Introdução a Teoria Geral do Processo

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Aula 01 | Teoria do Processo | 26.02.2018
Direito Material x Direito Processual
Dois planos distintos que interagem entre si, cada um com uma função específica.
O poder legislativo cria normas de direito material e de direito processual.
“Para assegurar e proteger a vigência da ordem social, o Estado através de sua função legislativa, institui normas gerais e abstratas que regem as mais variadas relações jurídicas, ditando modelos de condutas desejadas ou reprovadas” (APG).
Todo aquele que tem vinculo de emprego (trabalhar 12 meses) tem direito a um mês de férias > conduta geral e abstrata.
Todo aquele que alugar um bem imóvel tem direito a receber um aluguel > conduta geral e abstrata.
Todo aquele que comprar uma passagem aérea tem direito de usar aquele trecho da viagem > conduta geral e abstrata.
Todo aquele que matar outrem receberá uma pena de X a Y anos de prisão > conduta geral e abstrata.
Nem toda conduta geral e abstrata é desejada, poderão ser reprovadas também. E nem sempre essas condutas são naturalmente cumpridas. O dever ser nem sempre é na prática.
Direito material / Substancial:
Encontra-se dentro de uma realidade de que o ordenamento jurídico, a sociedade, se organiza e estabelece condutas padrão, que espera que seus cidadãos cumpram.
Cria as normas/condutas desejadas/reprovadas.
Princípios e regras que regulam a vida ordinária da sociedade.
Cria o que é esperado, como também a consequência jurídica.
Exemplo: João alugou o imóvel de José > o código diz que aquele que aluga o imóvel alheio tem que pagar a contraprestação em aluguel > se não pagar vai gerar ação de despejo.
Exemplo2: Compra de um bem qualquer > consequência jurídica de não pagar > juros, multa, etc.
Definem modelos de fatos que criam direitos, obrigações, situações jurídicas de impacto na vida em sociedade -> estabelecem consequências jurídicas.
Os indivíduos observam tais normas como medidas de valor de suas condutas.
Regras respaldadas pelo Estado.
Conjunto de normas morais -> convivência organizada -> harmônica
Ex: Direito Civil, Consumidor, Administrativo, Trabalho, etc.
Direito Processual:
Está a disposição da sociedade para, caso, na eventualidade do direito material não ser naturalmente cumprido, exercido, este estará ali para efetivar esse direito material violado (ou supostamente violado) ou esse direito material em discussão/debate/conflito.
Cria/decide quais são os órgãos do poder judiciário (justiça eleitoral, comum, etc.) que ordenarão como o processo vai ser encaminhado.
Relaciona-se com a provocação do Poder Judiciário em face da disputa em torno de um direito material.
Define critérios para revelação e instrumentalização da norma substancial -> visa a efetivação prática do quanto estabelecido pelo Direito Material.
Quando não há observância das normas jurídicas substanciais -> geram conflitos de interesses jurídicos -> cabe ao direito processual resolver -> O Estado através da função jurisdicional -> Busca da paz social.
Uma vez supostamente violadas as normas de direito material, surge o direito daquele que se sentir prejudicado de provocar o poder judiciário para que ele examine esta disputa em torno do direito material.
É o mecanismo, o procedimento em contraditório e devido processo legal que permite que as partes possam discutir o direito material supostamente violado/em debate/conflito.
Em regra, tal provocação é feita mediante a propositura de uma demanda – PROCESSO.
“É o complexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo:
Em sua perspectiva interna – regula a relação jurídica processual travada entre partes e juiz...
Em sua perspectiva externa – trata do procedimento como série coordenada de atos de vontade tendentes à produção de um efeito jurídico final – decisão final e sua eventual execução...” (PSB).
É objeto de uma ciência autônoma:
Contém objeto específico
É informada por princípios próprios
É estudada no ramo do direito público
Rege o exercício de Função Estatal – Jurisdição
Relação Genérica de Instrumentalidade com o Direito Material
A disciplina Teoria Geral do Processo:
“A TGP é uma disciplina jurídica dedicada à elaboração, à organização e à articulação dos conceitos jurídicos fundamentais (LÓGICOS – JURÍDICOS) processuais” (FD)
Faz parte da Teoria Geral do Direito – estuda um dos fatos sociais regulados pelo direito = conceitos jurídicos fundamentais processuais.
É uma disciplina filosófica – possui viés epistemológico.
Decomposição do termo
Teoria -> visa estudar o objeto, todos os elementos, princípios enunciados e sistematizar de forma que torne inteligível.
Para FD – “a teoria arruma o complexo de conceitos e enunciados da ciência ou da filosofia”
Sistematiza/ordena – tornando coerente – unitário
Geral – “FD – reunião de enunciados (conceitos jurídicos fundamentais Lógicos-Jurídicos processuais) com pretensão universal – invariável”
O oposto seria particular/individual – Estudo de determinadas realidades normativas – Ex: O Direito Processual Civil – “Conjunto de normas que disciplinam o processo jurisdicional civil, visto como ato jurídico complexo ou como um feixe de relações jurídicas” FD.
Processo – é uma técnica para solução imperativa de conflitos – na qual as partes submetem a decisão do direito a um terceiro – em regra- Poder Judiciário.
Ao processo cabe a realização dos projetos do direito material em uma relação de complementariedade.
O direito material sonha – projeta – o processual concretiza
(Partitura HZJ – Eng x Arq – FD)
Conceito de Dinamarco: Sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir de um confronto dos diversos ramos do direito processual.
Divergências entre os ramos – Civil, Trabalhista, Eleitoral, Penal, Administrativo, Não estatal – Pontos em comum.
Adolf Markl – Comum e o válido para toda espécie de processo
Busca identificar a essência dogmática do direito processual
04 Institutos Fundamentais:
Jurisdição
Ação
Defesa
Processo
Qual o conceito?
Quais as funções que cada um dos institutos exercem no sistema?
Quais os princípios e garantias?
Como se coordena as posições dos sujeitos do processo?
Quais as formas e modos dos atos a serem praticados?
De que forma se harmoniza os institutos, as garantias, os princípios de modo a instrumentalizar o sistema processual?
Métodos de elaboração da teoria geral do processo
Explicar o processo de elaboração do conhecimento (JAR)
Empirista
Os conceitos são elaborados a partir da própria realidade – baseado na experiência.
Observação de diferentes direitos processuais – para que se encontre o substrato comum – geral – permitindo uma unificação do material jurídico processual.
Relacionam-se ao direito positivo de onde foram extraídos – ficam com validade restrita a esta realidade.
Crítica: visto apenas como forma de exercício do direito – Análise exterior do fenômeno – se confundia com mero procedimento – sem examinar as relações jurídicas nela inseridas e dele decorrentes.
Observação da realidade
Racionalista
Fonte de conhecimento é a razão – o próprio conhecimento.
Estudo a partir de ideias e princípios fundamentais – instrumentos teóricos – para interpretar a realidade.
A razão que fornece a base para explicar os fatos 
Paradigma linguístico pragmático – Habermas
Tanto a Empirista como a Racionalista – Conhecimento = Relação entre sujeito e objeto.
É preciso ir além – necessário relacionar os sujeitos mediados pela linguagem – uma comunidade de sujeitos em interação comunicativa.
A linguagem é o único canal de acesso do homem à realidade. Somente através do dialogo chegamos à verdade.
Ninguém é depositário da verdade – existem pretensões de verdade – sujeitas à contestações – fomenta-se o dialogo constante – contestação – visando alcançar o consenso.
Não basta um sujeito isolado decompor uma analise individual sobre um objeto seja pela razão ou pelaexperiência.
O consenso não pode ser arbitrário - demanda fundamento, inclusive empírico.
Conclusão: essa visão democratiza o estudo da TGP – foca no dialogo entre a comunidade jurídica sobre as realidades processuais empíricas (normas, valores, doutrina, contexto social, econômico, político, etc.)
Uma questão é discutir o conteúdo das normas de um determinado direito positivo
O juiz pode ou não determinar provas, sem requerimento das partes?
Qual o recurso cabível para tal espécie de decisão?
Tal questão pode ser alega ate que fase do processo?
Como se conta o prazo para apresentar defesa?
Outra questão completamente diferente é saber
O que é uma decisão judicial?
O que se entende por prova?
O que é processo?
Atividade de verificação
Conceito de Pressuposto processual ( ) x A ausência de pressuposto processual pode ser acolhida de ofício pelo juiz? ( )
Teoria Geral do Processo x Ciência do Direito Processual
A Teoria Geral do Processo tem como objeto de estudo a Ciência do Direito Processual – e não o direito processual (civil, trabalhista, penal).
A Teoria Geral do Processo não se atém ao conteúdo de suas normas
O foco da TGP é o estudo dos conceitos lógico jurídicos.
Conceitos Jurídicos Positivos
São formulados a partir da observação de determinada realidade normativa – aplicando-se exclusivamente a ela.
Tem cunho individual – contingente – histórico – descrevem realidades criadas pelo homem em dado lugar e momento histórico.
Depende do prévio conhecimento do direito positivo. Não há uma disciplina jurídica única e imutável para tais institutos.
Ex: o conceito de estupro, de casamento, recurso extraordinário (BR x POR) – varia conforme o direito positivo e o momento histórico.
Da mesma forma o regime jurídico também varia de acordo com o direito positivo.
Ex: Regime da simulação entre o código civil de 16 e 2002 (invalidação por Nulidade – art 167 cc X Anulabilidade – art. 147, II cc 16 – depende de provocação) – mudou-se o regime por opção legislativa.
Regime jurídico da apelação e agravo no CPC 73 e 2015 (Art. 1.009 x 513 – 1.015 x 522). Pode variar ao longo do tempo.
Conceitos Lógicos Jurídicos
Conceitos jurídicos fundamentais – (jurídico próprio) – (categorial):
Construído pela filosofia do direito – auxiliar a compreensão do fenômeno jurídico
Validez universal – para qualquer ordenamento jurídico. A priori alheio a qualquer realidade jurídica determinada.
É produto cultural – também pode se modificar ao longo do tempo.
Conceitos jurídicos fundamentais (Lógicos-Jurídicos) processuais: São todos aqueles conceitos indispensáveis à compreensão jurídica do fenômeno processual, independentemente do ramo jurídico. FD
Servem como pressuposto para uma abordagem científica do direito positivo.
Ex: Processo – competência – decisão – cognição – admissibilidade – demanda – legitimidade, capacidade postulatória, prova, presunção, tutela jurisdicional, etc.
Servem de base para elaboração dos conceitos jurídicos positivos
*Para compreender o que é uma petição inicial ou um recurso (conceitos jurídicos positivos) dependem do conceito de ato jurídico postulatório. Da mesma forma, contestação e reconvenção dependem dos conceitos de defesa e demanda.
b) Auxiliam o operador do direito na tarefa de compreender e interpretar o sistema jurídico.
A teoria do processo como epistemologia do Direito Processual
A Teoria Geral do Processo é um excerto da Teoria Geral do Direito. É, por isso, uma disciplina filosófica, especificamente epistemológica – faz uma reflexão geral em torno da natureza, etapas e limites do conhecimento humano. Trata-se do ramo da Epistemologia do Processo dedicado as elaborações, organizações e articulações dos conceitos jurídicos processuais fundamentais (conceitos lógico-jurídicos processuais). FD.
A teoria geral do processo é epistemologia. A epistemologia pode ser entendida como ciência. Neste sentido, a TGP seria uma das ciências do processo, ao lado da sociologia do processo, da historia do processo e da ciência do direito processual. FD.
Críticas
A TGP estaria criando um direito processual único – aplicável a todas as modalidades de processo.
Gera algumas correntes a negação da existência da TGP, por não se encaixar, por exemplo, no processo penal.
Na verdade a TGP não propõe um direito processual único nem muito menos pretende criar uma “parte geral de um código ou estatuto processual” aplicáveis a todos ramos – ela não propõe um direito processual unitário.
		Marianna Oliva