria.
            Surgiu então, nessa segunda fase, o direito processual com autonomia científica, com princípios, conceitos, institutos e método próprio. Deixou o processo de ser um mero modo de exercício do direito violado, tutelando apenas a relação material. Aceitou-se a existência independente de uma outra relação, a relação processual.
            Essa fase é doutrinariamente denominada fase autonomista, ou fase conceitual, uma vez que nela foram conceituados os principais institutos científicos do direito processual.
            Como ciência, o processo tem – na relação jurídica processual, que não se confunde com a sempre necessariamente alegada relação jurídica substancial – os seus sujeitos distintos, com a sempre necessária e indispensável inclusão do juiz: A pessoa (física ou jurídica) que alega um não cumprimento espontâneo da regra material e aciona o Estado é o Autor. 
            O Estado, através do juiz (também sujeito), atendendo o seu pedido, chama a juízo a outra parte, que necessariamente tem o direito de se defender do alegado e, nessa relação é chamado de Réu. Desse modo, se estabelece uma relação angular entre o Autor e o Estado e entre esse e a outra parte, o Réu. São os sujeitos dessa distinta e peculiar relação, a processual, que jamais se confunde com outra relação jurídica, a material, nem sempre presente, mas sempre alegada (ou negada, em caso de ação declaratória negativa, sempre fundada em dúvida objetiva).
            Também difere a relação processual por seu objeto, uma vez que se busca sempre um provimento jurisdicional, consistente numa sentença que contenha, em seu bojo, uma tutela jurisdicional. Por fim, difere também por seus pressupostos, distintos dos da relação material.
            Justamente a sistematização dos conceitos correlacionados com essa autônoma relação jurídica processual conduziu à aceitação da autonomia científica do direito processual, com a definição de seu objeto material [14], que são: jurisdição, ação, defesa (exceção) [15] e processo. Apenas nessa segunda fase metodológica entendeu-se que o objeto do direito processual não é efetivamente os bens da vida – os quais são objetos de estudo do direito material – mas sim os próprios fenômenos que ocorrem na vida do processo, sempre e necessariamente diretamente ligado aos institutos fundamentais acima delineados.
            Nessa fase, extremamente importante, o processo firmou-se como ciência e muito evoluiu o estudo dos seus institutos.
            Conquanto correto e absolutamente indispensável esse reconhecimento da autonomia científica do direito processual, nessa fase preocupou-se exageradamente com a conceituação e a classificação cientifica metodológica dos institutos processuais (daí porque alguns autores a denominarem de fase conceitual), muitas vezes apenas pela então novel necessidade de afirmação cientifica, nem nenhum empenho ou conveniência pragmática. Muitas vezes, era a classificação pela classificação, a sistematização pela sistematização, visando apenas a reafirmação da autonomia cientifica. Muita sede ao pote, portanto. 
            Travaram-se discussões doutrinarias inócuas e absolutamente desprovidas de interesses pragmáticos. 
            Na ânsia de conceituar e classificar tudo, conceituaram e classificaram tudo: não só os institutos fundamentais, que clamavam e ansiavam por tanto, como também meros atos procedimentais de somenos importância passaram a merecer aprofundado estudo e foram vítimas de tal conceituação e classificação apragmática.
            Subverteu-se a lógica: outrora tudo era menosprezado como mero procedimento, meros atos estatais emanados do próprio direito processual, sem nenhuma importância doutrinária e científica. Agora, tudo é instituto fundamental e deve, portanto, ser estudado de forma pormenorizada, tudo deve ser sistematizado, classificado e chaveado. [16] Meras regras procedimentais, algumas até importantes – mas regras – foram classificadas e estudadas com o status de verdadeiros princípios. [17]
            Conquanto nessa fase a ciência processual tenha obtido o reconhecimento de sua autonomia, pondo fim a fase do sincretismo, esse exagerado apego a necessidade de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do direito material e de sua função pacificadora consistente em sua função metajurídica. [18]
            Nessa fase, o direito processual muito se avançou como ciência, em grande parte justamente devido a necessidade de afirmação de sua recém conquistada independência, valorizando-se demasiadamente a técnica em detrimento do seus objetivos que, obviamente – uma vez que se trata de ciência instrumental – lhe são externos. Esqueceu-se dos objetivos do processo, passou-se a conceber, como já pregado, o instrumento pelo próprio instrumento. [19] Os destinatários do método clamavam por mutações, o processo não atendia eficazmente o seu escopo.
            3 – Instrumentalismo
            Após longo tempo em sua fase autonomista, na qual o processo finalmente conquistou sua autonomia cientifica, abandonando definitivamente a fase sincrética, fase em que foram desenvolvidos e sistematizados os principais institutos e conceitos da ciência processual, os estudiosos dessa ciência perceberam-se da necessidade de se estudar o processo em função de seus resultados, e não como um fim absoluto em si próprio.
            Evoluiu, portanto, a ciência processual mais uma vez, conscientizando seus estudiosos que a importância real do processo está em seus resultados. Passou-se a buscar meios para a necessária efetividade do processo, qual seja, um sistema processual apto para servir como verdadeira e eficiente via à "ordem jurídica justa".
            Caracteriza-se por ser uma fase eminentemente crítica, assumindo que, conquanto a ciência processual já tenha alçado inigualável desenvolvimento, esse desenvolvimento não foi seguido pelo sistema processual que continua inapto ao seu primordial escopo. Reconhece que o processo não tem como seus destinatários os operadores do direito, os juristas, e sim, os jurisdicionados, que são os verdadeiros consumidores da função jurisdicional. 
            Não basta um processo eminentemente técnico e com primor cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo eficaz e célere, apto à solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam diuturnamente como seus destinatários.
            4 – Pós-instrumentalismo
            Hodienarmente, conclama-se à revisitação do sistema processual construído na fase autonomista e aprimorado na fase instrumentalista. Tomamos a liberdade de, modestamente e sem pretensões, denominarmos a fase atual vivida pela ciência processual de fase "pós-instrumentalista" tomando como premissa a afirmação de renomado processualista, que reconhecemos como um dos idealizadores dessa nova fase, conquanto expressa afirmação nesse sentido. [20]
            Nessa nova fase, que hoje temos o privilegio de vivenciar, busca-se a necessária e indispensável reaproximação entre os planos do direito material e do direito processual, uma vez que já pacificado o caráter instrumental desse, conclamando a revisitar os institutos processuais sob a ótica do direito material.
            Hodienarmente reconhece-se que muitos dos problemas que dificultam a perfeita prestação da tutela jurisdicional decorrem do excessivo distanciamento entre direito e processo e que a solução desses problemas somente poderiam ser encontrada com a relativização do binômio.
            Em obra de fôlego e de qualidade cientificainquestionável, primordialmente pelos resultados pragmáticos e pela contribuição para a efetividade do processo, o Notável Desembargador Paulista José Roberto dos Santos Bedaque, centrado no tema da tutela jurisdicional, resultado pretendido pelo processo, analisa de forma impar os principais institutos processuais à luz do direito material. Na doutrina pátria, não é exagero considera-la um divisor de águas, dando início a essa novel fase metodológica do direito processual.
            Busca-se um processo efetivo, com amplo acesso facilitado a todos os jurisdicionados, minimizando ao máximo possível a litigiosidade contida, com o imprescindível e incondicional respeito a todas as regras decorrentes do devido processo constitucional e, ao mesmo tempo, célere. Processo justo e équo, portanto.
            Contudo, em que pese não se duvidar da imprescindibilidade de tal reaproximação [21], muito ao avesso, não se pode olvidar a necessidade de se distinguir de forma clara e científica os dois planos autônomos do direito (relativizar o binômio sim, não elimina-lo [22]), visto que tal confusão é fonte de inúmeras distorções no sistema que, muita das vezes, acabam impedindo que a prestação jurisdicional seja efetiva, quando não impede a própria prestação jurisdicional, extinguindo de forma anômala – sem julgar o mérito – o processo já devidamente instruído e aparelhado para fornecer sentença de mérito, essa sim pacificadora. Aproximar sim, emaranhar não.
II – OS DOIS PLANOS DISTINTOS DO DIREITO
            1 – Direito material
            Ubi homo ibi Jus. Desde os primórdios o homem se entende como ser que convive necessariamente com outros de sua espécie. Não é possível conceber uma sociedade sem que as pessoas se relacionem entre si. Essas relações entre os seres são indispensáveis para a conjunção de esforços visando realizar coletivamente atividades e alcançar objetivos que seriam absolutamente inatingíveis individualmente.
            Assim, por vários motivos, somos obrigados a viver e a conviver necessariamente uns com os outros, travando relacionamento de várias naturezas. Para harmonizar essa convivência, carecemos de regras de como proceder para todos os níveis e naturezas de relacionamento. Sem essas regras disciplinadoras, a desordem reinaria absoluta, ter-se-ia, inevitavelmente, o caos.
            Nessa vida em sociedade, como vimos, estamos sujeitos as mais variadas naturezas de relações, todas regradas por normas de comportamento. Algumas dessas relações, dado o interesse em que o Estado tem na observância da forma como nascem, como se desenvolvem e como se findam, são por ele criadas, regras jurídicas, portanto. 
            Outras relações, às quais regras também estamos sujeitas, não são regradas pelo Estado e não se confundem com as jurídicas, tal como as relações de cortesia, de urbanidade, de religião, de etiqueta, de amizade, etc. Essas, são relações meramente sociais, não jurídicas, vez que as regras disciplinadoras não foram criadas pelo Estado, e sim pelo meio social à qual se aplica: pelo circulo de amigos, pelos adeptos de uma determinada religião, pelos moradores de um condomínio, pelos sócios de um clube, etc.
            Frisa-se que, embora não se confundido, as regras meramente sociais e as regras jurídicas se entrelaçam e interpenetram-se, sendo que aquelas tendem-se a converter-se em normas jurídicas, como ocorreu recentemente com o instituto da união estável, exemplificando, outrora renegada pelo Estado e pela sociedade, posteriormente timidamente reconhecido pela sociedade e hoje plenamente reconhecido tanto pela sociedade como pelo direito, até mesmo em sede constitucional. [23] Basta uma relação ser disciplinada pelo Estado para ascender de meramente social ao status de jurídica.
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            O conjunto dessas regras, criadas pelo Estado, disciplinadoras da vida do homem na sociedade, disciplinando as relações jurídicas, constituem justamente o chamado direito material.
            1.1 – Direito subjetivo e direito potestativo
            No sentido objetivo, o direito é justamente o conjunto das regras criadas pelo Estado disciplinadoras da vida do homem na sociedade. Essas regras prevêem abstratamente situações passiveis de ocorrência no mundo natural e, para elas proscreve certos efeitos. Ao elaborar ditas regras in abstrato, o Estado estabelece situações de vantagem e de desvantagem, determinando quais interesses devem prevalecer em detrimento de outros. Essa posição de vantagem em relação a outro interesse é justamente o direito subjetivo.
            A regra jurídica que determina que determinado estabelecimento estatal abra a determinado horário e a ele tenha acesso qualquer pessoa, é direito objetivo. As pessoas que a ele querem ter acesso já no horário em que a lei determina sua abertura, têm o direito subjetivo de a ele ter acesso. É o poder advindo duma situação fática anteriormente prevista abstratamente na lei.
            Quando se tem uma norma jurídica disciplinando relações ou atribuindo efeitos a fatos ou atos que o Estado reputou relevante, tem-se o direito objetivo. Quando essa mesma norma dota os destinatários de projeção própria, voluntária ou não, tem-se o direito subjetivo. Aquele que se encontra na posição de vantagem em relação à outrem, em função da norma jurídica regradora daquela relação jurídica, pode invocá-la em seu favor.
            Direito objetivo, portanto, é regra imposta ao proceder humano pelo Estado. Por sua vez, o direito subjetivo é o poder de que uma pessoa é titular em virtude dessa mesma regra, da qual diretamente deriva, podendo exigir de outrem uma prestação. É um poder correlato a um dever [24].
            Já o direito potestativo [25], conquanto faculdade, não encontra nenhuma correlação com um dever. Esse decorre de uma relação jurídica preexistente da qual decorre a faculdade de uma das partes de extingui-la, transformá-la ou criar uma nova independentemente de qualquer atitude da outra parte, a qual obrigatoriamente se sujeitará aos efeitos.
            2 – Direito processual
            Conquanto todas as pessoas, físicas ou jurídicas, estão necessariamente em pleno contato com o direito material, desde o inicio de sua existência [26], uma pessoa pode, seguramente, existir, desenvolver-se [27] e extinguir-se sem nunca ter tido um mínimo contato com o direito processual. Nossa vida é constantemente permeada por relações jurídicas. Explicamos: como o Estado se preocupa com algumas relações sociais que politicamente entende serem importantes, cria regras de observância obrigatória disciplinando essas, que passam à qualificação de relações jurídicas e não mais meramente sociais. 
            O mesmo Estado que entende determinadas relações como importantes, a ponto de criar preceitos estatais sobre elas, apetece que todos a observem de forma espontânea. Essa utópica observância espontânea das normas de direito material é a fisiologia das relações jurídicas sociais, ou seja, todas os destinatários das normas materiais cumprindo-as pacificamente e sem necessidade de qualquer ingerência coercitiva do Estado ou da quem quer que seja. Sabemos, por motivos que fogem ao objeto desse trabalho, que essa cabal observância espontânea do direito material é tão utópica quanto o Estado imaginário idealizado por Thomas Morus. Onde há o homem, ali há relações jurídicas disciplinadas pelo direito material e há, ainda, um sem numero casuístico de inobservância espontânea dessas regras materiais. 
            Tais aleivosias em corresponder espontaneamente o direito material caracterizam as crises no direito material, que clamam por solução. Há que se ater a que, o mesmo Estado que criou o direito material, veda expressamente que o lesado por essa inobservância espontânea a imponha coercitivamente.[28]
            Assim, o Estado cria o direito material e exige sua observância. Esse mesmo Estado, contudo, veda ao lesado o uso da autotutela, salvo raríssimas exceções, monopolizando o exercício de atividades visando a imposição coercitiva da observância do direito material. Logo, esse mesmo Estado, que monopolizou a solução coercitiva dos conflitos, tem o dever de solucionar as situações que caracterizem crises no direito material, impondo a força sua observância cogente.
            Essa atividade – verdadeiro poder-dever – mediante a qual o Estado examina as pretensões e impõe coercitivamente a observância do direito material que não o foi de forma espontânea, denomina-se jurisdição. Por essa atividade estatal, os órgãos jurisdicionais agem em verdadeira substituição às partes, que, como vimos, não podem fazer justiça pelas próprias mãos; resta, às essas, a possibilidade de provocar o Estado para substituí-las na tarefa de impor coercitivamente a observância do direito material. Essa provocação do Estado se dá através do direito de ação. Por sua vez, aquele a quem se imputa a inobservância espontânea do direito material tem o direito se ser chamado a exercer perante o Estado o seu direito de defesa.
            Essa função jurisdicional pela qual o Estado – que provocado pelo autor através do direito de ação, chama o réu para exercer o seu direito de defesa –impõe coercitivamente a fiel observância do direito material, desenvolve-se através de um instrumento denominado processo.
            O conjunto das regras estatais que disciplinam, não a vida das pessoas na sociedade, mas sim o modo de atuação da função jurisdicional, o modo de exercício do direito de ação e do direito de defesa e a forma do desenvolvimento dessa função pacificadora através do instrumento denominado processo, denomina-se direito processual. O direito processual disciplina assim a vida das pessoas enquanto atores de uma relação jurídica processual, concedendo-lhes poderes e faculdades e impondo-lhes ônus e obrigações, quer como partes, testemunhas, juízes, serventuários, auxiliares eventuais, etc. Como já dissemos outrora, conquanto uma pessoa – física ou jurídica – necessariamente convive diariamente com o direito material regrando toda sua vida, essa mesma pessoa pode passar toda sua existência sem nunca ter tido o mínimo contato com o direito processual. Basta essa pessoa nunca ter sido sujeito ou auxiliar em um processo, o que é plenamente possível. Ademais, conquanto é absolutamente seguro afirmar que toda pessoa necessariamente já tenha tido contato com o direito material, não é menos seguro afirmar que, sem dados estatísticos precisos, massa significativa de pessoas jamais teve o mínimo contato com regras processuais.
            Rematando esse raciocínio, como o direito material é o conjunto de regras estatais que disciplinam as relações jurídicas entre as pessoas na sociedade e em relação aos bens da vida; o direito processual, por sua vez, é o conjunto de regras estatais que disciplinam as relações entre os atores no processo, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. O direito processual tem nítido caráter instrumental, haja vista que todos os seus institutos fundamentais – jurisdição, ação, defesa e processo – visam garantir a fiel observância do direito material, ainda de que forma coercitiva. Tais institutos compõem o objeto do direito processual e precisamente eles convergem inevitavelmente para dar-lhe individualidade e distinguí-lo do direito material. Tão pernicioso para a fiel prestação da atividade jurisdicional quanto o estudo e a aplicação do processo como um fim em si mesmo (olvidar que o direito processual existe para o direito material) é não reconhecer precisamente a distinção entre a relação de direito material e a relação de direito processual, com inúmeras implicações práticas indesejáveis, como apontaremos adiante.
            Frisa-se ainda que a instrumentalidade do direito processual consiste no fato de que só lhe cabe intervir quando o direito material deixar de ser espontaneamente observado, e também no sentido de que o direito material é indispensável para a existência do direito processual. Contudo, tal premissa não nos autoriza concluir que o direito processual seja secundário em relação ao direito material e que este possa menosprezá-lo. Como também não se pode concluir que a diversidade entre direito material e processual e a instrumentalidade desse em relação àquele, significa indiferença entre os dois planos normativos. Assim como o direito processual não poderia existir sem o direito material, igualmente o direito material, deve-se acrescentar, não poderia existir sem o direito processual. Portanto, em sua diversidade está presente uma estreita dependência recíproca entre direito material e direito processual, haja vista que o desígnio primordial do processo é justamente assegurar o que foi prometido pelo direito material, sem poder se desviar para outro fim nem deixar de estar a serviço desse objetivo. 
III – A PROBLEMÁTICA ADVINDA DA CONFUSAO ENTRE O PLANO DO DIREITO MATERIAL COM O PLANO DO DIREITO PROCESSUAL
            Por vezes, assim como o direito material se sujeita a crises, as encontramos também no direito processual. São as crises nas relações processuais que, muita das vezes, não permitem ou dificultam o normal desenvolvimento do processo rumo ao seu escopo primordial, que é atuação concreta do direito material.
            Ditas crises processuais, verdadeiras deficiências nos requisitos indispensáveis ao julgamento do mérito, no mais das vezes impedem a marcha regular do processo, o qual se finda de forma anômala, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267 do Código de Processo Civil, sem pacificar, portanto. Outras crises no processo não provocam a sua extinção anômala e prematura, mas, ou suspendem a sua marcha normal e desejável em direção a prestação da tutela jurisdicional, ou prejudicam sobremaneira essa marcha, dilatando o iter entre a provocação do órgão jurisdicional e o fornecimento da tutela jurisdicional.
            Assim, tendo como premissa básica que em todo processo temos a coexistência de duas relações distintas, uma sempre presente em toda e qualquer demanda – relação processual – e outra ao menos sempre afirmada – relação material – insta sempre identificar, em cada situação concreta, em qual das relações (material/processual) a crise ocorre. Estudaremos, adiante, inúmeras situações em que a prestação da tutela jurisdicional é extremamente prejudicada pela deficiente distinção entre a relação de direito material e a relação de direito processual e suas respectivas e individuais crises.
            1 – As condições da ação e as pseudocarências
            Como vimos, em todo e qualquer processo teremos, indubitavelmente, a existência de uma relação jurídica de direito processual. Por sua vez, nesse mesmo processo também teremos sempre a afirmação pelo autor da existência de uma relação jurídica de direito material (causa de pedir) da qual decorreria o resultado postulado (pedido).
            Assim, antes de o juiz verificar a real existência da relação de direito material afirmada pelo autor na inicial, bem como quais serão as conseqüências de sua eventual existência, deve antes verificar a regularidade da relação jurídica processual. Assim, essa análise é pressuposto daquela.
            Por uma questão de economia processual, o sistema vigente permite ao juiz o saneamento do processo desde seu primeiro contato com o processo, ou seja, já na análise da inicial (e espera que assim o faça), determinando a sua adequação às regras de direito processual ou indeferindo-a liminarmente. Frisa-se que, ao contrário do catequizado pela doutrina dominante [29], a fase saneadora do processo coincide com a fase postulatória: ambas iniciam com petição inicial e findam com a audiência preliminar, salvaguardando as hipóteses em que a crise processual seja superveniente a essa fase,podendo-se falar em saneamento do feito até o momento do julgamento final do processo. Durante todo o iter processual o magistrado pode e deve velar pela perfeita regularidade da relação jurídica processual, determinando o saneamento das eventuais irregularidades processuais sanáveis, ora anulando os atos processuais irregulares e os por ele contaminados ou, por fim, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, quando insanáveis e detectadas no momento oportuno. [30]
            Ademais, tendo em vista o dispêndio advindo às partes e ao Estado, bem como a desproporção entre a enorme quantidade de processos litispendentes e a escassa quantidade de juizes, manda o bom senso (e o sistema bem idealizado pelo legislador) que as crises processuais sejam detectadas o quanto antes, e não apenas por ocasião da realização da audiência preliminar, na indevidamente dita fase saneadora. [31]
            Assim, em princípio, antes de sopesar a relação material afirmada pelo autor, que é o meritum causae, deve antes o juiz averiguar a regularidade da relação processual, ou seja, a presença dos requisitos que a doutrina convenceu chamar de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo [32]. Note-se que essa analise é feita exclusivamente à luz da relação processual, sendo plenamente dispensável qualquer analise, ainda que superficial, da relação jurídica material alegada na inicial.
            Contudo, também por uma questão de economia processual, visando impedir o desenvolvimento de processos absolutamente inócuos e inúteis, plenamente incapazes de conceder a qualquer uma das partes a tutela jurisdicional, o sistema permite ainda ao juiz, ab initio, uma superficial análise da relação jurídica material afirmada pelo autor na inicial, controlando sua pertinência.
            Frisa-se que aqui se trata não de uma análise da relação de direito processual, mas sim de uma preliminar e superficial análise da relação de direito material alegada pelo autor na petição inicial. Trata-se das denominadas condições da ação. Ao verifica-las, exerce o juiz uma atividade cognitiva superficial, não exauriente, da própria relação jurídica de direito material na forma como afirmada inicialmente pelo Autor. Junto com os pressupostos processuais, as condições da ação constituem os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.
            Como já vimos, o juiz deve abancar a sanear o processo desde o seu primeiro contato com a inicial, verificando se estão presentes os requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. Verificando a falta de um desses requisitos, deve o juiz determinar liminarmente a emenda da inicial (artigo 284 do CPC), caso isso seja possível, ou, na impossibilidade, indeferir imediatamente a inicial. Caso o juiz não cumpra, nesse momento, o mandamento expressamente determinado na lei processual (artigo 284 e seu parágrafo único), o sistema mais uma vez o conclama a sanear o feito, analisando a inicial à luz da resposta do réu, consoante determinação novamente expressa em lei, precisamente na segunda parte do artigo 327 do CPC. 
            Acaso hipoteticamente falhe novamente o juiz (o que infelizmente ocorre mais do que o aceitável), o sistema pela terceira e última vez roga pelo saneamento do feito, determinando (ou implorando) no artigo 331, § 2.º, a decisão das decisões processuais pendentes. [33] Em defesa dos magistrados, temos plena ciência do excesso de processos sob a responsabilidade de cada juiz, o que muita das vezes realmente lhes impossibilita a correta aplicação do sistema idealizado na lei. Contudo, indaga-se: será que com a fiel observância do sistema não se eliminaria grande parte desses processos que atravancam a "pauta" dos juizes e o próprio Judiciário?
            Ademais, seguramente essa foi a intenção do legislador ao optar pela adoção das condições da ação no sistema. Como vimos, ainda que se tratem de requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito, o juiz analisa a presença ou não das condições da ação sempre em superficial e prematura análise da própria relação material alegada pelo autor. 
            Ademais, a doutrina vacila em relação à natureza jurídica das condições da ação, ora criticando-as ferrenhamente e assimilando-as ao próprio mérito da causa [34], ora assimilando-a aos pressupostos processuais e ora classificando-as numa situação intermediária. Indubitavelmente, as condições da ação não se assimilam com os pressupostos processuais (ainda que, junto à esses, constituem requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito), haja vista que aquelas são analisadas sempre com base apenas na relação jurídica de direito material alegada (a falta de um pressuposto processual pode acarretar uma crise no direito processual, em nada afetando e nem dependendo da análise do direito material afirmado pelo autor na inicial), e não com base na relação jurídica processual, como esses. 
            Por sua vez, meritum causae não podem ser, uma vez que a análise desse necessita de uma cognição exaustiva da relação de direito material culminando com a oferta da tutela jurisdicional definitiva, aplicando coercitivamente a regra estatal não observada espontaneamente, solucionando a crise no direito material com cunho de definitividade, o que não ocorre com a decretação de carência de ação.
            Assim posto o problema, parece-nos que o legislador corretamente optou pela situação intermediária, acolhendo a teoria do trinômio (pressupostos processuais – condições da ação – mérito) visando justamente (1) permitir o eficaz desenvolvimento da atividade jurisdicional da forma mais lógica possível, observando um método científico, ético e democrático capaz de assegurar a participação efetiva de todos os que serão diretamente afetados pelo seu resultado, com a exigência dos pressupostos processuais; (2) impedir o desnecessário desenvolvimento desse método lógico quando for cabalmente impossível alcançar o resultado almejado pelo autor, independentemente dos atos posteriores, com a exigência das condições da ação; e (3) obrigar a obediência à regra estatal de direito material que não foi observada de forma espontânea (compor a lide), o que somente ocorre com o julgamento do meritum causae.
            Entendemos que foi muito feliz a opção do legislador, possibilitando ao juiz um controle a priori da utilidade do desenvolvimento da relação jurídica processual como sempre pretendido pelo autor. Explicamos: acaso ausente uma das condições da ação na inicial, o autor jamais poderá alcançar a almejada tutela jurisdicional pleiteada. Ainda que todo o alegado na inicial seja realmente verídico, todos os fatos sejam indubitavelmente verdadeiros, ainda assim o juiz não poderá lhe ofertar uma tutela favorável (por instransponível óbice encontradiço no direito material), cabendo-lhe tão somente uma improcedência. Ora, se assim, por que permitir o desenvolvimento desse processo, importunando desnecessariamente o réu, assoberbando descabidamente a "pauta" de audiências, expedindo-se inutilmente cartas precatórias, rogatórias, ouvindo testemunhas, etc. É uma forma inteligente, justa, legítima e lógica, como pragmaticamente exige o método, de se controlar o próprio mérito através de um "filtro" de nítida natureza processual.
            O sistema positivo em vigor expressamente adotou as condições da ação como sendo a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes, acolhendo in totum a doutrina de Liebam [35].
            Pela possibilidade jurídica do pedido entende-se que deve existir dentro do ordenamento jurídico de direito material a providencia pleiteada pelo autor. Em processo civil, ao avesso do penal, significa a ausência de expressa vedação no direito material ao pleiteado na inicial pelo autor. Como o pedido não pode ser alterado após o prazo para a resposta do réu, seguramente essa condição da ação pode ser verificada com a simples leitura da inicial pelo juiz, logo no seu primeiro contato com essa.A segunda das condições da ação é o interesse de agir (interesse processual), que surge da análise da necessidade do autor de socorrer-se à atividade jurisdicional, ou seja, a alegação de uma concreta [36] não-observância espontânea do direito material pelo réu que lhe trará um prejuízo caso não proponha a demanda, e a adequação do provimento jurisdicional pleiteado para a apta solução da crise de direito material afirmada na inicial. Mais uma vez, o juiz vai se valer da superficial análise da relação de direito material que poderá ser feita com uma simples leitura da inicial, logo na primeira oportunidade.
            Por fim, a terceira e ultima das condições da ação é a legitimidade das partes, que, nas palavras de Buzaid, autor do anteprojeto do código atual, correspondem à pertinência subjetiva da ação. Mais uma vez, sua analise é feita à luz do direito material, verificando-se a correlação entre credor e autor e devedor e réu. [37] Ou seja, o pretenso titular do direito subjetivo na relação jurídica de direito material alegada na inicial deve ocupar o pólo ativo da relação jurídica processual, por sua vez, o pretenso transgressor da norma da relação jurídica de direito material alegada pelo autor na inicial deve ocupar o pólo passivo da relação jurídica processual.
            Excepcionam a regra os casos de substituição processual, nos quais a lei processual [38] expressamente permite a alguém postular em nome próprio em defesa de direito cuja titularidade não lhe pertence.
            Desnecessário aduzir que, mais uma vez como as demais condições da ação, a pertinência subjetiva da ação, usando as palavras de Alfredo Buzaid, são verificadas à luz da relação de direito material alegada pelo autor na inicial. Desnecessário, ainda, repisar que o juiz pode (e deve) analisa-la já logo no primeiro contato com a inicial.
            Pois bem, de posse dessas premissas fundamentais, conclui-se que o legislador espera do juiz, ao receber a petição inicial pela primeira vez, uma primeira análise à luz do direito processual, verificando a presença dos pressupostos processuais [39]. Contudo, essa análise preliminar da inicial, em um segundo momento, vai extrapolar os lindes do processo, passando o juiz a realizar uma nova análise agora à luz do direito material, realizando uma atividade cognitiva superficial, mas capaz de detectar uma "improcedência" de ordem tamanha que o processo não merece sequer prosperar, haja vista que será impossível o autor obter uma tutela jurisdicional que lhe seja favorável. Como vimos, ainda que todo o alegado na inicial seja verdadeiro, jamais o juiz poderá julgar a demanda procedente. Assim, não há qualquer motivo que justifique o desenvolvimento desse processo, sob pena de se desenvolverem atividades estatais absolutamente inócuas e desnecessárias, ferindo-se sobremaneira o principio da economia processual [40] e qualquer lógica aceitável. Determina então o sistema a prematura e imediata extinção do processo, sem o julgamento do mérito. Como dissemos, é um filtro processual justo, eficaz e lógico que impede o desenvolvimento de processos desnecessários, analisando prematuramente e prescindindo de uma cognição exaustiva, a própria relação de direito material alegada pelo autor na inicial.
            É, portanto, uma verdadeira ponte entre o direito material e o direito processual. Constitui uma ferramenta processual que permite, de antemão, visualizar uma incontestável improcedência no final do iter processual, ceifando ab inicio, a relação processual, sem chegar sequer a importunar o próprio réu inutilmente, e evitando condenar o autor no pagamento dos honorários de sucumbência ao eventual advogado daquele. Economiza tempo e dinheiro o réu, economiza tempo e dinheiro o Estado e, por fim, economiza tempo e dinheiro o próprio autor.
            Sendo o processo um método lógico, ético e justo para a melhor desenvoltura da atividade jurisdicional, toda regra há de ter uma função teleológica. Seguramente, essa é a finalidade da adoção das condições da ação pelo legislador. Acreditamos que grande parte dos problemas do Judiciário, principalmente no que tange a sua malfadada morosidade, poderia ser amenizado com a realização de estudos estatísticos da quantidade de processos em que a carência de ação – detectável desde o início com mera leitura da inicial – são reconhecidos apenas após o termino da fase de instrução, o que poderia ensejar uma campanha de incentivo à fiel observância do sistema posto pelos magistrados. Mas não, ao invés de estudos estatísticos, prefere-se reformar, à sorrelfa, o direito positivo. [41]
            Prosseguindo, todo o exercício efetivo de verificação da presença das condições da ação pelo juiz é realizada com os olhos voltados para fora do processo [42], visualizando sempre a alegada relação de direito material constante na inicial.
            Outrossim, para prosperar a relação processual, determinando o juiz a citação do réu para que esse exerça o seu direito de defesa, o autor deve narrar na inicial uma situação fática da qual decorra uma conseqüência jurídica (causa de pedir) e deduzir um pedido de tutela jurisdicional, sendo que essa situação fática narrada abstratamente ou esse pedido não podem estar expressamente vedados pelas normas de direito material, hipótese em que, caso ocorra, o pedido será juridicamente impossível e o autor carecedor de ação. Ora, isso reafirma tratar-se as condições da ação um verdadeiro filtro processual lógico que permite detectar, ab initio, uma manifesta improcedência da ação ao final. Acaso o sistema processual não permitisse ao juiz a utilização desse filtro processual que analisa superficialmente a relação material afirmada, em apresentando o autor uma inicial pleiteando algo expressamente vedado pelas normas materiais, o juiz seria obrigado a determinar a citação do réu, aguardar sua resposta, permitir a produção de atividades probatórias, ou seja, desenvolver inutilmente todo o iter processual para no final, só então, julgar a ação improcedente por vedação expressa no direito positivo do pleito do autor.
            O mesmo raciocínio ocorre com a verificação da pertinência subjetiva da ação, ou seja, com a analise preliminar feita pelo juiz da correlação entre os titulares da relação jurídica de direito material (credor e devedor, em sentido amplo) alegada pelo autor na inicial e as partes na relação jurídica de direito processual (autor e réu). Alias, a necessidade dessa pertinência subjetiva está diametralmente ligado com a disponibilidade do direito material, uma vez que somente ao titular de um direito subjetivo é admitido sopesar a necessidade de se invocar a prestação da atividade jurisdicional ou se conformar com a resistência do destinatário da norma em cumpri-la espontaneamente. Frisa-se que apenas excepcionalmente o direito permite o fenômeno da substituição processual. 
            Por fim, também basta mera análise da inicial para se verificar a necessária presença do interesse processual, sem o qual seguramente o autor jamais logrará êxito em obter do Estado uma tutela jurisdicional que lhe seja favorável.
            1.1 – O acerto da teoria da asserção
            Dessa reflexão só é possível extrair uma única conclusão lógica, qual seja, a de que o legislador optou pela adoção da teoria das condições da ação visando impedir o desnecessário prosseguimento de processos que, seguramente não fornecerão uma tutela favorável ao autor e, sendo apenas um "filtro" instrumental, só teria razão de existir se tais condições forem conferidas em abstrato a partir da relação de direito material como alegada pelo autor na inicial, ou seja, o autor deve alegar [43] na inicial relação jurídica não vedada pelo direito material e dela extrair o seu pedido (pedido juridicamente possível), o autor precisa alegar ser o titular dessa mesma relação jurídica [44] controvertida, em face do réu (legitimidade de partes) e, finalmente, deve o autor demonstrar que a via processual eleita é necessária e adequadapara assegurar a observância coercitiva da norma de direito material não espontaneamente observada pelo réu na forma como alegada na inicial.
            Fica claro, portanto, que defendemos a teoria da asserção, a única, a nosso ver, que fielmente distingue as duas relações autônomas (a sempre existente relação de direito processual e a sempre alegada relação de direito material) sem, no entanto, afastar o caráter instrumental do direito processual, o que explicaremos adiante. Não estamos defendendo que o juiz só poderá julgar o autor carecedor de ação em seu primeiro contato com a inicial [45] pois, como vimos, o saneamento do feito começa nesse primeiro contato, mas o sistema permite ao juiz "postergar" essa atividade até a fase processual prevista no artigo 331, § 2.º do CPC, dita pela doutrina "fase saneadora". Ademais, o juiz continua sempre verificando a presença dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito. O que o sistema tenta impedir é o tardio reconhecimento da carência de ação após o dito despacho saneador, bem como o reconhecimento a destempo de falta de pressupostos processuais preexistentes. Contudo, ainda que o juiz reconheça o autor carecedor da ação após a oferta da resposta do réu ou até mesmo no momento previsto no artigo 331, §2.º do CPC, esse reconhecimento será realizado à luz da relação jurídica material alegada pelo autor na inicial. Explica-se: caso o autor alegue na inicial uma situação jurídica hipotética na qual claramente se verifica a perfeita correlação da pertinência subjetiva da ação, o juiz jamais poderá detectar, ab initio, a ilegitimidade de parte. Caso o réu responda a ação e, na sua contestação, alegue que a titularidade passiva da relação de direito material alegada na inicial não lhe pertence, mas a terceiro, a controvérsia estará instaurada, carecendo o juiz de uma atividade cognitiva exauriente para prolatar sua decisão, decidindo se realmente foi travada uma relação jurídica material entre autor e réu, como alegado na inicial, ou se essa relação jurídica de direito material foi travada entre autor e terceiro, como alegado na resposta do réu. Caso o juiz se convença da veracidade da alegação do autor, analisará se dessa relação de direito material decorrerá o pedido e, caso positivo, a ação será julgada procedente. Por sua vez, caso se convença da veracidade da alegação do réu, o juiz estará, ao mesmo tempo, se convencendo de que a relação jurídica de direito material afirmada na inicial se deu entre autor e terceiro e de que a relação de direito material alegada pelo autor na inicial, da qual o réu seria coadjuvante, efetivamente não ocorreu, julgando logicamente a ação improcedente (pela inexistência do fato constitutivo do direito do autor) [46].
            Exemplificando, caso o autor A alegue na inicial de processo de conhecimento que celebrou com o réu B contrato de mútuo, a vencer em 30 dias, e que B não teria cumprido o contrato após o vencimento, e pleiteie a tutela condenatória de B em lhe devolver o valor emprestado, não há que se falar em carência da ação, pois (1) o pedido (condenação de pagar quantia certa em cumprimento de contrato de mútuo) não é vedado expressamente pelo direito material; (2) existe perfeita correlação entre autor/credor e réu/devedor e (3) o meio processual invocado pelo autor é necessário e perfeitamente adequado para, caso a alegação seja verídica, imponha ao réu a observância obrigatória da regra de direito material não observada espontaneamente. Caso todo o alegado na inicial seja verdadeiro, o juiz poderá, em tese, lhe ofertar uma tutela jurisdicional favorável.
            Situação distinta teríamos se o autor A alegue na inicial de processo de conhecimento que seu irmão B celebrou com o réu C contrato de mútuo, a vencer em 30 dias, e que B não teria cumprido o contrato após o vencimento, e pleiteie a tutela condenatória de B em lhe devolver o valor emprestado por seu irmão. Ora, o autor é nitidamente carecedor da ação, pois, ainda que todo o alegado seja devidamente comprovado nos autos, ainda que o réu confesse toda a situação fática narrada na inicial, o juiz jamais poderá prestar uma tutela jurisdicional favorável ao autor. Nesse caso, como em todo caso de carência de ação, basta uma leitura da inicial para se evitar o desenvolvimento de uma relação processual absolutamente inútil e desnecessária. Ainda que o juiz, desatento, determine a citação do réu, esse irá alegar em sua defesa a ilegitimidade de parte, ou ainda que não alegue, o juiz poderá reconhecer de ofício e impedir que o processo avance mais ainda de forma inútil, reconhecendo o autor como sendo carecedor de ação. Acaso o juiz não verifique a impertinência subjetiva e determine o comparecimento das partes na audiência preliminar, nesse momento deverá detecta-la, como lhe "implora" o sistema. Na eventualidade, mais uma vez, de o juiz não a detectar e determinar a produção de provas, permitindo o avanço dispendioso do processo absolutamente inútil, no momento de sentenciar o juiz deverá reconhecer a carência de ação e extinguir o processo sem julgamento do mérito, mas à luz da relação jurídica de direito material alegada na inicial. O que queremos aclarar é que o juiz, conquanto não deva, pode reconhecer a falta de uma ou mais das condições da ação mesmo após a realização de atividades probatórias, desde que o faça com base nos fatos como alegados na inicial. 
            O sistema é perfeito e lógico, permitindo ao juiz a detecção preliminar da carência de ação, antes mesmo da citação do réu, evitando incomodar-lhe debalde. Caso o operador do sistema não o aplique perfeitamente, esse lhe dá outras oportunidades para a correta aplicação e, como vimos, obsecra ao juiz sua aplicação antes do início da fase processual que é a mais onerosa, justamente a fase da produção de provas. Como defendemos, uma vez aplicado corretamente, eliminar-se-ia milhares de processos que inutilmente se desenvolvem e atravancam sobremaneira o sistema. Ademais, sua correta aplicação não implica em cercear o direito de ação do autor, uma vez que (a) processo nos moldes constitucionais efetivamente existiu e (b) não há como se conceber a existência de processos que jamais poderão trazer qualquer conseqüência favorável ao seu autor. Como vimos, o próprio autor é sempre favorecido pelo prematuro reconhecimento da falta de uma das condições da ação.
            Avançando, em alegando o autor abstratamente na inicial uma relação jurídica de direito material plenamente apta à obtenção da tutela jurisdicional favorável, in statu assertionis, caso o réu conteste e, em sua defesa alegue que a relação jurídica de direito material não ocorreu na forma como alegada pelo autor na inicial, instaurando a controvérsia, não há como o juiz utilizar o instrumento processual consistente no prematuro reconhecimento de verdadeira improcedência manifesta: se o que o autor narrou na inicial for verídico, o sistema permite ao juiz ofertar uma tutela jurisdicional favorável ao autor. Se, por sua vez o réu estiver com a razão, os fatos constitutivos do direito do autor, conforme alegados na inicial, não ocorreram, logo a sentença é de improcedência, e não de carência de ação.
            Voltando ao nosso exemplo, caso o autor A alegue na inicial de processo de conhecimento que celebrou com o réu B contrato de mútuo, a vencer em 30 dias, e que B não teria cumprido o contrato após o vencimento, e pleiteie a tutela condenatória de B em lhe devolver o valor emprestado, não há que se falar em carência da ação. Caso B conteste a ação e reconheça que celebrou contrato de mútuo, mas não com A, e sim com seu irmão C, por via transversa, B está negando que celebrou contrato de mútuo com A. Ora, provado que não houve o contrato de mútuo com a A, ao contrário do alegado pelo autor na inicial, o caso é, indubitavelmente de improcedência, não de carência. Ademais, a sentença de improcedência é realmente pacificadora e se sujeita à ação rescisória, ao contrário da sentença de carência, que não compõea lide e não se sujeita à ação rescisória.
            Atualmente, são raros os doutrinadores que negam que os elementos utilizados para a verificação das condições da ação são extraídos da verificação da relação jurídica de direito material. [47] A grande controvérsia, doutrinária e jurisprudencial, contudo, encontra-se justamente na profundidade dessa verificação para detectar ser o autor carecedor de ação. Reconhecida pelo juiz ab initio, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em reconhecer que se trata de carência de ação, devendo o juiz extinguir imediatamente a relação processual sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil atual. 
            A balda exsurge quando a relação processual se desenvolve e o juiz detecta ser o autor "carecedor de ação" não com base nos fatos por ele abstratamente alegado na inicial, mas sim com base nos fatos como realmente ocorreram e ficaram provados no decorrer da relação jurídica processual.
            Nesse caso, não há que se falar em utilizar um instrumento processual para se evitar o desenvolvimento de um processo absolutamente desnecessário e inútil, não, o processo já se desenvolveu, foi útil e apto a pacificar plenamente, compondo a lide, concedendo ao réu a tutela jurisdicional efetiva: deve o juiz julgar o pedido do autor improcedente. Entender o contrário é negar o caráter instrumental do processo, é valorizar o instrumento pelo instrumento, e não pelo seu fim que é justamente o de compor a lide, pacificando as relações humanas e impondo a fiel observância do direito material. 
            O processo é um método desenvolvido com esse escopo pacificador. Esse método possui um filtro lógico para evitar o desenvolvimento de relações processuais desnecessárias. Se o desenvolvimento dessa relação processual é necessário para se verificar com segurança a plausibilidade da existência relação de direito material, não há que se falar em posterior utilização desse instrumento processual, desse filtro. Não porque o processo já se desenvolveu, mas justamente porque era absolutamente necessário esse desenvolvimento para se aferir a real correlação entre os atores da relação material com os atores da relação processual, para se verificar se o pedido realmente não era vedado pelo sistema nem decorreu de situação jurídica igualmente vedada e, por fim, para se aferir a real necessidade e adequação do meio eleito pelo autor.
            O que o filtro permite é justamente detectar liminarmente – e com absoluta segurança – uma manifesta improcedência num eventual julgamento de mérito a ser posteriormente feito. [48] Caso o autor, exemplificando, narre na inicial uma relação jurídica material dissimulando a falta de uma das condições da ação e o réu denuncie tal dissimulação em sua contestação, o juiz não poderá verificar com segurança essa manifesta improcedência, haja vista a controvérsia instaurada com a alegação do réu (e se o réu dissimulou os fatos nas alegações de sua resposta?).
            Mais uma vez exemplificando, caso o autor A proponha ação de cobrança em face do réu B alegando divida de jogo, o juiz tem segurança suficiente para através de atividade cognitiva superficial premeditar – com absoluta convicção e segurança - que o pedido do Autor será julgado improcedente (ainda que todo o alegado seja verdadeiro, ainda que o réu não conteste os fatos, o juiz estará cabalmente impossibilitado de acolher o pedido do autor por expressa vedação no direito material positivo). Nesse caso, o sistema permite (e quer) que o juiz, bem manejando o instrumento lógico e ético que é o processo, ceife imediatamente esse processo, julgando o autor carecedor de ação e extinguindo o processo sem julgamento do mérito.
            Diferente é o caso em que o autor A proponha a ação de cobrança em face do autor B alegando dívida proveniente de contrato de compra e venda, cuja mercadoria já tenha sido devidamente entregue. O juiz, analisando a relação de direito material in statu assertionis não poderá jamais, através de atividade cognitiva superficial, premeditar com o mínimo de segurança se o pedido do autor será julgado procedente ou improcedente. Portanto, é impossível o juiz manejar o instrumento processual para impedir o desenvolvimento de processos inúteis (reconhecer o autor A como carecedor de ação).
            Se oportunamente o réu B responde à pretensão do autor A alegando que a divida afirmada pelo autor na inicial na verdade decorre de jogatina, sendo, portanto, pedido impossível, a controvérsia estará instaurada, não podendo o juiz, mais uma vez, premeditar com o mínimo de segurança se o pedido do autor será julgado procedente ou improcedente. Logicamente, o juiz deverá determinar a produção de provas, fixando como ponto controvertido a origem da dívida: o alegado contrato de compra e venda ou a alegada jogatina entre autor e réu. Se a instrução processual evidenciar que o autor estava com a razão, comprovando a existência do contrato de compra e venda não cumprido, a sentença a ser proferida é de procedência, condenando o réu B a pagar o valor da dívida ao autor A. 
            Se, contudo, ficar comprovado a origem da dívida como decorrente de jogatina, teríamos duas situações possíveis. 
            A primeira delas seria a prolação de sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito, reconhecendo o autor A como carecedor da ação por intentar pedido juridicamente impossível (ainda que A não tenha postulado dívida de jogo).
            Dessarte, a segunda, por nós defendida, é a prolação de sentença de improcedência, uma vez que o réu B logrou êxito em comprovar a inexistência da divida alegada pelo autor A na inicial. Ora, provando B que a dívida entre eles existente advém de jogo, conseqüentemente comprovou também que a dívida advinda do contrato de compra e venda afirmado pelo autor na inicial não existe, o que, seguramente, enseja a improcedência da ação. O reconhecimento pelo juiz de que a dívida é proveniente de jogatina constará apenas no corpo da motivação da sentença e, no dispositivo, o juiz decidirá a inexistência da dívida consoante alegada na inicial. Nada justifica o manejo pelo juiz de um instrumento processual que tem por objetivo primordial impedir o desenvolvimento de um processo inútil e desnecessário, haja vista que foi absolutamente necessário e útil o processo desenvolver-se até aquele momento, mais, foi indispensável. Somente após o completo desenvolvimento metódico do iter processual, com plena cognição, o juiz pôde decidir com segurança. Parece-nos que, querer usar, nesse caso, aquele instrumento processual apto a impedir o desenvolvimento de processos inúteis apenas porque a situação fática comprovada após exaustiva cognição se amoldou às situações abstratas em que se admite seu uso é não distinguir a relação de direito processual com a relação de direito material, privilegiando o instrumento pelo instrumento, negando veementemente o caráter instrumental do direito processual face o direito material. Ademais, há se atentar à observância da regra da correlação entre a inicial e a tutela jurisdicional proferida, regra insculpida nos artigos 128, 459 e 460 do Código de Processo Civil.
            Assim, defendemos que a ação deverá ser julgada no mérito, sendo a sentença, nesse caso, de improcedência e não de carência. Ademais, a sentença proferida nos termos dos incisos do artigo 267 do Código deve sempre ser encarada como forma anômala de extinção do processo, devendo ser relegada para situações excepcionais, nas quais é absolutamente impossível a prolação de sentença de mérito.
            Não se trata aqui de puro exercício doutrinário, de se adequar ou aceitar a teoria abstrata, teoria concreta ou a teoria eclética: trata-se de distinguir plenamente a relação jurídica de direito processual da relação jurídica de direito material e enaltecer o pragmatismo advindo do caráter instrumental do processo. É nítido que o escopo teleológico das condições da ação na forma como o legislador