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2 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra SUMÁRIO PARTE I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 01 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ............................................................ 5 02 PRINCÍPIOS .......................................................................................................... 5 2.1 Princípio da proteção ........................................................................................ 6 2.2 Princípio da indisponibilidade de direitos (ou da irrenunciabilidade de direitos) . 7 2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego ............................................. 8 2.4 Princípio da primazia da realidade .................................................................... 9 2.5 Princípio da não-discriminação ......................................................................... 9 03 EMPREGADO ..................................................................................................... 10 3.1 Relação de trabalho e relação de emprego ..................................................... 10 3.2 Da carteira de trabalho da previdência social .................................................. 10 3.3 Elementos configuradores da relação de emprego ......................................... 11 04 TIPOS DE EMPREGADOS ESPECIAIS .............................................................. 13 4.1 Empregado aprendiz ....................................................................................... 13 4.2 Empregado menor .......................................................................................... 15 4.3 Empregada mulher - direitos ........................................................................... 18 4.4 Empregado doméstico .................................................................................... 22 4.5 Empregado rural (lei n. 5.889/73) .................................................................... 25 4.6 Diretor e sócio da empresa ............................................................................. 26 05 EMPREGADOR................................................................................................... 27 5.1 Conceito .......................................................................................................... 27 5.2 Sucessão de empresas ................................................................................... 28 5.3 Poder de direção do empregador .................................................................... 29 06 ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO ......................................................... 33 6.1 Estágio ............................................................................................................ 33 6.2 Trabalho voluntário ......................................................................................... 34 6.3 Autônomo ....................................................................................................... 35 6.4 Eventual .......................................................................................................... 36 6.5 Avulso ............................................................................................................. 36 07 TRABALHADOR TEMPORÁRIO E A TERCEIRIZAÇÃO ..................................... 37 7.1 Trabalhador Temporário ................................................................................. 37 7.2 Terceirização .................................................................................................. 37 7.3 Lei 6.019/74 .................................................................................................... 38 08 CONTRATO DE TRABALHO .............................................................................. 42 8.1 Conceito .......................................................................................................... 42 8.2 Caracterização ................................................................................................ 43 8.3 Duração do contrato de trabalho ..................................................................... 44 8.4 Alteração contratual ........................................................................................ 45 8.5 Suspensão e interrupção contratual ................................................................ 47 8.6 Contrato de Teletrabalho ................................................................................ 50 8.7 Do contrato intermitente .................................................................................. 50 8.8 Da nulidade do contrato de trabalho ............................................................... 53 09 JORNADA, DURAÇÃO E HORÁRIO DE TRABALHO ......................................... 54 9.1 Jornada de trabalho ........................................................................................ 54 9.2 Empregados com jornadas especiais de trabalho ........................................... 58 9.3 Jornada extraordinária .................................................................................... 64 9.4 Sobreaviso e prontidão ................................................................................... 68 9.6 Compensação de jornada ............................................................................... 69 9.6.1Da Jornada 12x36 ......................................................................................... 70 3 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra 9.7 Jornada noturna .............................................................................................. 71 9.8 Intervalos ........................................................................................................ 73 9.9 Intervalos interjornadas ................................................................................... 74 9.10 Intervalos intrajornada ................................................................................... 75 9.11 INTERVALOS INTRAJORNADA ESPECIAIS ............................................... 76 10 FÉRIAS ............................................................................................................... 77 10.1 Férias proporcionais ...................................................................................... 80 10.2 Férias coletivas ............................................................................................. 80 10.3 Descanso semanal remunerado .................................................................... 81 10.4 Jornada em tempo parcial ............................................................................. 83 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ............................................................................. 84 11.1 Salário ........................................................................................................... 84 11.2 Gorjetas ........................................................................................................ 89 12 MODALIDADES DE SALÁRIOS .......................................................................... 90 12.1 Adicionais ..................................................................................................... 90 12.2 Adicional de horas extras .............................................................................. 90 12.3 Adicional noturno .......................................................................................... 92 12.4 Adicional de transferência ............................................................................. 93 12.5 Adicional de insalubridade ............................................................................ 94 12.6 Adicional de periculosidade ...........................................................................96 12.7 Gratificações ................................................................................................. 98 12.8 Gratificação pelo exercício de função de confiança....................................... 98 12.9 Gratificação natalina (Lei n. 4090/62) ............................................................ 99 12.10 Gratificação por tempo de serviço ............................................................. 100 12.11 Prêmios ..................................................................................................... 100 13 VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL ....................................................... 100 13.1 Ajuda de custo ............................................................................................ 101 13.2 Diárias que não excedam 50% do salário ................................................... 101 13.3 Participação nos lucros ou resultados: (PLR). ............................................. 101 13.4 Salário-família ............................................................................................. 102 14 MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO ........................................................... 103 15 EQUIPARAÇÃO SALARIAL .............................................................................. 105 16 DO AVISO PRÉVIO ........................................................................................... 106 17 TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................................... 109 17.1 Contrato por prazo indeterminado ............................................................... 110 17.2 Contrato por prazo determinado.................................................................. 115 17.3 Factum principis .......................................................................................... 118 17.4 Força maior ................................................................................................. 119 17.5 Programa de demissão voluntário ............................................................... 119 17.6 Pagamento das verbas rescisórias ............................................................. 120 17.7 Da prescrição e decadência ........................................................................ 121 17.7.1 PRESCRIÇÃO – Refere-se a exigência do Direito. .................................. 121 17.7.2 DECADÊNCIA – Perda do Direito ............................................................ 124 17.8 Da Dispensa Coletiva e Plano de Demissão Volunt .................................... 125 18 ESTABILIDADE ................................................................................................. 125 18.1 Dirigente sindical ......................................................................................... 125 18.2 Membro da CIPA ........................................................................................ 129 18.3 Empregada gestante ................................................................................... 130 18.4 Acidentado .................................................................................................. 131 18.5 Funcionário público ..................................................................................... 132 19 DO FGTS .......................................................................................................... 133 19.1 Conceito ...................................................................................................... 133 19.2 Movimentação ............................................................................................. 134 4 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra 19.3 Multa dos 40% ................................................................................................ 134 20 MEDICINA E SEGURANÇA DO TRBALHO........................................................135 PARTE II - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 01 CONCEITO ....................................................................................................... 140 02 PRINCÍPIOS ...................................................................................................... 140 2.1 Liberdade sindical ......................................................................................... 140 2.2 Interveniência sindical ................................................................................... 141 2.3 Autonomia coletiva ........................................................................................ 141 2.3 Força normativa ............................................................................................ 141 03 ESTRUTURA SINDICAL ................................................................................... 142 3.1 Sindicato ....................................................................................................... 143 3.2 Categorias .................................................................................................... 144 3.3 Órgãos do sindicato ...................................................................................... 145 3.4 Prerrogativas................................................................................................. 146 3.5 Deveres ........................................................................................................ 146 3.6 Federações ................................................................................................... 147 3.7 Confederações .............................................................................................. 147 3.8 As centrais sindicais ...................................................................................... 148 04 SUSTENTAÇÃO FINANCEIRA ......................................................................... 148 05 NEGOCIAÇÕES COLETIVAS E INSTRUMENTOS NORMATIVOS .................. 148 5.1 Negociação coletiva ...................................................................................... 148 5.2 Instrumentos normativos ............................................................................... 149 06 GREVE E LOCKOUT ........................................................................................ 153 6.1 Greve ............................................................................................................ 153 6.2 Lockout ......................................................................................................... 155 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 155 5 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra PARTE I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras e princípios, sistematicamente ordenados que regulam a relação de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanções para a hipótese de descumprimento dos seus comandos (CAIRO Jr., 2015, P. 34). Direito do Trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2004, p. 176). Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interessepúblico. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. PRINCÍPIOS O direito é composto por regras e princípios. Por princípio entende-se tudo aquilo que orienta o operador do Direito na sua atividade interpretativa. Em alguns casos, o principio jurídico assume as feições da própria regra jurídica ao estabelecer normas de conduta a serem observadas pelas pessoas. (CAIRO Jr., 2015, p. 87) O Direito Individual tem os seus princípios próprios, ao quais destacamos os seguintes: 01 02 6 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra 2.1 Princípio da proteção Surge para proteger a parte vulnerável, hipossuficiente, nas relações laborais, típicas relações assimétricas. O Estado cria mecanismo limitadores à autonomia privada, na busca de um equilíbrio contratual entre os desiguais (MARTINEZ, 2012, p. 84-85). Esse princípio é alcançado a partir de três variáveis (MARTINEZ, 2012, p. 85- 89): a) Princípio da aplicação da fonte jurídica mais benéfica: Aplicação da fonte mais favorável ao trabalhador, ou seja, havendo mais de uma fonte que trate sobre o mesmo tema (ex. Acordo Coletivo, Convenção Coletiva, CLT, Sentença Normativa), aplica-se a que for mais benéfica ao empregado. Súmula n. 202 do TST - GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. b) Princípio da manutenção da condição mais benéfica (ou da inalterabilidade contratual in pejus): Exemplo está no art. 468 da CLT quando estabelece que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. Esse princípio só se manifesta nas relações 7 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra individuais. Tudo que foi adquirido de forma voluntária adere ao contrato de trabalho de forma definitiva. Súmula n. 288 do TST – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III – Após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV – O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções. Súmula n. 51 do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. c) Princípio da avaliação in dubio pro operário: Diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadoras de dúvidas, deve ser aplicada a mais favorável ao trabalhador. 2.2 Princípio da indisponibilidade de direitos (ou da irrenunciabilidade de direitos) O empregado não pode dispor de direito trabalhista, sob pena de nulidade do ato. (MARTINEZ, 2012, p. 90). A lei presume o vício na manifestação da vontade do empregado quando se manifesta no sentido de renunciar determinado direito trabalhista, desde que isso ocorra na formação ou na execução do contrato (CAIRO Jr., 2015, p. 92). 8 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Sobre este princípio importante trabalhar os conceitos de Renúncia e Transação das verbas trabalhistas: a) Renúncia: Ato unilateral que recai sobre direito atual e certo do empregado, ao qual abre mão de direito trabalhistas, o que não é válido, conforme já acima mencionado e disposto no art. 9º da CLT. Sobre renúncia, em razão do princípio da Irrenunciabilidade, são raras as possibilidades de renúncias válidas, ao qual podemos destacar as seguintes: Súmula n. 276 do TST – AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. b) Transação: Recai sobre direitos duvidosos e requer ato bilateral das partes. A única possibilidade de transação extrajudicial está prevista no art. 625-E da CLT, que trata da comissão de Conciliação Prévia. Art. 625-E da CLT – Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Informativo n. 29 do TST – Comissão de Conciliação Prévia. Acordo firmado sem ressalvas. Eficácia liberatória geral. Parágrafo único do art. 625-E da CLT. Nos termos do parágrafo único do art. 625-E da CLT, o termo de conciliação, lavrado perante a Comissão de Conciliação Prévia regularmente constituída, possui eficácia liberatórias geral, exceto quanto ás parcelas ressalvadas expressamente. 2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego 9 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra O contrato de trabalho, ordinariamente, é celebrado por tempo indeterminado. Só em casos excepcionais admite-se o ajuste de um contratode trabalho a termo. Por conta dessa circunstância, presume-se que a intenção dos contratantes e principalmente do empregado é de protrair indefinitivamente, no tempo, a execução do pacto laboral. (CAIRO Jr., 2015, p. 93) Súmula n. 212 do TST - Despedimento. Ônus da prova O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 2.4 Princípio da primazia da realidade A realidade dos fatos prevalece sobre meras cláusulas contratuais ou registros documentais, ainda que em sentido contrário. Aplicação a favor ou contra o empregado. (MARTINEZ, 2012, p. 98) Súmula n. 12 do TST Carteira profissional As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2.5 Princípio da não-discriminação O trabalhador não pode sofrer qualquer tipo de discriminação, seja em razão de cor, raça, credo, idade, sexo ou opinião, tanto no momento da sua admissão quanto durante a execução do contrato. (CAIRO Jr., 2015, p. 97) Art. 442-A da CLT - Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Art. 461 da CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. 10 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Informativo n. 25 do TST – Cesta básica. Exclusão de empregado em contrato de experiência. Impossibilidade. EMPREGADO 3.1 Relação de trabalho e relação de emprego A expressão relação de trabalho tem caráter genérico. Todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano (toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível), em troca de um valor pecuniário ou não pecuniário, consistem numa relação de trabalho. (MARTINS, 2011, p. 88) Diferentemente, a relação de emprego é firmada mediante contrato de trabalho e assinatura da Carteira de Trabalho do empregado mediante o preenchimento dos requisitos do art. 3 da CLT. 3.2 Da carteira de trabalho da previdência social A CTPS é um documento obrigatório servindo principalmente para identificação do empregado e suas relações emprego, lembrando que a falta da CTPS e a falta da devida anotação de um emprego por si só não afasta o direito do empregado do reconhecimento do vínculo. a) Prazo: O empregador deve fazer as devidas anotações no prazo de 48 horas do início da prestação de serviço, salvo se na localidade não é emitida a CTPS, que terá o prazo de 30 dias para a anotação. b) Anotação: Conforme art. 30 da CLT, os acidentes de trabalho são obrigatoriamente anotados na CTPS. Art. 30 da CLT - Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado. c) Anotações desabonadoras: São proibidas anotações desabonadoras 03 11 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra realizadas pelo empregador na CTPS do empregado. d) Prescrição e CTPS: A prescrição não atinge o pedido de anotação e retificação na CTPS conforme previsto no art. 11, §1º, da CLT. Art. 11 da CLT - A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. § 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. Informativo n. 138 do TST – A mera ausência de anotação na CTPS não gera por si só o direito a dano moral. 3.3 Elementos configuradores da relação de emprego (características do empregado) a) Pessoalidade: ideia de intransferibilidade, ou seja, somente o empregado (pessoa física que consta no contrato) pode prestar o serviço. (MARTINEZ, 2012, p. 126) A característica da pessoalidade produz efeito não só para a configuração 12 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra do vínculo empregatício e durante a execução do contrato, mas também no momento da sua própria extinção, pois, em razão da pessoalidade, a relação de emprego e as obrigações a ela inerentes não se transmitem a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, implica necessariamente na extinção da relação de emprego. (DELGADO, 2010, p. 272) A pessoalidade é uma característica especifica para empregado, ao qual se observa com analise dos artigos 10 e 448 da CLT que trata das sucessões das empresas: Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. b) Onerosidade: para todo trabalho haverá sempre uma retribuição. O contrato de trabalho é oneroso. O fato de o empregador deixar de pagar o salário não afasta a existência de onerosidade e, portanto, não descaracteriza o contrato de trabalho, pois a obrigação de pagar o salário existe, apenas não está sendo cumprida. (ROMAR, 2013, p, 103). c) Continuidade (duração não eventual): independentemente da pessoalidade ou da subordinação, aquele que presta serviço em caráter eventual não é empregado. Portanto, na relação de emprego, a prestação de serviço é habitual, repetitiva, rotineira. As obrigações das partes se prolongam no tempo, com efeitos contínuos. (ROMAR, 2013, p. 99) d) Subordinação: é evidenciada na medida em que o tomador de serviço define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. É “uma situação que limita a ampla autonomia de vontade do prestador dos serviços”. Verifica-se uma intensidade de ordens, uma sujeição (obediência) ao comando e um respeito à hierarquia. (MARTINEZ, 2012, p. 129) A subordinação pode ser jurídica, técnica ou econômica. e) Alteridade (ou não assunção dos riscos da atividade patronal): o 13Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador. O empregado é um trabalho prestado por conta alheia. Nesse sentido, o caput do art. 2º da CLT (conceito de empregador). (MARTINEZ, 2012, p. 127) O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. (MARTINS, 2011, p. 102) Art. 3º da CLT – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Paragrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Art. 6º da CLT – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicilio do executado e a realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. TIPOS DE EMPREGADOS ESPECIAIS 4.1 Empregado aprendiz a) CONCEITO De acordo com o art. 7º, Inciso XXXIII da CF, a idade mínima para o trabalhador é 16 anos, salvo se na condição de aprendiz, que é de 14 a 24 anos. O aprendiz é um empregado especial, uma vez que, além de receber retribuição pelo trabalho executado, lhe deve ser proporcionada formação técnico-profissional metódica. Para isso, é necessária a matrícula do aprendiz nos programas de aprendizagem, com jornada máxima diária de seis horas e pagamento do salário-mínimo hora1. (CAIRO Jr., 2015, p. 285) 1 A jornada de trabalho poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tenham concluído o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (Decreto n. 5.598/05, art. 18, §1º). 04 14 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra b) CARACTERÍSTICAS: O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência (art. 428, §3º), bem como a idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. (art. 428, §5º) A comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo as habilidade e competências relacionadas com a profissionalização (art. 428, §6º, da CLT). Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional (art. 429 da CLT). As empresas não poderão ter menos de 5% de aprendizes, sob pena de pagar multa administrativa à União, prevista no artigo 434 da CLT. Art. 428 da CLT - Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. § 2o Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. 15 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra § 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. § 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. § 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. § 8o Para o aprendiz com deficiência com 18 (dezoito) anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na CTPS e matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. c) DIREITOS DOS APRENDIZES: d) REQUISITOS DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM 4.2 Empregado menor 16 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra a) CONCEITO: O art. 7º, XXXIII, da CF/88 estabelece a “proibição de trabalho noturno, perigosos ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. Assim, considera-se menor, para fins de trabalho, aquele que tenha idade inferior a 14 anos, sendo que o menor entre 14 e 16 anos somente pode ser aprendiz, uma vez que a condição de empregado só é admitida pelo legislador constituinte aos maiores de 16 anos. b) PROTEÇÃO: Nos termos do art. 440 da CLT, contra o trabalhador menor de 18 anos (dezoito) anos não corre nenhum de prescrição. A contagem do prazo prescricional somente começa a fruir quando o trabalhador alcançar a maioridade, ou seja, aos 18 (dezoito) anos. Art. 440 da CLT - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição Com o intuito de preservar a saúde e a integridade física do menor, a Constituição Federal proíbe o trabalho em condições insalubres e perigosas aos menos de 18 (dezoito) anos. Nesse sentido, o art. 405, I da CLT prevê que ao menor de 18 (dezoito) anos não será permitido o trabalho em locais e serviços perigosos e insalubres. 17 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra O menor de 18 anos poderá firmar recibo de pagamento de salários, sendo que quanto a isso, não haverá necessidade da assistência de seus pais ou responsáveis. Quanto à rescisão do contrato de trabalho, o menor terá que ser assistido por seus responsáveis legais, quando for dar quitação das verbas que estiver recebendo (art. 439 da CLT), sob pena de nulidade. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Considerando como penoso o trabalho exercido em condições que geram mais desgaste físico e queexigem um esforço do trabalhador acima do normal para executado, resta evidente que é proibido aos menores de 18 (dezoito anos). Nesse sentido, ao empregador é vedado empregar menores de 18 (dezoito) anos em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. A constituição proíbe o trabalho noturno aos menores de 18 (dezoito) anos. (art. 7º, XXXIII). Art. 404 da CLT - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas. O trabalho do menor não pode ser realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola (art. 403, CLT). O empregador, cuja empresa ou estabelecimento empregar menores de 18 (dezoito) anos, será obrigado a conceder- lhes o tempo que for necessário para a frequência às aulas (art. 427, CLT). c) JORNADA DE TRABALHO A duração normal do trabalho do empregado menor é de 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 411, CLT, e ART. 7, XIII, CF), sendo-lhe assegurado, após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, um intervalo de repousos não inferior a 11 (onze) horas (art. 412, CLT). 18 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409 da CLT). Com regra, ao menor é vedado o trabalho em horas extras, salvo (art. 413, CLT): Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada serão totalizadas (art. 414 da CLT). Deve-se entender, porém, que a CLT quis referir-se a mais de um empregador, e não a mais de um estabelecimento. 4.3 Empregada mulher - direitos a) ASSISTÊNCIA AOS FILHOS Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja 19 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência aos seus filhos no período de amamentação. Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas empresas (art. 389, §§1º e 2º da CLT). b) EMPREGO DE FORÇA FÍSICA Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) para o trabalho ocasional. Mesma situação que para o menor empregado. 20 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra c) PROTEÇÃO À GRAVIDEZ E A MATERNIDADE Art. 391 da CLT - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. Art. 391-A. da CLT - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 21 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. Art. 392 da CLT - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares Art. 392-A da CLT - À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença- maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Art. 392-B da CLT - Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-C da CLT - Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Art. 393 da CLT - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava. Art. 394 da CLT - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação. Art. 394-A da CLT - A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. I - (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017) II - (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017) III - (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017) § 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua 22 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) § 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.Art. 395 da CLT - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. Art. 396 da CLT - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. § 1o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. § 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. Art. 397 da CLT - O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas Art. 399 da CLT - O Ministro do Trabalho, Industria e Comercio conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações. Art. 400 da CLT - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. 4.4 Empregado doméstico É aquela pessoa que presta serviço à pessoa ou família, no âmbito de sua residência, ao qual seu serviço não gere lucros financeiros aos seus empregadores. São exemplos de trabalhadores domésticos: o caseiro, a enfermeira (no âmbito residencial), a babá e o motorista particular. 23 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra a) CARACTERIZAÇÃO b) EMPREGADO DOMÉSTICO X DIARISTA c) PRINCIPAIS DIREITOS Anotação na CTPS; Vedação de descontos com alimentação, vestuário, higiene ou moradia (o empregado normal pode ter esse desconto). Salário mínimo; Jornada de trabalho de 8hs diárias e 44 semanais; Horas extras com adicional de 50%; Adicional noturno; Irredutibilidade salarial; Repouso semanal remunerado; Aviso Prévio; 13º salário; Licença maternidade de 120 dias; Salário maternidade pago diretamente pelo INSS; Licença paternidade de 5 dias; Férias de 30 dias corridos acrescidos de 1/3; 24 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra FGTS (artigo 34 da Lei complementar n. 150); Seguro desemprego; Estabilidade da gestante; Benefícios previdenciários, inclusive aposentadoria; As férias podem ser fracionadas em até 2 períodos, sendo um com no mínimo de 14 dias corridos, conforme art. 17, §2º da Lei complementar n. 150); d) PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR NORMAL Lei complementar 150/2015 Art. 1o - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. Art. 3o - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1o O salário a ser pago ao empregado sob regime de tempo parcial será proporcional a sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. § 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se-lhe, ainda, o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 2o, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias. Art. 10 - É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1o A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e o art. 9o da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949. Art. 11 - Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as 25 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia, observado o art. 2o. § 1o O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes. § 2o A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. § 3o O disposto no § 2o deste artigo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado. Art. 13. - É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. § 1o Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. § 2o Em caso de modificação do intervalo, na forma do § 1o, é obrigatória a sua anotação no registro diário de horário, vedada sua pré-anotação. Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos§§ 1o a 3o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990. § 1o Nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados pelo empregador. § 2o Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador. § 3o Os valores previstos no caput serão depositados na conta vinculada do empregado, em variação distinta daquela em que se encontrarem os valores oriundos dos depósitos de que trata o inciso IV do art. 34 desta Lei, e somente poderão ser movimentados por ocasião da rescisão contratual. § 4o À importânciamonetária de que trata o caput, aplicam-se as disposições da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei no 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais. 4.5 Empregado rural (lei n. 5.889/73) O empregado rural com a CF/88 passou a ter equiparação de direito com os empregados urbanos, inclusive no que se refere a prescrição. Peculiaridades: 26 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra a) Aviso-Prévio: O empregado rural quando notificado pelo empregador do aviso-prévio tem direito a redução de 1 dia por semana para buscar novo emprego. b) Intervalo Intrajornada: Será dado de acordo com os usos e costumes da região, não sendo, porém inferior a uma hora no caso de jornada superior a 6 horas diárias. c) Trabalho noturno: Trabalho noturno do empregado rural difere nos seguintes quesitos do trabalhador urbano: d) Salário-utilidade: Há possibilidade de pagamento do salário com utilidades, respeitando o seguinte: 20% para moradia; 25% para alimentação; 4.6 Diretor e sócio da empresa Não há impedimento legal para que o empregado seja eleito diretor de sociedade anônima, conforme se depreende da leitura da Lei n. 6.505/76. Se isso ocorrer, o contrato de trabalho ficará suspenso, com a cessação temporária da prestação de serviços subordinados, bem como a obrigação do empregador pagar salário. Com efeito, há evidente incompatibilidade entre a figura do diretor e a do empregado. Uma única pessoa não pode desempenhar, simultaneamente, as 27 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra funções inerentes ao cargo de diretor, que é um órgão representativo da sociedade anônima, e as funções exercidas pelo empregado. Entretanto, a Lei n. 8.036/90, art. 16, faculta às empresas equipararem seus diretores não empregados aos demais trabalhadores para efeito de recolhimento do FGTS. O término do mandato do diretor que não seja reconduzido possibilita a movimentação da conta vinculada do Trabalhador respectivo. O TST tem entendimento pacificado em relação a essa matéria, por meio da Súmula n. 269: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO - O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Em relação ao sócio da sociedade de responsabilidade limitada, a incompatibilidade é total quando se verifica o exercício de funções de gestão. Nesse caso, a hipótese não é de suspensão do contrato de trabalho, mas sim de extinção do pacto laboral, conforme disposto no art. 1052 do Código Civil. EMPREGADOR 5.1 Conceito Empregador, no âmbito da relação de trabalho subordinado, é a pessoa que remunera e dirige a prestação de serviço do obreiro. Celebrado o contrato de trabalho, o empregador assume a obrigação principal de pagar salários ao trabalhador. Ao lado dessa obrigação principal, criam-se outras obrigações ditas acessórias, mas de importância vital para a manutenção de bem-estar do empregado como, por exemplo, a concessão de férias anuais e de outros períodos de descanso mais curtos, o pagamento de 13º salário (CAIRO Jr., 2015, p. 361). Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 05 28 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes Súmula n. 129 do TST. Contrato de trabalho. Grupo econômico A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Informativo n. 83 do TST – Existência de sócios comuns. Grupo Econômico. Não caracterização. Ausência de subordinação. O simples fato de duas empresas terem sócios em comum não autoriza o reconhecimento do grupo econômico, pois este, nos termos do art. 2º, §2º da CLT, pressupõe subordinação à mesma direção, controle ou administração, ou seja, exige uma relação de dominação interempresarial em que o controle central é exercido por uma delas. 5.2 Sucessão de empresas A Sucessão de empresas está prevista nos seguintes artigos da CLT: Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 10-A da CLT - O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A da CLT - Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. 29 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Informativo n. 41 do TST – Sucessão trabalhista. Contrato de Trabalho Extinto antes da sucessão. Responsabilidade do sucessor. Responsabilidade do Sucessor. Nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, a sucessão trabalhista tem contorno diferentes da sucessão do direito civil, de modo que a responsabilidade do sucessor alcança não apenas os débitos provenientes dos contratos de trabalho em vigor á época da venda do fundo do comércio, mas também aqueles oriundos dos contratos extintos antes da sucessão de empresas. São necessários dois requisitos para a configuração da sucessão: a) Transferência de estabelecimento: Transferência de unidade ao qual o sucessor continueexplorando a unidade produtiva. b) Não ocorrência da paralisação da atividade: Não pode haver a paralisação por muito tempo do empreendimento. Realizada a sucessão trabalhista, o sucessor responderá pelos débitos trabalhistas, ou seja, irá assumir o bônus e arcar com o ônus. Sucessão trabalhista em caso de Grupo Econômico, não gera responsabilidade solidaria do novo empregador com o grupo econômico, exceto se comprovada má-fé ou fraude na sucessão, conforme disposto na OJ n. 411 do TST: OJ n. 411 SBDI-1 do TST - SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. 5.3 Poder de direção do empregador 30 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra A) PODER DE ORGANIZAÇÃO: O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.., diante a livre iniciativa. A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser o melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante sociedade limitada, por ações etc. Dentro do poder de regulamentação, está a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando regulamento da empresa. (MARTINS, 2016, p. 334) B) PODER DE CONTROLE: O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. O controle é sobre o trabalho e não sobre a pessoa do trabalhador. (MARTINS, 2016, p. 334) Martins (2016, p. 334-335), destaca algumas situações sobre o poder de controle: b1) Revista no Trabalho: Os empregados poderão ser revistados no final do expediente. A revista do empregado é uma forma de salvaguarda do patrimônio da empresa. 31 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, dever ser moderada. Vedada será a revista que violar a intimidade do empregado (Art. 5, X da CF), além do que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. As revistas íntimas não podem ser feitas tanto em mulheres (Art. 373-A, VI da CLT), como em homens, por violarem a intimidade do empregado. A revista não pode ser realizada em local não apropriado e na presença de clientes, pois se torna vexatória. b2) Monitoramento de Atividade no Computador: Poderá o empregador monitorar a atividades do empregado no computador. O empregador deverá tomar cuidado de não fazer um controle vexatório e quanto a dados pessoais do empregado, pois um dos princípios da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. O telefone e o sistema utilizados para acesso à Internet são do empregador. Assim, o recebimento da comunicação é do empregador e não do empregado, como na hipótese de questões relacionadas apenas com o serviço. b3) Instalação de Câmeras e Microfones: Considera-se lícita a instalação de câmeras ou microfones no local de trabalho para fiscalizar o empregado, desde que não a intimidade do trabalhador, nem sejam vexatórios. Será vedado ao empregador utilizar de tais mecanismos em locais de intimidade do empregado, como banheiros, vestiários, etc. b4) Exames Toxicológicos: É um dever de o motorista profissional submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 dias e programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada dois anos e seis meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto no Código de Trânsito, desde que realizado nos últimos 60 dias. Os pilotos de avião também devem se submeter a exames toxicológicos, pois põem em risco a segurança das pessoas. 32 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra A recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica será considerada infração disciplinar, passível de punição nos termos da lei (parágrafo único do art. 235-B da CLT) C) PODER DISCIPLINAR: O poder disciplinar um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens da empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades a seus empregados. (MARTINS, 2016, p. 338). O empregado poderá ser advertido (verbalmente ou por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional. Como sinônimo de advertência são usadas as palavras admoestação, repreensão. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta, deveria ser suspenso. O empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (Art. 474 da CLT). Normalmente o empregado é suspenso por 5 dias. (MARTINS, 2016, p. 338-339) *** Lei 13.271/16 Dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais. Art. 1o - As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Art. 2o - Pelo não cumprimento do art. 1o, ficam os infratores sujeitos a: I - multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; II - multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal. 33 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO Como já vimos, relação de emprego e relação de trabalho não se confundem. Quando a prestação de serviços de um trabalhador é conduzida por outra pessoa, que lhe dá ordens e lhe remunera, a denominação passa a ser de relação de emprego subordinada (CAIRO Jr., 2015, p. 142). Pode se dizer que toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho será uma relação de emprego. Diversas são as formas de relação de trabalho, podendo se destacar: 6.1 Estágio a) Conceito O estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (CAIRO Jr., 2015, p. 361). A relação, nesse caso, é triangular,com a participação da empresa, do órgão público ou do profissional liberal, denominada de parte concedente; do estudante e da instituição de ensino, mediante ajuste de termo de compromisso2. Existe, ainda, a figura dos agentes de integração (Ex. CIEE), que podem ser públicos ou privados, e atuam com o propósito de intermediar a inserção dos estudantes nos estágios oferecidos pelas partes concedentes. (CAIRO Jr., 2015, p. 161) 2 O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes. 06 34 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra b) Requisitos de validade O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos: c) Principais obrigações: Listam-se as principais obrigações e restrições instituídas pela Lei n. 11. 788/2008, principalmente para a parte concedente (CAIRO Jr., 2015, P. 160): 6.2 Trabalho voluntário A Lei n. 9.608/98 disciplina o exercício do trabalho voluntário, conceituando-o no artigo 1º: Art. 1º - Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. 35 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra Trata-se de contrato formal efetivado por instrumento escrito, denominado pela lei de termo de adesão, entre a entidade e o prestador de serviço voluntário, com o registro do objeto e as condições de seu exercício. A entidade que se beneficia do serviço voluntário fica obrigada a ressarcir o trabalhador pelas despesas necessárias à sua consecução, desde que haja comprovação do desembolso respectivo. (CAIRO Jr., 2015, p. 169) 6.3 Autônomo A prestação de serviços autônomos é aquela que é executada por conta e risco da pessoa do trabalhador, ou simplesmente trabalho por conta própria. Representa uma das espécies do gênero relação de trabalho lato sensu, da qual faz parte, também, as relações derivadas do contrato de empreitada, do contrato de representação comercial, da prestação de serviços dos profissionais liberais, como advogados, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, desde que não haja subordinação. (CAIRO Jr., 2015, p. 148) Para Sérgio Pinto Martins (2005, P. 186), trabalhador autônomo é “a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica”. SINTETIZANDO: Existe ausência de subordinação jurídica para o trabalhador autônomo. Art. 442-B da CLT - A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. § 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. § 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. § 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. 36 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra § 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. § 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício. § 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante. 6.4 Eventual Como já exposto, a não-eventualidade na prestação de serviços constitui elemento caracterizador da relação empregatícia. Se o empresário necessita por em marcha uma atividade eventual, qual seja, que não tenha caráter de permanência, no que se refere ao objeto do seu empreendimento e necessita de trabalhadores para executar as tarefas ligadas a essa atividade, não haverá relação empregatícia, mas sim uma outra de relação de trabalho e os trabalhadores serão denominados eventuais. Ex.: Um empresário necessita realizar obras de construção civil para uma reforma. Se essa atividade não for objeto do seu contrato social, a prestação de serviços daí decorrente será do tipo eventual. 6.5 Avulso Trabalhador avulso é aquele que presta serviços para terceiros, por intermédio de uma terceira pessoa. Maurício Godinho Delgado (2011, p. 338), afirma que o trabalhador avulso se assemelha ao trabalhador eventual “que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles”, com a particularidade de que, no primeiro caso, existe uma entidade que faz a intermediação de mão-de-obra. O art. 7º, XXXIV, garante “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”. De acordo com os arts. 643, § 3º da CLT e 652, V da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar as ações dos trabalhadores avulsos. Art. 643 da CLT - Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de 37 Curso Preparatório para OAB 1ª Fase – Direito Trabalhista Prof. Luiz Henrique M. Dutra serviços, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. § 3º - A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho. Art. 652 da CLT - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho; TRABALHADOR TEMPORÁRIO E A TERCEIRIZAÇÃO 7.1 Trabalhador Temporário O trabalhador temporário é aquele contratado para prestar serviço a uma empresa que possui uma demanda extraordinária de serviço e tem uma redução temporária de funcionários, através de uma empresa específica de trabalho temporário, por um tempo determinado. Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário. § 1o O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não. § 2o O contrato poderá ser prorrogado por até noventa
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