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Direitos Administrativo I Larissa Azi Anotações para 1ª prova Aula 1: 15 de fevereiro de 2018 Nenhum assunto foi dado. Aula 2: 22 de fevereiro de 2018 Surgimento e Evolução Histórica do Direito Administrativo 1. Relacionamento com a organização do Estado: O Estado, já existindo, começou a se organizar inteiramente para desempenhar suas atividades administrativas. Com isso, tornou-se necessária uma área do conhecimento da ciência jurídica para desempenhar essa função de organização. Assim, a disciplina de direito administrativo está relacionada diretamente com a organização estatal. 2. Surgimento anterior ao reconhecimento da disciplina: É natural que uma ciência nasça sem que ela seja reconhecida como disciplina autônoma, pois é normal que haja um momento de experimentação dessa ciência. Assim, o direito administrativo nasce no século 16, mas só é reconhecido no séc. 18/19. 3. Inexistência do D.A. na Idade Média: O período de encubação da disciplina foi na idade média, com suas monarquias absolutistas. Por conta disso, durante a vigência dos Estados monárquicos, não tinha como o direito administrativo prosperar, pois nessa época vigorava a vontade do monarca e não havia segurança jurídica. “A lei era a vontade do rei”. 4. Formação com o Estado de Direito: A partir do momento em que consolida os Estados de direito, voltados aos regimes constitucionais, o direito administrativo se consolida, pois havia segurança jurídica e capacidade de se compreender a organização estatal. Esse período foi no final do século 18 e inicio do século 19. • Estado de direito: Estado que cria suas regras, mas se submetem as regras por ele criadas. Se pautam no princípio da legalidade, em que a lei irá valer para todos. Por conta disso, o Estado se submete à lei. 5. Surgimento com as revoluções: A formação do Estado de direito foi fortemente influenciado pela Revolução Francesa, pois ela conseguiu derrubar o regime absolutista. Tal revolução foi iniciada pelos burgueses, tirando o poder da nobreza e tranferindo-o para burguesia. A classe mais baixa deixou de ser oprimida pela nobreza e passou a ser oprimida pela burguesia. Larissa Azi - Direito Administrativo I !1 6. Teoria da Separação dos Poderes: A doutrina, ao tentar contextualizar o surgimento do direito administrativo, costuma apontar essa teoria como seu impulso decisivo. Ou seja, foi a partir da consagração dessa teoria que nossa disciplina deu seu impulso decisivo. • OBS: Quem primeiro idealizou a teoria da separação dos poderes foi Aristoteles, mas quem consagrou a teoria foi o Barão de Montesquieu, a partir do seu clássico “O espirito das leis” - 1748. a) Moldura Constitucional: A Constituição já inicia no artigo 2º da CF falando sobre a separação dos poderes, que é considerado, pelo Estado brasileiro, um princípio fundamental. Além disso, a separação dos poderes também aparece no artigo 60º §4, sendo considerada uma cláusula pétrea. OBS: Vale dizer que não se pode extinguir a separação dos poderes, mas ela pode ser modificada. Desse modo, a doutrina diz que só pode haver modificação visando um benefício, mas nunca para um retrocesso. Contudo, temos decisões no STF mostrando que isso não é uma regra. b) Forma Tripartite: Os poderes são divididos entre o poder executivo, legislativo e judiciário. Temos alguns órgãos autônomos, como o MP, o Tribunal de Contas e a Defensoria Pública, por exemplo, que, em tese, não constam em nenhum dos 3 poderes já mencionados, mas são reconhecidos pela Constituição, através de emendas constitucionais, e são considerados como se estivessem inseridos nesses poderes. Tem ainda que diz que o MP é o 4º poder, o TC é o 5º poder e a defensoria o 6º. c) Evolução da Concepção Clássica: Inicialmente, a concepção clássica achava que o núcleo do princípio da separação de poderes apenas especializava a função do Estado, melhorando o desempenhos das suas funções. d) Núcleo do Princípio: Logo se percebeu que o núcleo, a essência da separação dos poderes, é a existência dos mecanismos de controle, com o sistema de freios e contrapesos. Assim, quando Montesquieu pensou na supracitada teoria, ele imaginou que um poder iria controlar o outro poder, afim de evitar arbitrariedades por parte do Estado. e) Idéia Fundamental: A teoria buscou evitar a concentração do poder, pois é nociva e, consequentemente, seu exercício é tirânico/ditatorial. 7. Nascimento na França: A França é berço do direito administrativo por ter sido responsável pela revolução francesa que, por sua vez, foi essencial para derrubar o Estado absolutista e consolidar o Estado de Direito, e pelo fato de termos na França uma jurisdição administrativa. 8. Sistema Administrativos (Mecanismos de Controle dos Atos Administrativos): a) Definição: São os regimes adotados pelo Estado para controlar ou corrigir atos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público. Larissa Azi - Direito Administrativo I !2 b) Modelos de Jurisdição: ‣ Modelo Inglês: É o chamado modelo da jurisdição una. É aquele que só tem uma única instância decisória, capaz de decidir definitivamente todas as questões, inclusive aquelas que envolvem o Estado (administração pública). Essa instância se dá pelo poder judiciário que tem prerrogativa de produzir a coisa julgada (Decisão definitiva). ‣ Modelo Francês: É o chamado modelo da jurisdição dual (dupla). Nesse caso temos a jurisdição comum (Decida pelo poder judiciário) e a jurisdição administrativa, com as causas sobre a administração pública (Concelho do Estado Francês - CEF). Com isso, essa modelo se caracteriza por duas instâncias de poder com prerrogativa de produzir a coisa julgada (Decisão definitiva). • OBS: A jurisdição administrativa se encarrega de processar e julgar, de forma definita, os casos que envolvam o Estado francês. c) Modelo Brasileiro: O Brasil segue o modelo Inglês. Contudo, a jurisdição una não veda o controle pela própria administração. Com isso, além do judiciário, temos outros controles. Entretanto, quem apenas pode decidir as questões de direito comum e as questões do Estado brasileiro, de forma definitiva, é o poder judiciário. d) Direito Fundamental à Inafastabilidade da Apreciação pelo Poder Judiciário: Tal disposição é está escrito no Art. 5º, XXXV - "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. OBS: O modelo Inglês, adotado no Brasil, não veda outras formas de controle, inclusive feito pela própria administração pública. Contudo, não teremos uma resposta definitiva pela administração pública, pois a ultima palavra sempre será do poder judiciário. Ou seja, se eu tiver uma questão de multa de trânsito recorrida ao administrativo que, por sua vez, não retirou essa multa, eu posso ir ao judiciário. e) Direito Incondicionado: Esse direito fundamental é incondicionado, pois para exercer esse direito, não é preciso de condições prévias. OBS: Você não precisa invocar o administrativo para, depois invocar o judiciário. Ex: No caso da multa de trânsito, não preciso é acessar o administrativo antes para depois poder acessar o judiciário. f) Exceção: Ação de Habeas Data (É utilizado para obter documentos ou informações de terceiros que o poder público não disponibiliza). Ex: Eu tenho que ter a prova de que tentei obter administrativamente o documento de terceiro. OBS: Outra exceção é sobre as questões desportivas, pela existência do TJD e STUD, que são órgãos próprios para resolver tais questões. Com isso, tem que exaurir as duas instâncias administrativas antes de entrar no judiciário. - Art. 217, parágrafo 1. Larissa Azi - Direito Administrativo I !3 Aula 3: 1 de março de 2018 g) A Jurisdição una não veda o controle pela própria Administração: O modelo Inglês, adotado no Brasil, não veda outrasformas de controle, inclusive feito pela própria administração pública. Contudo, não teremos uma resposta definitiva pela administração pública, pois a última palavra sempre será do poder judiciário. h) Consequências da jurisdição administrativa: A jurisdição está presente no modelo Francês. Essa função é exercida pelo conselho de Estado francês, além disso, o presidente da França é quem define quais serão os conselheiros que irão julgas as causas oriundas dessa jurisdição. • Consequências: As consequências da jurisdição administrativa foram nocivas no ponto em que era muito comum os conselheiros protegessem o chefe do poder executivo, para eles não perderem seu cargo, já que os conselheiros eram selecionados por esse chefe (rei/presidente), trazendo a idéia de imparcialidade por parte dos conselheiros e tornando o poder executivo imune do controle efetivo da administração. 9. Data de nascimento do DA: (Lei Francesa de 1800 e o Decreto Imperial 608/1851 – Instalação obrigatória da cadeira): O direito administrativo nasce com um viés imparcial e autoritário, por conta interferência do executivo. Além disso, o direito administrativo passa por um longo período de encubação (Séculos), por conta do momento absolutista presente no contexto do nascimento do DA. • Nossa disciplina foi reconhecida nos cursos jurídicos apenas no século 19, após a criação da lei francesa que organizou as questões administrativas. Já no Brasil, o DA passou a ser visto como disciplina nos cursos após o decreto imperial de 1851. 10. Características principais do Direito Administrativo: a) Direito Novo: O DA é considerado como um direito novo, comparado com outras disciplinas do direito. O DA passou a ser visto como disciplina a 200 anos atrás, já o direito civil, por exemplo, nasceu antes do nascimento de Cristo. b) Disciplina em Formação: As grandes categorias da nossa disciplina ainda estão se consolidando. Ex: As licitações (Procedimentos feitos pelo poder público para contratar - O mais utilizado é o pregão - Modalidade de licitação que é aberta para todo o público, inclusive via internet, onde qualquer cidadão interessado pode acompanhar o processo licitatório em curso, os valores de cada lance efetuado, o vencedor e até a duração da disputa). Ex: PPP`s - Parceria público-privada. c) Mutável: É uma disciplina que muda constantemente, muito mais do que as outras áreas do direito, pois a disciplina não muda apenas quando se mudam as leis ou quando se criam leis novas, mas toda vez que se muda o formato/características da administração pública. Larissa Azi - Direito Administrativo I !4 A associação dos 3 elementos para definição do Direito Administrativo ★ Não podemos falar ou compreender o direito administrativo, sem entender seus 3 elementos essenciais, seja o Estado, os poderes do Estado e a administração pública. 1. Estado: a) Noção Geral: É um fenômeno politico decorrente da evolução e da experiência de diversos povos do mundo. Esse processo evolução ocasionou na criação da figura do Estado. O Estado foi uma criação do homem, pois o mesmo percebeu que o Estado é essencial para uma vida em sociedade. b) Teorias Justificadoras: Temos várias teorias que justificam a criação do Estado, mas isso não entra no conteúdo da nossa disciplina. c) Definição de Estado: É núcleo social, politicamente organizado e ordenado, com o Poder Soberano, exercido em um território, com um povo, para cumprimento de finalidades específicas. • OBS: O professor gosta dessa definição, pois ela é objetiva, cara e direta. d) Elementos do Estado: Extraímos do conceito exposto os 3 elementos do Estado - Poder Soberano (Elemento condutor entre povo e território, essa prerrogativa refere- se a alto-determinação e alto-organização); Território; Povo. Sem esses 3 elementos unidos, não teremos Estado. e) Forma de Estado no Brasil: A forma de Estado no Brasil é a forma federativa. Se costuma dizer que essa forma federativa é “Suis Generis” (Sem gênero - É algo peculiar), por conta da forma tripartite (Multifacetada), pois “temos que servir a 3 reis” a União, Estado, Distrito Federal/Municípios, visto que todos esses entes possuem soberania. Isso é muito divergente dos outros países do mundo, como os Estados Unidos e a Argentina que, por exemplo, só possuem soberania o governo federal e os Estados. ✓ República: Os bens são do povo. ✓ Monarquia: Os bens são das famílias dos monarcas. ✓ Presidencialismo: Quem adota os altos da gestão do país é a figura do presidente. ✓ Parlamentarismo: As grandes decisões pertinentes à vida politica da nação são dotadas pelo colegiado. ✓ Forma Federativa: O poder soberano é segregado, pois parcela da soberania é outorgada aos Estados federados. Larissa Azi - Direito Administrativo I !5 Formas de Governo: República ou Monarquia Sistemas de Governo: Presidencialismo ou Parlamentarismo Formas de Estado: Federativa ou Unitária Sistemas/Regimes Políticos: Democracia ou Ditadura ✓ Forma Unitária: Só há um governo soberano, havendo um centro de poder. ✓ Democracia: Governo do povo, pelo povo e para o povo. ✓ Ditadura: Poderes do Estado estão concentrados em um indivíduo, um grupo ou um partido e não existe a participação da população. f) Forma centrípeta (agregação) e forma centrífuga (segregação): A forma federativa, segundo a doutrina, se origina-se através de dois movimentos, o formato centrípeto ou centrifugo. • Forma Centrípeta: Movimento de fora para dentro. A forma federativa se origina com um movimento de agregação. Nos EUA, por exemplo, os Estados eram 13 colônias da Inglaterra. Com isso, as colônias tinham iniciativas individuais de se tornarem independentes, até que as 13 colônias se uniram para guerrear contra a Inglaterra, buscando independência. Devido a isso, as antigas colônias conseguiram se sobrepor e se livrar do julgo britânico para se tornarem independentes. Pelo fato de ter tido a união das 13 colônias, teve-se a decisão de unir os 13 Estados Unidos da América, criando um Estado federado, indicando que iriam adotar a forma federativa. - Modelo Americano. ✴ Consequência da diferença da forma de origem do Estado: Quem repartiu o bolo no Estados Unidos foram as colônias que viraram Estados, reservando para elas as questões mais importantes da vida do cidadão e da sociedade (Quem decide são os governos, os Estados). Com isso, os Estados possuem mais prerrogativa, poderes e autonomia, possuindo uma soberania maior. • Forma Centrífuga: Movimento de dentro para fora. Antes da forma federativa ser adotada, tínhamos as capitanias hereditárias. Com isso, o quando o Brasil unitário (Império) se tornou federativo, as capitanias passaram a ser províncias, abrindo mão de uma parte da soberania. Modelo Brasileiro. ✴ Conseqüência da diferença da forma de origem do Estado: Quem reparte o bolo no Brasil foi a União, com isso a União reservou as competências e tributos mais importantes. h) Cláusula Pétrea: Forma federativa é uma clausula pétrea, protegendo a abolição da forma federativa, mas não mudanças. i) Foco nas funções essenciais do Estado: O foco do DA é nas funções do Estado, principalmente na função executiva. 2. Poder a) Poderes do Estado: Os Estados possuem múltiplas funções, através da tripartição dos poderes, com o Executivo, Legislativo e Judiciário. Esses poderes são considerados elementos estruturais. • OBS: Não se confundir com os poderes administrativos, que são elementos instrumentais de trabalho para a administração pública. Larissa Azi - Direito Administrativo I !6 b) Funções típicas e atípicas: Para cada um dos 3 poderes, são reservadas funções. Contudo, cada um dos poderes irá controlar o outro e, de maneira secundária, também exercer funções de outros poderes. Isso ocorre com base nosistema de freios e contrapesos. • Funções Típicas: São desempenhadas de forma prioritárias/predominantes. É a missão principal para qual foi delimitado tal poder. ✴ Executivo: Exercer atividades administrativas. ✴ Legislativo: Legislar (Criar o Direito) e Fiscalizar (Através da CPI que o legislativo está fiscalizando - Comissão Parlamentar de Inquérito). Na visão do professor, a função mais importante do legislativo é fiscalizar e não legislar. ✴ Judiciário: Função jurisdicional, de dizer o direito (Resolver os conflitos provocados). • Funções Atípicas: São as funções auxiliares. Os poderes não foram criados para isso, mas possuem prerrogativa para tal. ✴ Executivo: Legislar (Medidas Provisórias com força de lei - O executivo não precisa de uma autorização prévia; Leis Delegadas - O parlamento pode delegar o chefe do executivo para legislar sobre determinada matéria). Julgar (Para decidir recursos administrativos, mesmo sem ser definitivo). ✴ Legislativo: Julgar (Senado federal julga nos crimes de responsabilidade, por exemplo. - Está previsto na CF). Administrar no âmbito interno (Toda assembleia, por exemplo, tem seu presidente, o gestor público do parlamento). ✴ Judiciário: Legislar (Através das suas portarias/regimentos internos, resoluções, súmulas vinculantes, entre outros). Administrar âmbito interno (Todo TJ tem um presidente). c) Restrição à função administrativa: É falsa a idéia de que direito administrativo estuda e se restringe ao poder executivo. Isso ocorre porque, o poder executivo exerce funções que estão fora das atividades do DA, como as medidas provisórias e, além disso, o DA precisa analisar as funções atípicas de todos os outros poderes no que se refere à administração pública, aplicando-se ao poder legislativo e judiciário também. Aula 4: 8 de março de 2018 d) Contornos da função administrativa: Não é tarefa fácil delinear/definir de forma precisa o que são atividades administrativas realizadas pelo poder público. Ex: Executar lei de oficio, gerir o negocio coletivo, atuar para promover os anseios sociais e o bem comum. (Atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo do ordenamento jurídico – Otto Mayer) - Conceito abrangente que não trás com exatidão o conceito de função administrativa. Larissa Azi - Direito Administrativo I !7 e) Função administrativa e serviços públicos: Função administrativa não se restringe aos serviços públicos (Segurança Pública, Saúde, entre outros). É mais fácil explicar o que são as funções a partir dos tipos de funções. É visto que, serviços público são uma espécie de função administrativa. f) Tipos de funções administrativas: I. Serviços públicos: Proporcionam utilidades e comodidades disponibilizadas pelo poder público para o cidadão. II. Poder de polícia administrativa: Consistente na atividade de conter ou restringir o exercício das liberdades e o uso, o gozo e a disposição da propriedade particular, visando adequá-las aos interesses públicos e ao bem-estar social. Ex: Em São Paulo limita os dias que o carro poderá ser usado. III. Atividades de fomento: Incentivo à iniciativa privada. É humanamente impossível o Estado querer atuar em todas as áreas. Por conta disso, o poder público precisa incentivar a iniciativa privada. Ex: Instituição criada por Irmã Dulce para prestar auxilio à saúde. - O Estado pode incentivar o âmbito privado através de parcerias, por exemplo. IV. Atividade de intervenção: Compreende a atuação direta do Estado no domínio econômico. Ex: Atividades bancárias - Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil (Se a tava de juros está em 10%, a Caixa, por exemplo, coloca o juros em 8,5%, forçando que o outros bancos baixem suas taxas também). - A atividade de intervenção é importante para evitar o monopólio de certas empresas privadas, pois é nocivo para a sociedade. V. Atividade de regulação: O Estado deve regular diversas áreas da economia e dos setores sociais - Ex: ANAC, faz atividade de regulação das empresas aéreas civis. Ex: Previdência e assistência social. OBS: É complicado colocar todas essas atividades dentro de um só conceito, mas tudo isso é função administrativa. 3. Administração Pública: a) Conceituação Genérica: Administração Pública nada mais é do que um aparelho do Estado responsável pela materialização/desempenho das funções administrativas. É a máquina que faz o Estado funcionar e as suas atividades acontecerem. - O Estado só pode realizar suas atividades administrativas através da administração pública, formada por seus respectivos órgãos. O concursos são realizados para angariar mais servidores públicos, visando realizar essas atividades. b) Exprime mais de um sentido: I. Sentido objetivo, material ou funcional: Conjunto de funções ou atividades de caráter eminentemente administrativo. Portanto, a administração pública interpretada por esse sentido, leva em conta a matéria desempenhada pela administração pública. Administração Pública é atividade administrativa. Larissa Azi - Direito Administrativo I !8 II. Sentido subjetivo, formal ou orgânico: Conjunto de pessoas, físicas ou jurídicas, que irão formar o aparelhamento orgânico ou a estrutura formal do Estado. Ex: Conjunto de agentes públicos, órgãos públicos, entidades autárquicas, fundações. - Fala-se dos sujeitos que compõem a administração pública. c) Conjugação dos dois sentidos: Para estar no âmbito do DA, nós teremos de levar em consideração os dois sentidos supracitados, pois não podemos tentar definir a administração pública apenas a partir de um sentido, visto que seria um conceito incompleto. Administração pública é o conjunto de pessoas ou entidades jurídicas, de órgãos públicos e de agentes públicos que estão, por lei, incumbidos do dever-poder de exercer a função ou atividade administrativa. d) Grafia maiúscula e minúscula: Quando refere-se à administração pública no seu sentido objetivo, grafa-se com letra minúscula. Mas quando refere-se à administração pública no seu sentido subjetivo, grafa-se com letra maiúscula, pois estamos tratando de pessoas. e) Evolução do modelo de Administração Pública: Os Estados de diretos passaram a se consolidar com as revoluções, no final do século 18. O Estado liberal foi considerado o primeiro modelo de Estado de direito. - O Estado liberal era um Estado mínimo, pois deveria atuar apenas como Estado juiz, árbitro, defensor de divisas, fornecendo proteção territorial e Estado legislador (quanto menos lei melhor), fazendo com que a iniciativa privada tivesse um campo de atuação maior. Além disso, o mercado era auto-regulável. Contudo, esse liberalismo gerou conflitos e fez eclodir guerras, inclusive de proporções mundiais. Depois da 2ª guerra, começou a ser pensada uma mudança de modelo de Estado, pois liberdade demais casou diversas consequências devastadoras. Assim, surgiu o modelo do Estado social, esse Estado máximo tinha um viés de ser um Estado protetor, intervencionista, atuando em todas as áreas. Após, chegamos ao modelo de Estado neoliberal (ou subsidiário - o professor prefere essa nomenclatura) que, por sua vez, deixa de ser protagonista em alguns casos e passa para a iniciativa privada aquilo que é menos importante, estando presente de maneira indireta nesses assuntos menos importantes. I. Administração Pública Patrimonialista, Patriarcal ou Paternalista: Modelo que estabelecia uma confusão entre o público e o privado. O gestor público dessa época, geria a coisa pública como se privada fosse, visando atingir seu benefício próprio. Além disso, não haviam críticas a essa modelo, pois "era assim que se fazia". ‣ Surgimento na idade média: O modelo supracitado vai vigorar vinculado aos Estados Absolutistas. Modelo caracterizado pelo enriquecimento do nobre e empobrecimento do pobre. ‣ Típicasdos Estados pré-capitalistas: O modelo surge no século XV e XVI e vigora até o final do século XVIII e inicio do século XIX. ‣ Chegou ao fim no séc. XIX: Seu declínio se deu com a democracia, através da consolidação dos Estados Democráticos de Direito, marcado pelo Estado Liberal. O antigo modelo foi abolido, pois era incompatível com os valores Larissa Azi - Direito Administrativo I !9 capitalistas industrias e incompatível à própria democracia característica desses novos Estados. ‣ Características: A administração é do Estado, mas não é Pública, pois não se visava o interesso público (O Estado era voltado para os interesses do rei e não para o interesse publico); O Estado era propriedade do rei; Não visa ao interesse público; Predomínio de práticas clientelistas (Favorecer um cliente em benefício de quem o gestor deseje beneficiar) e de nepotismo (Quando o gestor indica gratuitamente e sem mérito alguém para algum cargo, como seus parentes ou amigos, por exemplo). OBS: Algumas características perpassam no tempo e ainda estão presentes no nosso modelo atual de administração pública, como por exemplo, o clientelismo e o nepostismo. Aula 5: 15 de março de 2018 II. Administração Pública Burocrática: Esse modelo priorizou a racionalidade e o profissionalismo para a administração pública. ‣ O serviço público e o interesse público: Os serviços públicos passam a ser prestados visando atender ao interesse público. Além disso, no modelo patrimonialista absolutista, aqueles que usufruíam dos serviços públicos eram da nobreza, clero e realeza. ‣ Surgimento na segunda metade do século XIX: Surge na época do Estado Liberal. ‣ Forma de combater os males da AP patrimonialista: Antes, quando se tinha um cargo público, com o nepotismo, era comum beneficiar aqueles mais próximos e isso era visto como algo lícito, sem problema algum. Contudo, através da nova administração pública, buscava-se neutralidade daqueles que exerciam cargos públicos por mérito próprio, visando beneficiar apenas a sociedade. ‣ Princípios básicos (profissionalização, organização em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo): Com a administração pública burocrática, houve uma profissionalização dos gestores públicos. Além disso, a gestão pública passou a ser organizada em carreiras e houve uma primazia pela hierarquia funcional como melhor forma de organizar a divisão de funções. Vale ainda ressaltar que, a escolha dos gestores passou a ser impessoal, buscando o bem maior e a eficiência da gestão e, por fim, o formalismo, que foi considerado uma característica importante, devido a imposição de regras que estabeleceu a segurança jurídica das relações, foi responsável por causar a ruína desse modelo, pois tal formalismo se tornou exacerbado com o tempo e engessou o modelo, emperrando a máquina pública. Larissa Azi - Direito Administrativo I !10 ‣ Os mecanismos de controle nesse tipo de administração: Os controles eram eminentemente prévios voltados internamente para a própria administração pública, como forma de assegurar o cumprimento da norma. Ex: Licitações são formas de controle para um gestor comprar certos itens necessários. ‣ Sem maiores preocupações com a eficiência na prestação dos serviços públicos aos seus clientes: O cidadão - O modelo de gestão burocrática não busca a eficiência, mas se preocupa em simplesmente conseguir o serviço, tornando complexo o procedimento necessário para tal. Com isso, pouco importa a qualidade do serviço prestado. III. Administração Pública Gerencial: Essa gestão, ao contrário da anterior, prima pelos resultados, e não nos seus procedimentos, visando, justamente, melhorar a qualidade do serviço prestado. ‣ Surgimento na segunda metade do século XX: O princípio da eficiência surgiu na época do Estado Social. Contudo, no Brasil é positivado e consolidado durante o Estado Neoliberal. ‣ Pressupostos (decorrente da expansão das funções do Estado e da globalização da economia mundial): Como foi dito, tal modelo de gestão surge no Estado Social e se consolida no Estado Neoliberal. É a partir desse período que se percebe a necessidade de um Estado eficiente, por conta do grande número de funções do Estado e da dinamicidade das transações econômicas no mundo. ‣ Objetivos (reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços): No estado social, a máquina pública ficou muito grande e custosa, sem qualidade de serviços satisfatória. A administração pública então vem com o objetivo primordial de reduzir os custos, diminuindo a maquinas, mas ao mesmo tempo melhorar a qualidade dos serviços. ‣ Características principais: O modelo busca desenvolver uma cultura gerencial na administração pública, que era inexistente e, também, se preocupa com os resultados e eficiência do gerenciamento. IV. Diferença fundamental entre os dois últimos modelos: Apesar das semelhanças, (ambas são formais), os dois últimos modelos possuem diferenças fundamentais: 1º - Os controles formais e prévios voltados para a administração pública evoluíram para um controle de resultado gerencial finalístico; 2º - No modelo burocrático, a ênfase da gestão era nos procedimentos, já no modelo gerencial o foco está nos resultados. Ou seja, em prol dos resultados, os procedimentos no modelo gerencial são mais flexíveis do que no modelo burocrático, que previamente eram inflexíveis em suma. V. Ineficácia dos modelos puramente gerenciais: O modelo puramente gerencial hierarquizado se apresentou como centralizado, visto que não se abria a participação da população. Dessa forma, todas as matérias e assuntos eram decididos dentro do próprio órgão público para todas as áreas e segmentos da sociedade. Essa forma de atuação não servia para atender a todos os interesses sociais (devido a intensa variedade do interesse privado), se tornando ineficiente. Larissa Azi - Direito Administrativo I !11 VI. Variedade de interesses privados X Estado centralizado: Um Estado centralizado de forma isolada não conseguia atender a todas as necessidades da sociedade, pois era uma gama muito grande de requerimentos para que uma única administração resolvesse. VII.A consensualidade substituindo a hierarquia: Uma cultura de diálogo entre administração pública e administrados substitui a supremacia hierárquica, tendendo igualar as duas partes. Esse é o modelo atual. VIII.O novo modelo de Administração Pública: A nova administração pública é aberta e participativa, cedendo espaço para o diálogo entre a iniciativa privada e o serviço público, buscando, assim, uma harmonia entre ambas as áreas. A iniciativa privada ganha espaço para prestar serviços que eram considerados deveres do Estado. Com isso, o modelo atual de gestão pública brasileiro é um modelo de administração pública gerencial aberto/participativo, ao invés de um modelo de administração pública puramente gerencial. Aula 6: 22 de março de 2018 Conceituação do Direito Administrativo e seu Objeto 1. Os critérios para definição do Direito Administrativo: Para definir o DA, é utilizado o critério da administração púbica. Contudo, a doutrina passou primeiro por outros critérios para chegar a esse último. a) Critério do Serviço Público: De início, entendia-se que o DA nasceu para estudar os serviços públicos. Contudo, esse critério que surgiu na França não prosperou, pois os serviços públicos são apenas uma espécie de atividade administrativa. b) Critério do Poder Executivo: Há um equívoco na idéia de restringir o DA apenas nas funções do poder executivo, visto que o poder executivo possui funções típicas e atípicas, inclusive exercendo função legislativa e etc. c) Critério das relações jurídicas: Acreditou-se que o DA era uma disciplina que regia a relação jurídica externa da administração pública com os administrados.Contudo, entendeu-se que esse critério está incompleto, pois além dessa função, a administração pública possui uma estruturação interna (Contatos de concessão, autarquia e fundação, por exemplo). d) Critério teleológico: Tentou-se definir DA como uma disciplina que iria reger as finalidades essenciais do Estado. Contudo, o erro desse critério foi sua abrangência, pois finalidades do Estado são múltiplas e nem todas essas finalidades essenciais do Estado são objeto/escopo do direito administrativo (Produção de normas, por exemplo). e) Critério negativo ou residual: O critério negativo surge exatamente reduzindo o campo de alcance do critério anterior. A partir desse critério, começou a definir o DA Larissa Azi - Direito Administrativo I !12 como uma disciplina que iria tratar das finalidades essenciais do Estado, que não fossem as atividades legislativas e judiciais. Contudo, esse critério não prosperou, pois não é adequado definir um instituto através de uma maneira negativa, de acordo com a postura cientifica técnica. f) Critério da Administração Pública: O DA é uma disciplina que surgiu para aprender, regular e estudar esse instituto da administração pública, é esse o escopo, o foco do DA. Dessa forma, esse é o critério atual e a partir desse critério é que a disciplina é conceituada. 2. Conceito de Hely Lopes Meirelles: O DA é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. OBS: Esse conceito utiliza do critério teleológico, contudo faz o recorte para a atividade concreta, direta e imediata, retirando, assim, as atividades legislativas, pois são abstratas. Além disso, esse trata da administração pública em seus dois sentidos: Órgãos e agentes (Sentido subjetivo); Atividades públicas (Sentido objetivo). 3. Conceito de Carvalho Filho: O DA é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. OBS: Esse conceito trás o caráter interno das relações jurídicas (Relações entre pessoas jurídicas e órgãos do Estado) e também o critério externo (Relações entre o Estado e a coletividade) • Conceito de DA dado pelo professor: É um conjunto de normas e princípios que vão reger a administração pública. 4. Direito não codificado: Não existe um código de direito administrativo. Os grandes ramos do direito estão codificados, contudo, o ramo do DA não. A doutrina entende que a codificação não gera um engessamento da disciplina. Contudo, o professor acredita que a não codificação não gera prejuízos e, por conta da disciplina ser nova e mutável, não é indicado codificar o DA, não por enquanto, pois o processo legislativo para alterar um código é algo complicado e demorado e o DA está em continua mutação (“É interessante você criar um código hoje para o DA mudar amanhã?"). Além disso, o professor acredita que já há uma codificação parcial do DA, prevista na Constituição Federal. 5. Objeto: O objeto do DA é a administração pública (Funções administrativas e os órgãos incumbidos de exercer-las). 6. Amputação do âmbito real da atividade administrativa: Ao definir o DA, o estudioso Celso Antônio Bandeira de Melo sugere a necessidade do recorte das atividades administrativas, visto que, nem todas as atividades administrativas serão estudadas pela disciplina de DA. Larissa Azi - Direito Administrativo I !13 Ex: Atividade de planejamento e arrecadação tributária é uma das atividades administrativas mais importantes, contudo não estudamos essa atividade administrativa no DA, mas sim no direito tributário. Ex: Atividades desempenhadas pelo IBAMA. 7. Alcance do termo atividade administrativa: A atividade administrativa não está vinculada ao poder executivo. Com isso, a atividade administrativa estudada pelo DA é independente do poder que está exercendo essa atividade. 8. A Função de Governo exercida pela AP não constitui objeto estudo do DA: As funções de governo são atividades políticas de Estado (Intervenção Federal; Medidas Provisórias) e o DA trata das funções administrativas. Principiologia do Direito Administrativo 1. Teoria Geral dos Princípios no Pós-Positivismo: a) Direito Administrativo como ordem coativa da conduta humana: O pós-positivismo é a era em que vivemos atualmente no direito brasileiro. Enxerga-se o direito positivado com a visão de que o direito não é apenas norma (Aquilo que está escrito nas leis. Essa é uma visão dogmática do direito), mas sim que o direito também são fatos da vida e valores, sendo uma ciência social aplicada, saindo da pirâmide exposta por Kelsen. Além disso, dentro dessa era social encaixamos os princípios. b) As normas jurídicas formam um sistema: As normas positivadas presentes na pirâmide de Kelsen se comunicam e, a partir desse relacionamento, elas vão formar um sistema jurídico único (Sistema normativo do ordenamento jurídico). c) O papel do principio jurídico nesse sistema normativo: Os princípios sustentam esse sistema normativo, servindo de base para refletir a ideologia do sistema e, a partir daí, indicar a melhor forma de interpretação desse sistema. d) Tridimensionalidade funcional dos princípios: 1 - Função de consagrar os valores e os valores compõem o direito. 2 - Função de servir elemento norteador para o direito, orientando a melhor maneira de se interpretar, compreender e aplicar o direito. 3 - Os princípios servem como fonte supletiva do direito, pois integram o direito (Os princípios, por exemplo, são adotados na ausência de norma expressa). Larissa Azi - Direito Administrativo I !14 Constituição Federal Emendas Constitucionais Leis Atos Normativos OBS: Na visão do professor, os princípios possuem valor, mas devem estar devidamente argumentados no momento de sua utilização. Devemos adotar uma posição intermediaria, não deixando os princípios como última ratio, mas também não usando os princípios de forma indiscriminada. Aula 7: 29 de março de 2018 2. Regime Jurídico Administrativo: a) Conceito: Regime jurídico administrativo é o conjunto de normas e princípios que irão reger a administração pública e o objetivo do DA. b) Bipolaridade do DA: Costuma-se dizer que o DA é uma disciplina bipolar, visto que existem 2 polos na supracitada disciplina: O Poder e o Dever (Binômio). Ou seja, se, ao mesmo tempo, a administração tem uma série de poderes e prerrogativas, ela também possui uma série de deveres a serem cumpridos para com os administrados. OBS: No início da nossa disciplina, era evidente um desequilíbrio entre essa dicotomia, com isso, os poderes administrativos eram muito mais discutidos e valorizados do que os respectivos deveres, dando um alto grau de proteção do Estado. Essa perspectiva é alterada com o constitucionalismo. c) O Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre os Interesses Privados: Chamado pela doutrina de princípio reitor do DA, pois representa o binômio/ bipolaridade do DA. OBS: Esse princípio do DA está implícito, mas possui valor normativo e não vale mais dos que os outros princípios, pois não há hierarquia entre os princípios. • Conceito: O princípio da supremacia é um pressuposto de uma ordem social estável em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. Ou seja, tal principio é necessário para a regular a vida em sociedade, mantendo seu bem-estar e fazendo com que a sociedade se sinta garantida e resguardada. Além disso, tal principio também visa manter a ordem social. • Interesse público primário: É o interesse da coletividade. • Interesse público secundário: É o interesse da máquina estatal,ou seja, é o interesse específico de um ente estatal. • A verticalidade na relação entre a Administração e os particulares: A relação de verticalidade (posição de privilégio/supremacia) entre o interesse público e privado é imposta apenas com um interesse público primário. O interesse público secundário, por sua ver, possui uma relação horizontal com o interesse particular. Ex: Desapropriação - Caso do posto de gasolina ser desapropriado para construção do metro. (O interesse da coletividade tem supremacia sobre o interesse privado, pois, mesmo que o posto seja a única renda do dono, a quantidade de pessoas que iriam se beneficiar com o metro evidencia um interesse primário). Larissa Azi - Direito Administrativo I !15 Ex: Banco do Brasil, ente estatal, quer abrir uma agência bancária, mas para isso deveria obter a propriedade do imóvel que, por sua vez, é uma universidade. Com isso, o banco não pode desapropriar a universidade e sim perguntar se a universidade tem interesse em vender ou alugar o imóvel. - Nesse caso, estamos diante do interesse público secundário de um ente estatal específico, mas esse interesse não possui supremacia, havendo, então, uma relação horizontal com o interesse privado. • Exemplos de prerrogativas de autoridade: ✴ Prerrogativa que o Estado tem poder para intervir nas propriedades privadas: A lei de desapropriação, por exemplo, foi concebida por conta do princípio da supremacia. ✴ Prerrogativa que o poder público tem de rever seus próprios atos: Súmula 346 e 473 do STF. Ex: Foi publicado um edital de concurso público, mas o poder público no outro dia decide revogar tal edital, pois entende que não tem previsão orçamentária para contratar novos servidores. ✴ Prerrogativa que a administração pública tem de executar diretamente seus atos administrativos: Ex: Prefeitura coloca uma placa de proibido estacionar, com isso ela mesma pode apreender o carro que estacionou no local proibido. ✴ Prerrogativa de alterar ou reincidir unilateralmente seus contratos administrativos: Há uma desigualdade jurídica nos contratos administrativos, ou seja, quem é contratado pelo poder público está em uma situação de desigualdade. Ex: O Estado pode mudar uma cláusula do contrato, sem haver uma negociação, mesmo depois dele ser assinado. Se a empresa contratada não tiver condição de seguir o novo ajuste, o contrato pode ser reincidido. ✴ Prerrogativa que a administração publica tem de usufruir um juízo privativo: Ex: Se o Estado faz um contrato com Laís e não cumprir, Laís apenas pode ingressar com uma ação nas varas de fazenda pública. ✴ Prerrogativa que a administração pública tem de usufruir privilégios processuais: Ex: Prazo dobrado para o Estado nos processos, pois se o Estado perder a ação, ele irá pagar a conta através do cofre/caixa público. Além disso, a quantidade de processos que o Estado está como parte é enorme. ✴ Prerrogativa que o Estado tem de desfrutar de um processo de execução específica: Ex: Se o Estado perder o processo, a outra parte terá que entrar com um processo de execução para cobrar o valor que o Estado está devendo para ela (Se não cobrar o valor para o Estado pagar, a dívida pode ser prescrita), se a outra parte ganhar a execução, ela ainda deve entrar com precatório ou RPV para receber o valor. • Relativização do princípio da supremacia do interesse público: Durante a muito tempo, o princípio da supremacia era visto de forma absoluta. Contudo, atualmente, com base na idéia de que nenhum principio vale mais que o outro, esse princípio da supremacia passou a ser visto de forma relativizada, pois, a priori, os interesses públicos não estão acima dos interesses privados, pois temos interesses privados Larissa Azi - Direito Administrativo I !16 que são defendidos por princípios fundamentais. Ex: Necessidade de novas fontes de energia é algo de interesse publico primário. Com isso, aplica-se o princípio da supremacia, fazendo com que uma região enorme fosse desapropriada. Entretanto, o Estado não conseguiu desapropriar o terreno de uma comunidade indígena, pois o interesse dessa comunidade está pautado no principio fundamental da preservação da cultura daquele povo. - Nesse caso, esse interesse privado valeu mais do que o interesse publico primário. OBS: Com isso, a idéia de relativização vai dizer que principio da supremacia tem que ser analisado no caso concreto. d) O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: • Noção Geral: O Princípio da indisponibilidade impõe que, o sujeito possuidor de cargo na administração pública tem a obrigação de, no exercício das suas funções, atuar visando cumprir o interesse público. • Polo das limitações, restrições e sujeições à AP: A doutrina majoritária entende que o melhor princípio para expressar a questão dos deveres da administração pública é o principio da indisponibilidade. Contudo, a Professora Di Pietro entende que o melhor principio é o da legalidade. OBS: O principio da supremacia e o da indisponibilidade do interesse público, estão implícitos, mas possuem valor normativo e são reconhecidos. Artigo - 500 anos de direito administrativo (Professora Di Pietro): Traça um panorama histórico sobre atualizações e mudanças legislativas no âmbito do direito administrativo brasileiro. Larissa Azi - Direito Administrativo I !17
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