teorico I atulizado

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Teoria Geral do Processo
Material Teórico
Responsável pelo Conteúdo:
Prof. Dr. Reinaldo Zychan de Moraes
Revisão Textual:
Profa. Ms. Selma Aparecida Cesarin
A Tutela Jurídica e o Direito Processual
• Necessidade do Direito
• Sociedade e Conflitos Intersubjetivos
• Formas de Eliminação dos Conflitos
• Panorama Atual
• Direito Material e Direito Processual
• O Direito Processual
Compreender a importância da atuação do Direito na solução de 
conflitos intersubjetivos .
OBJETIVO DE APRENDIZADO
Olá, aluno (a)!
Nesta Unidade, vamos aprender um pouco mais sobre um importante tema “A 
Tutela Jurídica e o Direito Processual”.
Então, procure ler, com atenção, o conteúdo disponibilizado e o material 
complementar.
Não esqueça! 
A leitura é um momento oportuno para registrar suas dúvidas; por isso, não deixe 
de registrá-las e transmiti-las ao professor tutor.
Além disso, para que a sua aprendizagem ocorra no ambiente mais interativo 
possível, na pasta de atividades, você também encontrará as atividades de 
Avaliação, uma Atividade Reflexiva e a videoaula. Cada material disponibilizado 
é mais um elemento para seu aprendizado; por favor, estude todos com atenção!
ORIENTAÇÕES
A Tutela Jurídica e o Direito Processual
UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Contextualização
Direitos X Direitos
A vida em sociedade acaba por acarretar inevitáveis conflitos de interesses, os 
quais geram situações de grande tensão social.
Por exemplo, as empresas têm o direito de buscar lucros nas relações comer-
ciais. Por outro lado, os consumidores têm o direito de ver respeitadas diversas 
limitações que a legislação estabelece para a sua proteção. É claro que nem sempre 
tudo isso ocorre.
Assista a um vídeo que apresenta um exemplo desse confronto de interesses.
Disponível em: http://goo.gl/ciHvwu.Ex
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Essas situações ocorrem todos os dias e é importante conhecer como o Direito 
se comporta na solução delas.
Esse é o grande tema de nossa aula!
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Necessidade do Direito
O Direito se firmou como necessidade nos grupos sociais que historicamente 
foram se formando desde os primórdios dos tempos.
Sem regras claras, sem leis que criem uma organização social mínima, a 
convivência humana se mostra caótica, pois, naturalmente, em todo grupo social 
se formam conflitos que precisam ser resolvidos.
“O estudo das normas de conduta ensina, também, que apesar de 
nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais não podem 
ser dispensadas por eles, porque constituem condição essencial de 
convivência, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois 
indivíduos, isto é, desde que o homem não esteja absolutamente só. Na 
sociedade, as normas se adaptam, modificam-se, crescem ou diminuem 
em número aparente, mas jamais desaparecem”
(GRECO FILHO, 2010, p. 33).
Entre as várias explicações sobre a formação do Direito e do Estado, talvez a 
mais relevante seja a visão dos chamados contratualistas.
O contratualismo é uma corrente teórica 
segundo a qual a origem do Estado e, por 
consequência, do poder, é fruto da vontade 
humana. É essa vontade que faz com que 
o homem saia do estado da natureza (no 
qual vivia em um momento pré-social) para 
fundar o Estado e neste o seu Direito.
Essa passagem teria se dado de forma 
racional, fundada na necessidade, sendo 
consolidada por meio do chamado contrato 
social. Lastreados nesse contrato, que esta-
belece as bases da existência do Estado e 
do exercício do poder, os homens decidem 
se unir, bem como criar um direito coletivo 
tutelado pela sociedade civil.
Figura 1 – Thomas Hobbes
Fonte: Wikimedia Commons
Contrato Social: Segundo os contratualistas, o contrato social seria um instrumento 
hipotético, celebrado tácita ou expressamente pelos homens nessa passagem do estado 
natural para o estado social
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Para Thomas Hobbes, essa necessidade visava a afastar o estado de guerra em 
que o homem vivia:
“O fim último, causa final e desígnio dos homens (que amam naturalmente 
a liberdade e o domínio sobre os outros), ao introduzir aquela restrição 
sobre si mesmos sob a qual vamos viver nos Estados, é o cuidado com 
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
sua própria conservação e com a vida mais satisfeita. Quer dizer, o 
desejo de sair daquela mísera condição de guerra que é a consequência 
necessária (...) das paixões naturais dos homens, quando não há um 
poder visível capaz de os manter em respeito, forçando-os, por medo 
do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao respeito àquelas leis de 
natureza.” (MALMESBURY, 1997, p. 141).
“Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens 
concordaram e pactuaram, cada um com cada um dos outros, que 
qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribuído pela 
maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser 
seu representante) todos sem exceção, tanto os que votaram a favor 
dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos 
e decisões desse homem ou assembleia de homens, tal como se fossem 
seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os 
outros e serem protegidos dos restantes homens.” (MALMESBURY, 
1997, p. 145).
Um dos grandes expoentes do contratualismo foi Thomas Hobbes, cuja 
principal obra é O Leviatã, editado em 1651.
O nome completo dessa obra é “Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado 
eclesiástico e civil”.Ex
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Para ele, a felicidade humana depende, fun-
damentalmente, da segurança e da paz, deven-
do a ordem política garantir e preservar esses 
valores supremos.
Para Thomas Hobbes, os homens, no estado da 
natureza, são iguais e dotados de total liberdade; 
contudo, em razão de sua natureza má, eles vivem 
em contínuo estado de guerra. Para ele:
“[...] a condição de cada homem (...) 
é uma condição de guerra de todos 
contra todos” (MALMESBURY, 
1997, p. 113).
Figura 2 – John Locke
Fonte: Wikimedia Commons
Outro contratualista de destaque é John Locke, cuja principal obra foi o 
Segundo Tratado sobre o Governo Civil, publicado em 1690.
Discordando de Thomas Hobbes, John Locke afirma que o homem foi 
impulsionado a estabelecer o pacto social em razão da necessidade de proteger 
a propriedade.
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“Por isso, o objetivo capital e principal da união dos homens em 
comunidades sociais e de sua submissão a governos é a preservação de 
sua propriedade.” (LOCKE, 2006, p. 156).
No estado da natureza, os homens, por possuírem toda a liberdade, são dotados 
da capacidade de serem juízes de suas próprias causas, ou seja, a ausência de 
limitação faz com que eles possam fazer tudo para atender aos seus interesses, 
inclusive ameaçar a propriedade privada alheia, gerando uma situação de violência 
capaz de ameaçar a vida dos indivíduos.
“[...] falta no estado de natureza um juiz conhecido e imparcial, com 
autoridade para dirimir todas as diferenças segundo a lei estabelecida. 
Como todos naquele estado são ao mesmo tempo juízes e executores 
da lei da natureza, e os homens são parciais no julgamento de causa 
própria, a paixão e a vingança se arriscam a conduzi-los a muitos excessos 
e violência, assim como a negligência e a indiferença podem também 
diminuir seu zelo nos casos de outros homens.” (LOCKE, 2006, p. 157).
Ocorre, porém, que a racionalidade humana faz com que os homens, antes da 
completa disseminação da violência, decidam celebrar um contrato social com o 
intuito de proteger a propriedade e suas vidas.
Interessante é destacar que para John Locke o corpo é a primeira das 
propriedades do homem, razão pela qual a proteção da vida é interligada com a 
ideia de proteção da propriedade:
“Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores pertençam em comum a 
todos os homens [no estado de natureza],cada um guarda a propriedade 
de sua própria pessoa; sobre esta ninguém tem qualquer direito, exceto 
ela” (2006, p. 98).
Dessa forma, em sua visão, ao ingressar no Pacto Social, o homem perderia 
unicamente a capacidade de ser juiz de suas próprias causas, submetendo-se a 
limitações estabelecidas pela sociedade civil.
Assim, podemos observar que o Direito se forma nas sociedades humanas 
como uma necessidade, em razão dos inevitáveis conflitos decorrentes das 
relações intersubjetivas.
Podemos dizer que:
“tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações 
intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores 
humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste” (CINTRA; GRINOVER; 
DINAMARCO, 2012, p. 27).
Para que haja essa harmonização, o Direito utiliza um critério, ou seja, deve 
prevalecer o que é justo e equitativo, sempre levando em conta o que aquele grupo 
social, naquele momento histórico, assim considera.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Sociedade e Conflitos Intersubjetivos
Esses conflitos intersubjetivos, ou seja, conflitos entre os componentes de um 
grupo social, podem ocorrer em razão de uma série de situações.
A pretensão de um sujeito em relação a um bem é algo que, potencialmente, 
pode gerar uma situação de conflito.
Veja a figura a seguir:
Figura 3
Fonte: iStock/Getty Images
Ela representa a pretensão de um sujeito em relação a um bem.
Se esse bem é abundante no mundo, tal como ocorre com a água do oceano, 
não haverá situação de conflito intersubjetivo.
Agora, veja esta segunda situação:
Figura 4
Fonte: Adaptado de iStock/Getty Images
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Ela representa a possibilidade de o bem ser pretendido por dois sujeitos, o que 
pode caracterizar uma situação de conflito.
Vamos exemplificar melhor essa situação. Suponhamos que “A” fez a venda 
para “B” de um veículo usado, sendo acordado que “B” pagaria R$ 25.000,00 
por ele. O pagamento deveria ser realizado da seguinte forma: R$ 10.000,00 na 
entrega do veículo e o restante após um mês.
Ocorre, porém, que uma semana após a entrega, o veículo apresentou um 
problema no motor. Considerando que as partes não desejam desfazer o negócio, 
poderemos ter diversas situações:
1ª Possibilidade
“B” se sente lesado; contudo, entende que deveria ter tido mais cautela quando 
efetuou a compra, sendo que, mesmo se sentindo lesado, efetua o pagamento do 
valor restante, conforme o pactuado.
Neste caso, não há conflito.
2ª Possibilidade
“A”, ao ser comunicado sobre o problema, desculpa-se e oferece um desconto, 
passando a parcela restante a ser de R$ 10.000,00, o que é aceito por “B”.
Aqui, igualmente, não há conflito.
3ª Possibilidade
“B” se sente lesado e resolve pagar somente R$ 10.000,00 na parcela restante, 
sendo que essa situação não é aceita por “A”, que quer receber o valor total pactuado.
Observe que, nesse caso, a divergência está em R$ 5.000,00 da parcela res-
tante, pois:
• “B” quer pagar somente R$ 10.000,00 em razão dos problemas apresentados 
pelo veículo;
• “A” quer receber o valor total da parcela, que é R$ 15.000,00, conforme o 
contratado.
Esse conflito de interesses resistidos é denominado lide.
“Lide (...) é o conflito de interesses qualificados pela pretensão de um dos 
interessados e pela resistência do outro”.
Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma 
pretensão resistida (SANTOS, 2010, p. 9).
Temos dois elementos que formam esse conceito:
• A pretensão de mais de um sujeito em relação a um bem;
• A resistência das pessoas envolvidas, que não desejam “abrir mão” de suas 
pretensões.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Devemos destacar que o bem objeto da lide não se restringe a bens materiais, 
podendo abranger bens imateriais e direitos. Assim, por exemplo, podemos ter um 
litígio que envolva duas pessoas jurídicas dedicadas à produção de macarrão que 
têm a pretensão de usar o nome “Macarrão Gostoso” associado a suas marcas.
Como essa situação de conflito (a lide) pode ser resolvida?
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Há, basicamente, três possibilidades de eliminação desse conflito, ou seja, ele 
pode ser resolvido:
• por obra de um dos sujeitos em conflito;
• por obra de ambos os sujeitos em conflito;
• em razão da atuação de um terceiro.
Formas de Eliminação dos Conflitos
Autotutela
A autotutela, também conhecida como autodefesa, é a forma mais primitiva de 
resolução de um conflito intersubjetivo.
Ela foi particularmente importante quando não 
havia um Estado capaz de impor suas decisões 
sobre os indivíduos. É o que ocorria, por exemplo, 
nas situações descritas por Hobbes e Locke 
quando o homem vivia no estado da natureza.
Caracteriza-se pelo uso da força própria para 
obter a satisfação de suas pretensões, ou seja, 
a questão era resolvida por meio da força e da 
ameaça, prevalecendo a vontade daquele que era 
mais forte e astuto, sem qualquer consideração 
sobre o que seria justo no conflito.
Nos crimes caracterizava a chamada “vingan- 
ça privada”.
A autotutela tem como traços caracterizadores:
• o conflito era resolvido diretamente pelas 
partes, sem a intervenção de terceiros;
• imposição da decisão, pois o mais forte impõe 
sua vontade sobre o mais fraco.
Figura 5
Fonte: iStock/Getty Images
Figura 6
Fonte: iStock/Getty Images
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Autocomposição
Na autocomposição, uma ou as duas partes em conflito concordam em dispor, 
total ou parcialmente, do interesse que gerou o conflito.
Há três formas:
• desistência: caracteriza-se pela renúncia à pretensão;
• submissão: o sujeito renuncia ao bem, deixando de oferecer resistência à 
pretensão da outra parte;
• transação: caracterizada por concessões recíprocas.
Seguindo o exemplo anterior – da venda do veículo de “A” (vendedor) para “B” 
(comprador), poderíamos ter a seguinte situação:
• “A”, em razão da persistência de “B”, concorda em receber a parcela restante 
no valor de R$ 10.000,00, caracterizando a desistência;
• “B”, em razão da resistência de “A”, acaba por concordar em pagar o valor total 
da parcela restante (R$ 15.000,00). Neste caso estará caracterizada a submissão;
• “A” e “B” concordam que a parcela restante deve sofrer um desconto de 
R$ 2.000,00, passando a ser de R$ 13.000,00. Com esse acordo, estará 
caracterizada a transação.
Antes de continuarmos, é necessário destacar dois pontos de grande interesse.
 · Em nosso sistema jurídico a autocomposição somente pode ocorrer se a 
lide recair sobre direitos disponíveis, ou seja:
[...] sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio 
modo de ser da pessoa, que sua perda a degrade a situações intoleráveis.
Trata-se dos chamados direitos de personalidade (vida, incolumidade 
física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado etc.). 
Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes 
não têm disponibilidade de seus próprios interesses (matéria penal, direito 
de família etc.) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 37-8).
 · A autocomposição pode ocorrer tanto no âmbito exclusivo das partes em 
conflito, sem qualquer forma de atuação estatal, ou de terceiros (hipóteses 
em que será classificada como extraprocessual), quanto no interior de 
um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessual).
Muito embora seja sempre a melhor solução, a autocomposição não é suficiente 
para resolver todos os conflitos, pois ela é dependente da vontade das partes em 
discutir a questão e abrir mão, ainda que parcialmente, de suas pretensões.
Assim, sem essa vontade de discutir e de chegar a um acordo, não é viável a 
autocomposição.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Arbitragem e Jurisdição
Como muitas vezes os sujeitos permanecem intransigentesem relação ao conflito 
ou não conseguem chegar sozinhos a uma solução, o melhor é buscar um terceiro 
(árbitro) que, com algum critério aceito pelas partes, poderá resolver essa situação.
Nos primórdios, muitas vezes, o papel de árbitro era desempenhado por 
sacerdotes ou por anciãos, os quais, em geral, tinham maior conhecimento sobre 
os costumes daquele grupo social e, com esse critério, decidiam a questão que 
lhes era posta.
Pouco a pouco, contudo, o Estado se fortalece e passa a assumir o papel de 
decidir esses conflitos, bem como impor suas decisões aos indivíduos.
Essas características decorrem da monopolização do uso da força de que a 
ordem coercitiva, representada pelo Direito, vale-se.
“O Direito é uma organização da força. Porque o Direito vincula certas 
condições para o uso da força apenas por certos indivíduos e sob certas 
circunstâncias”. (KELSEN, 2000, p. 30).
Ao assumir a função de decidir os conflitos, o Estado diminui a importância 
da autotutela.
Com essa passagem do poder de julgar para o Estado, passamos a falar 
em jurisdição.
Jurisdição: é uma das funções estatais, que decorre de sua soberania, “mediante a qual 
os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos” (CINTRA; GRINOVER; 
DINAMARCO, 2012, p. 31).
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Como decorrência da jurisdição, o Estado pode decidir imperativamente as 
pretensões a ele apresentadas, bem como impõe suas decisões às partes que 
estavam em conflito.
Assim como as partes anteriormente deviam buscar a atuação do árbitro, a 
jurisdição “somente atua quando provocada e se substitui à atividade das partes, 
impedidas que são de exercer seus direitos coativamente pelas próprias mãos” 
(GRECO FILHO, 2010, p. 56).
Muito embora os costumes ainda tenham destacada importância como fonte 
de Direito, a passagem da justiça privada para a justiça pública trouxe como 
consequência o aumento da importância da lei como fonte para reger as condutas 
dos componentes da sociedade em suas relações.
O Estado Moderno passa a ter três atividades fundamentais:
• a Legislativa, por meio da qual são criadas normas gerais de conduta (leis), 
que passam a regrar as relações entre as pessoas e entre elas e o Estado;
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• a Administrativa que, de forma espontânea, aplica as normas jurídicas por 
iniciativa própria buscando o bem comum;
• a Jurisdicional. Na jurisdição, devem ser destacadas as seguintes características:
 · o juiz age em substituição às partes que não podem fazer justiça pelas 
próprias mãos (vedação à autotutela);
 · o juiz não se confunde com as partes em conflito;
 · o juiz é um terceiro desinteressado;
 · a jurisdição deve ser provocada;
 · a jurisdição somente atua sobre conflitos concretos (não possui caráter 
consultivo).
Muito embora, em regra, seja desempenhada pelo Poder Judiciário, 
excepcionalmente, ela pode ser exercida pelo Poder Executivo e pelo Poder 
Legislativo. Tal como ocorre, por exemplo:
• Nas decisões de processos administrativos, nos quais o Poder Executivo, por 
exemplo, impõe a pena disciplinar de demissão a um servidor público;
• Quando o Senado Federal julga o Presidente da República pela prática de crime de 
responsabilidade – inciso I do artigo 52 da Constituição Federal.
Outro ponto que precisamos destacar é que a jurisdição atua mediante um 
instrumento denominado processo.
O processo e o direito processual são alguns conceitos que veremos a seguir.
Panorama Atual
É importante destacar que não ocorreu desenvolvimento linear dessas fases em 
todos os lugares; houve avanços e retrocessos.
Nos dias atuais, em razão da vedação do emprego da autotutela, esse tipo de 
proceder se caracteriza como crime definido no Artigo 345 do Código Penal.
Código Penal
Exercício arbitrário das próprias razões
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, 
embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da 
pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se 
procede mediante queixa.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
A despeito dessa regra, excepcionalmente, a autotutela é admitida em nosso 
sistema jurídico, tal como ocorre nas seguintes situações:
• No desforço imediato para a defesa da posse:
Código Civil
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso 
de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, 
se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-
se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, 
ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou 
restituição da posse.[...]
• Na legítima defesa:
Código Penal
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente 
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a 
direito seu ou de outrem.
Essas situações excepcionais são admitidas em nosso ordenamento jurídico, 
em especial:
“pela impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um 
direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo” (CINTRA; GRINOVER; 
DINAMARCO, 2012, p. 37).
Nas últimas décadas, ocorreu um importante fenômeno de valorização da 
autocomposição e da arbitragem, as quais passaram a ser vistas como destacadas 
alternativas à jurisdição estatal, em razão da total incapacidade do Estado de resolver 
todos os conflitos intersubjetivos, o que acarretou severos prejuízos à sua função de 
pacificação das relações sociais.
Isso se dá, em especial, em razão dos seguintes fatores:
• Caráter formal do processo, que acarreta uma sucessão de fases que, nem 
sempre, ocorre de forma ligeira;
• A sobrecarga da estrutura do Poder Judiciário faz com que haja uma excessiva 
demora na prestação jurisdicional;
• Custos do processo.
Esse movimento fez com que fossem criados mecanismos processuais e 
extraprocessuais que buscassem a composição dos interesses, tal como ocorreu 
nas seguintes situações:
• Criação da figura do “conciliador” no Juizado Especial Civil – artigo 7º da Lei 
n.º 9.099/95;
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• Criação da composição civil de danos no Juizado Especial Criminal – artigo 72 
da Lei n.º 9.099/95;
• Expressa determinação, constante do § 3º do artigo 3º do Código de Processo 
Civil para que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consen-
sual de conflitos” sejam “estimulados por juízes, advogados, defensores públi-
cos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
A arbitragem ganhou grande impulso em nosso país com a Lei n.º 9.307/96 e, 
posteriormente, com a Lei nº 13.129/15 passou a ser aplicada, também, para litígios 
relativos a direitos patrimoniais disponíveis que envolvam a Administração Pública.
Lei nº 9.307/96
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem 
para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbi-
tragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
[...]
Mais recentemente, houve um despertar para a mediação como forma de solução 
de conflitos, o que se materializou, particularmente, com a Lei n.º 13.140/15.
A mediação se caracteriza por ser uma forma de autocomposição em que as 
tratativas das partes são acompanhadas e incentivadas por um mediador.
Lei n.º 13.140/15
Art. 4º [...]
§ 1º O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as 
partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução 
do conflito.
A mediação pode ser realizada fora do processo judicial (mediação extrajudicial) 
ou no curso dele (mediação judicial).
Além de particulares, a mediação poderá envolver controvérsiasque têm como par-
tes a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações.
Essas duas formas de resolução de litígios possuem algumas semelhanças e 
diferenças, sendo que em relação a essas últimas devemos destacar que:
• Na arbitragem, o litígio é resolvido por um árbitro;
• Na mediação, a lide é resolvida pelas partes, incentivadas e orientadas pe-
lo mediador.
A mediação é uma forma de autocomposição?
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
As formas de composição podem ser classificadas levando-se em consideração 
como os litígios são resolvidos. Dessa forma, se a composição se dá, exclusivamente, 
por decisão das partes, a mediação é classificada como uma forma de autocomposição.
Há, contudo, autores que estipulam como critério classificatório a vontade dos 
sujeitos em conflito transferirem, em maior ou menor grau, a condução da dinâmica 
de composição para um terceiro não envolvido no conflito.
Com esse critério, teríamos:
• Autocomposição: somente há atuação das partes, sem a existência de qualquer 
outra pessoa que participe da decisão ou da forma como se procede ao acordo;
• Heterocomposição: em que a composição do litígio se dá com a intervenção 
de um terceiro que não participa de forma alguma da relação conflituosa.
Com isso, a mediação é classificada como uma das formas de heterocomposição, 
pois o mediador participa da dinâmica para que o conflito seja resolvido, sem 
assumir a sua decisão.
As demais formas de heterocomposição seriam a arbitragem e a jurisdição; porém, 
nestas, o terceiro (árbitro e juiz) é que decide como o litígio deve ser resolvido.
Assim, embora seja preferível inserir a mediação como forma de autocomposição, 
não se pode ignorar outras formas de ver e classificar esse fenômeno jurídico.
Como parte desse esforço em valorizar a composição entre as partes, o Conselho 
Nacional de Justiça editou a Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, que 
instituiu a “Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses”, 
sendo que dessa norma podemos destacar o contido em seu artigo 1º, cuja redação 
é a seguinte:
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos 
conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução 
dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução 
adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções 
de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a 
mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação 
ao cidadão.
No novo Código de Processo Civil, verifica-se destacada preocupação em se 
incentivar a autocomposição, por meio da mediação, havendo vários dispositivos 
que chamam a atenção para essa forma de composição de litígios.
Código de Processo Civil
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual 
de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências 
de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas 
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
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Direito Material e Direito Processual
Vamos s upor que “A” seja proprietário de um anel de diamantes, sendo que esse 
bem caia de seu dedo quando visitava a casa de “B”.
“B” fica sabendo que “A” perdeu a joia em sua casa e, após procurá-la, consegue 
localizar o anel. Como o anel foi achado em sua casa, “B” se diz o novo dono desse 
bem e se nega a devolvê-lo para “A”.
Como não poderia deixar de ser, “A” não concorda com isso e quer o anel de volta.
Diante da pretensão resistida, formou-se uma lide entre “A” e “B”.
Se verificarmos a nossa legislação, vamos encontrar importante norma que rege 
situações como essas:
Código Civil
Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la 
ao dono ou legítimo possuidor.
“B”, contudo, não aceita a aplicação dessa norma e ingressa com uma ação judicial 
na qual solicita que o Poder Judiciário declare que ele é o novo dono do anel.
Ao final do processo, o juiz declara a improcedência da ação, pois “B” não é o 
verdadeiro dono do anel.
Veja esse outro exemplo:
“C” é empregado da empresa pertencente a “D”, sendo que este último resolve 
suprimir da jornada semanal todos os dias de descanso.
“C” pesquisa a legislação e encontra a seguinte disposição na Consolidação das 
Leis do Trabalho (CLT):
CLT
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 
(vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência 
pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o 
domingo, no todo ou em parte.
Mesmo após ser-lhe mostrado o texto da lei, “D” se mantém inflexível em 
sua decisão.
“C” ingressa com uma ação judicial, sendo que, ao final do processo, o juiz 
reconhece seu direito a um descanso semanal remunerado, conforme estabelece o 
artigo 67 da CLT.
Ao final do processo, o juiz declara a procedência da ação, pois “C” tem direito 
ao descanso semanal remunerado.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Importante!
Diante desses exemplos, podemos tirar diversas conclusões.
Há duas situações distintas:
• Há uma norma geral que determina um comportamento das pessoas em sociedade 
(que as coisas perdidas devem ser devolvidas aos donos, que os empregados têm 
direito ao descanso semanal remunerado, por exemplo);
• Há o direito da parte em litígio de ingressar com uma ação judicial para que sua preten-
são (ou suposta pretensão) seja reconhecida pelo Estado-juiz, em razão da jurisdição;
Essas duas situações não se confundem.
Em Síntese
Assim, temos prescrições normativas sobre a forma como deve ser o comportamento 
das pessoas em suas relações, estipulando direitos e obrigações referentes a bens e 
utilidades da vida. A esse corpo de norma chamamos Direito Material.
Essas normas encontram-se no Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributário, 
Direito Trabalhista etc.
Há, por outro lado, outro complexo de normas e princípios que disciplinam a 
forma como a jurisdição deve atuar, ou seja, qual é o método de trabalho (os prazos, 
as etapas a serem seguidas etc.) para que se reconheça a pretensão fundamentada 
pelo Direito Material. A esse conjunto de princípios e normas chamamos de 
Direito Processual.
O direito processual é veiculado, em especial, pelo Direito Processual Civil, 
Direito Processual Penal, Direito Processual do Trabalho etc.
Apesar de estarem interligados, o direito material e o direito processual não se 
confundem.
O direito processual é, assim, do ponto de vista de sua função jurídica, um 
instrumento a serviço do direito material:
todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são 
concebidos e se justificam no quadro das instituições do Estado pela 
necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico (CINTRA; 
GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 49)
Portanto, aquele que tem seu direito material violado tem, diante do 
comportamento da outra parte do conflito de interesses, o direito de apresentar ao 
Estado sua pretensão, para que ele, no exercício da jurisdição, resolva a questão.
“O direito ao exercício da função jurisdicional é denominado direito de 
ação, sendo conferido a todas as pessoas, físicas e jurídicas, de direito 
público e de direito privado” (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 106).
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Já o processo:
“é o instrumento de que se utiliza a parte que exercitou o direito de ação 
na busca de uma resposta judicial que ponha fim ao conflito de interesses 
instaurado ou em via de sê-lo” (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 155).
O Direito Processual
O direito processual é um ramo do Direito Público, vez que trata da atividade 
jurisdicional do Estado.
Mesmo quandotrata de direitos disponíveis, o direito processual não perde a 
sua feição publicista, haja vista que a relação de direito material não se confunde 
com a relação processual formada pelas partes da lide, pois esta sempre será de 
Direito Público.
Particularmente com a Constituição Federal de 1988, podemos mencionar 
que esse ramo do Direito se apresenta permeado de diversas normas e 
princípios emanados de nossa Carta Magna, o que potencializou sua vocação 
como instrumento de distribuição do justo e do equitativo.
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UNIDADE A Tutela Jurídica e o Direito Processual
Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:
Em nossa Disciplina, utilizaremos com muita frequência a Constituição Federal, o Código 
de Processo Civil e o Código de Processo Penal. 
Essas importantes normas estão disponíveis nos seguintes links:
 Sites
Constituição Federal
http://goo.gl/lM0x
Código de Processo Penal
http://goo.gl/YQWRv
Código de Processo Civil
http://goo.gl/6b0EbE
Lei n.º 9.307/96, que trata da arbitragem
http://goo.gl/u7Mrt
Lei n.º 13.140/15, que trata da mediação
http://goo.gl/UQ5kMd
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Referências
CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria geral do processo. 
28.ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
GRECO FILHO, V. Direito processual civil brasileiro. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 
2013. v.1.
KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. Tradução Luís Carlos Borges. 
São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo civil. Tradução Magda Lopes e 
Marisa Lobo da Costa. 4.ed. Petrópolis: Vozes, 2006.
MALMESBURY, T. H. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado 
eclesiástico e civil. Tradução João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 
São Paulo: Nova Cultural, 1997.
MONTENEGRO FILHO, M. Curso de direito processual civil: teoria geral do 
processo e processo de conhecimento. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 1.
SANTOS, M. Primeiras linhas de direito processual civil. 27.ed. São Paulo: 
Saraiva, 2010. v. 1.
THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil. 56.ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2015. v. 1.
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