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Aula 07 Direito Administrativo p/ XX Exame de Ordem - OAB Professores: Érica Porfírio, Erick Alves Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 75 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 75 AULA 07 Olá pessoal! Nosso tema de hoje é ³atos administrativos´, que será desenvolvido de acordo com o seguinte sumário: SUMÁRIO Atos administrativos ..................................................................................................................................................... 2 Conceito ............................................................................................................................................................................ 4 Atributos .............................................................................................................................................................................. 8 Presunção de legitimidade ........................................................................................................................................ 9 Imperatividade ............................................................................................................................................................ 11 Autoexecutoriedade .................................................................................................................................................. 12 Tipicidade ...................................................................................................................................................................... 15 Elementos ......................................................................................................................................................................... 15 Competência................................................................................................................................................................. 17 Finalidade ...................................................................................................................................................................... 22 Forma .............................................................................................................................................................................. 23 Motivo ............................................................................................................................................................................. 25 Objeto .............................................................................................................................................................................. 32 Vícios nos elementos de formação ..................................................................................................................... 33 Vícios de competência .............................................................................................................................................. 33 Vícios de finalidade ................................................................................................................................................... 36 Vícios de forma ........................................................................................................................................................... 36 Vícios de motivo ......................................................................................................................................................... 37 Vícios de objeto ........................................................................................................................................................... 38 Vinculação e discricionariedade ......................................................................................................................... 39 Mérito administrativo .............................................................................................................................................. 40 Extinção dos atos administrativos ..................................................................................................................... 42 Anulação ........................................................................................................................................................................ 44 Revogação ..................................................................................................................................................................... 46 Convalidação ................................................................................................................................................................... 57 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 62 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 68 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 75 O tópico mais cobrado nas provas da OAB é extinção dos atos administrativos. Portanto, atenção nesse item! 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 75 ATOS ADMINISTRATIVOS No Direito, quando a manifestação da vontade humana produz efeitos jurídicos, é dito que se formou um ato jurídico. Se este ato resulta de manifestações da Administração Pública, o que se tem é um ato administrativo. Portanto, logo de cara, pode-se dizer que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. Os atos administrativos constituem a forma básica pela qual a Administração Pública manifesta sua vontade. Tais atos materializam o exercício da função administrativa, a qual é típica do Poder Executivo, mas que também pode ser exercida pelos demais Poderes. Em outras palavras, os Poderes Legislativo e Judiciário também editam atos administrativos. Todavia, os atos administrativos, por sua natureza, conteúdo e forma, não se confundem com os atos emanados do Legislativo e do Judiciário quando desempenham suas atribuições específicas de legislação (elaboração de normas primárias) e de jurisdição (decisões judiciais). Assim, na atividade pública geral, podem ser reconhecidas três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos1. 1. (Cespe ± DP/DF 2013) A edição de atos administrativos é exclusiva dos órgãos do Poder Executivo, não tendo as autoridades dos demais poderes competência para editá-los. Comentário: O quesito está errado. Os órgãos administrativos de todos os Poderes, e não apenas do Poder Executivo, exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. É o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promoveconcurso público para a seleção de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitação para adquirir uma nova frota de veículos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do órgão. Gabarito: Errado 1 Hely Lopes Meirelles (2009, p. 152) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 75 Enfim, qual é então o conceito de ato administrativo? Quais as peculiaridades que o distinguem dos atos legislativos e judiciais? É isso que veremos em seguida. CONCEITO Para conceituar ato administrativo, vamos nos valer da definição proposta por Maria Sylvia Di Pietro, a qual é bastante similar à da maioria dos grandes administrativistas: Ato administrativo - declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Vamos destrinchar esse conceito. Primeiramente, vale observar que a autora conceitua o ato DGPLQLVWUDWLYR�FRPR�XPD�³declaração´ da vontade do Estado. Ao usar a SDODYUD� ³GHFODUDomR´��HOD deixa claro que deve haver uma exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Assim, o silêncio ou omissão da Administração não pode ser considerado um ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurídicos (como no caso da decadência e da prescrição). O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo ³unilateral´, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da Administração, independente da concordância daqueles que serão atingidos por ele; o ato unilateral, segundo Hely Lopes Meirelles, é o ato administrativo típico. De outra parte, os atos bilaterais, que se aperfeiçoam com mais de uma declaração de vontade, constituem os contratos administrativos (ex: contrato de aquisição de bens celebrado pela Administração com um fornecedor particular), que serão estudados em aula específica do curso2. 2� DWR� DGPLQLVWUDWLYR� p� XPD� GHFODUDomR� XQLODWHUDO� GR� ³Estado´. Estado, aqui, deve ser compreendido como todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas. Abrange tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar 2 Lucas Furtado ensina que, no Direito Privado, o conceito de ato jurídico compreende tanto as manifestações unilaterais de vontade quanto os negócios jurídicos, nestes incluídos os contratos. No Direito Administrativo, ao contrário, somente as manifestações unilaterais de vontade do Poder Público pode ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 75 atos administrativos. Além disso, compreende os dirigentes de autarquias e fundações e os administradores de empresas estatais. Detalhe, porém, é que o surgimento do ato administrativo pressupõe que a Administração atue nessa qualidade, ou seja, ³sob o regime jurídico de Direito Público´� usando de sua supremacia de Poder Público, com as prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico- administrativo. Assim, não seria ato administrativo, por exemplo, a abertura de conta corrente por um banco estatal, pois, nesse caso, ele estaria praticando um ato privado, em igualdade de condições com o particular. Por outro lado, o edital de licitação ou de concurso público lançado por esse mesmo banco estatal seria um ato administrativo, eis que sujeito às normas de direito público. O ato administrativo também é uma declaração unilateral de quem faça as vezes do Estado �³RX�GH�TXHP�R�UHSUHVHQWH´���6LJQLILFD��assim, que os particulares também podem praticar atos administrativos, desde que estejam investidos de prerrogativas estatais (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Seria o caso, por exemplo, das concessionárias de serviço público, que podem sancionar administrativamente o cidadão em determinadas situações (ex: as concessionárias de transporte podem determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente). O ato administrativo produz efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Ao dizer que ele produz efeitos jurídicos ³imediatos´, a autora busca distinguir o ato administrativo da lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Perceba que o conceito da autora, materialmente, não abrange os atos normativos (ex: decretos e regulamentos), visto que, quanto ao conteúdo, eles se assemelham às leis, ou seja, não produzem efeitos jurídicos imediatos. Ressalte-se, contudo, que os atos normativos, assim como os chamados atos enunciativos, embora não sejam atos administrativos em sentido material (ou seja, quanto ao conteúdo), são considerados atos administrativos formais, já que emanados da Administração Pública, com subordinação à lei. Por falar em subordinação à lei, outro aspecto a destacar no conceito em estudo é que o ato administrativo deve ser editado 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 75 ³FRP observância da OHL´, significando que os atributos e elementos do ato devem estar previstos em lei, a qual estabelece seus limites, formas, competência, abrangência, conteúdo, finalidade etc. Por fim, há de se ressaltar que o ato administrativo é sempre passível de ³controle SHOR�3RGHU�-XGLFLiULR´, afinal, entre nós vige o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). A to a d m in is tr at iv o Exercício da função administrativa Declaração unilateral Realizado por agente público, inclusive particulares em colaboração Regido pelo Direito Público Produz efeitos jurídicos imediatos Sujeito ao controle judicial 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 75 2. (Cespe ± TJDFT 2013) A designação de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administração. Comentário: A questão está errada. Nem toda atividade desempenhada pela Administração se dá através da edição de atos administrativos. Como exemplo, pode-se citar a locação de imóveis (ato de direito privado), a limpeza de ruas (ato material), a emissão de pareceres (ato de opinião), além dos atos políticos, dos atos normativos e da celebração de contratos administrativos. Todas essas atividades constituem atos da Administração, mas não são classificadas como atos administrativos, pois lhes falta algum dos elementos destes, como a unilateralidade, o regime de direito público e a produção de efeitos jurídicos imediatos. Gabarito: Errado 3. (ESAF ± CVM 2010) Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato administrativo. a) Semáforo na cor vermelha. b) Queda de uma ponte. c) Emissão de Guia de Recolhimento da União eletrônica. d) Protocolo de documento recebido em órgão público. e) Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União. Comentário: Atos administrativos se caracterizam por expressar uma manifestação de vontade.Assim, fatos concretos, materiais, produzidos independentemente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da Administração Pública, não são atos administrativos, e sim fatos administrativos. É o caso, por exemplo, da queda de uma ponte �RSomR�³E´���$�SULQFtSLR�� trata-se de um evento da natureza, não decorrente de manifestação alguma de vontade dos agentes públicos. A queda pode, é claro, provocar consequências jurídicas para o Estado (como a necessidade de organizar o trânsito, de recolher os entulhos, de fazer outra licitação etc.); porém, nem por isso o evento passa a ser um ato administrativo; pela ausência de manifestação volitiva da Administração, a queda é simplesmente um fato administrativo. 'DV� DOWHUQDWLYDV� GD� TXHVWmR�� DV� RSo}HV� ³F´�� ³G´� H� ³H´� QmR� VXVFLWDP� maiores dúvidas, afinal, evidentemente constituem declarações de vontade da Administração Pública, ou seja, atoV� DGPLQLVWUDWLYRV�� -i� D� DOWHUQDWLYD� ³D´� p� 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 75 LQWHUHVVDQWH��2�³VHPiIRUR�QD�FRU�YHUPHOKD´�WDPEpP�p�XP�ato administrativo. Isso porque os atos administrativos não são produzidos apenas na forma escrita (embora essa seja a forma mais comum); a vontade da Administração também pode ser exteriorizada de outras formas: verbalmente, por placas de sinalização e até por sinais sonoros e luminosos, como é o caso do semáforo. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ ATRIBUTOS O ato administrativo constitui exteriorização da vontade estatal e, por isso, é dotado de determinadas características não presentes nos atos jurídicos em geral. São características inerentes aos atos administrativos e que decorrem do regime de direito público ao qual se submetem, e que outorgam certas prerrogativas ao Poder Público. Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina são: Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade Para gravar, usamos o mnemônico ³PATI´. De cara, é importante saber que, segundo a doutrina, os atributos da presunção da legitimidade e da tipicidade estão presentes em todos os atos administrativos3; já a autoexecutoriedade e a imperatividade não. Atributos do ato administrativo Presentes em todos os atos: Presentes em apenas alguns tipos de atos: Presunção de legitimidade Tipicidade Autoexecutoriedade Imperatividade Vejamos. 3 Quanto à tipicidade, a doutrina informa que o atributo está presente apenas nos atos unilaterais, mas não nos bilaterais. Ora, os atos administrativos são, por definição, atos unilaterais e, portanto, sempre apresentam o atributo da tipicidade. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 75 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; por esse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei4. Inerente à presunção de legitimidade, tem-se a presunção de veracidade, que diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo, até prova em contrário5. Um dos efeitos da presunção de legitimidade e veracidade é o de permitir que o ato administrativo opere efeitos imediatamente, vinculando os administrados por ele atingidos desde a sua edição. Isso permite que a Administração exerça suas atribuições com agilidade, afinal, é o interesse público que está em jogo. Essa agilidade não existiria caso a Administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário toda vez que editasse seus atos. Detalhe é que os atos administrativos produzem efeitos imediatamente, ainda que eivados de vícios ou defeitos aparentes. 1DV�SDODYUDV� GH�'L� 3LHWUR�� ³HQTXDQWR� QmR�GHFUHWDGD�D invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, o ato produzirá efeitos da PHVPD�IRUPD�TXH�R�DWR�YiOLGR��GHYHQGR�VHU�FXPSULGR´� Ou seja, como os atos são presumivelmente legítimos, devem ser observados até que, depois de questionados, sejam declarados nulos por autoridade competente. Ressalte-se que a presunção de veracidade não é absoluta, e sim relativa (iuris tantum), ou seja, admite prova em contrário. Assim, o administrado que se sinta prejudicado pelo ato do Estado tem o direito de se socorrer junto à própria Administração (mediante a interposição de recursos administrativos) ou perante o Poder Judiciário, nos termos da lei. Porém, um efeito importantíssimo do atributo em tela é a inversão do ônus da prova, vale dizer, quem deve demonstrar a existência de vício no ato administrativo não é a Administração, e sim o administrado. Por exemplo: quando a pessoa recebe uma notificação de infração de trânsito, significa que a Administração está alegando que o indivíduo cometeu alguma falta��D�SULQFtSLR��HVVD�³DOHJDomR´�p�OHJtWLPD��PHVPR�TXH� houvesse alguma irregularidade aparente no radar que flagrou o 4 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 197). 5 Idem (p. 198). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 75 motorista. Ou seja, para todos os efeitos, deve-se tomar como verdadeiro que a infração indicada, de fato, foi mesmo cometida. Se o motorista quiser contestar a notificação, ele é que terá de provar o erro da Administração, caso contrário, será multado, em razão da presunção de veracidade do ato administrativo. Em relação a esse ponto, cumpre anotar que, mesmo nos casos em que o ato da Administração contenha forte aparência de ilegalidade, o Judiciário não pode se pronunciar de ofício, devendo aguardar a provocação do administrado. Ademais, a inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à realidade e a veracidade dos fatos alegados6. 4. (Cespe ± MIN 2013) Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja manifestamente discriminatório. Nessa situação, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente de decisão judicial, dado que de ato ilegal não se originam direitos nem se criam obrigações. Comentário: O item está errado. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que, aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado, continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem recusar-se a cumpri-lo. De outra parte, se o ato for invalidado judicialmente (ou pela própria Administração), aí sim deixará de originar direitos e obrigações. Abre-se um parêntese para destacar que é possível a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial (medidas liminares ou cautelares); nesse caso, o ato permanece válido mas sem produzir efeitos, continuando assim até o pronunciamento final de validade ou invalidade doato ou até a derrubada da liminar. Gabarito: Errado 6 Maria Sylvia DI Pietro (2009, p. 199). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 75 5. (Cespe ± MTE 2014) Caso seja fornecida certidão, a pedido de particular, por servidor público do quadro do MTE, é correto afirmar que tal ato administrativo possui presunção de veracidade e, caso o particular entenda ser falso o fato narrado na certidão, inverte-se o ônus da prova e cabe a ele provar, perante o Poder Judiciário, a ausência de veracidade do fato narrado na certidão. Comentário: O quesito está correto. Trata-se de situação que ilustra muito bem a aplicação concreta do atributo da presunção de veracidade dos atos administrativos. Gabarito: Certo IMPERATIVIDADE Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. O atributo da imperatividade decorre diretamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, a imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações ou restrições. Por outro lado, não existe imperatividade nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (como na licença ou autorização de uso do bem público) ou nos atos apenas enunciativos (certidão, atestado, parecer), uma vez que, nesses casos, não há a criação de obrigações ou restrições a terceiros. Por exemplo, a Administração, nos termos da lei, pode determinar a interdição de determinado estabelecimento comercial, independentemente Está presente: Atos que impõem obrigações e restrições. Não está presente: - Atos enunciativos; - Atos que conferem direitos. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 75 da anuência do proprietário. Este ato é dotado de imperatividade. Diferentemente, o fornecimento de certidão de tempo de serviço requerida pelo servidor é ato administrativo despido de imperatividade, pois não impõe nenhuma obrigação ou restrição, mas apenas apresenta uma informação. 6. (Cespe ± CNJ 2013) Todos os atos administrativos são imperativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, interferindo na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. Comentário: Questão errada. Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância. Decorre, é verdade, do chamado poder extroverso, que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, ou seja, a sujeitos que estão além da esfera jurídica do sujeito emitente. Entretanto, nem todos os atos administrativos são imperativos. A imperatividade está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições, a exemplo da interdição de estabelecimentos comerciais; mas não está presente nos atos enunciativos (certidão, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização de bem público). Gabarito: Errado AUTOEXECUTORIEDADE A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, inclusive mediante o uso da força, independentemente de ordem ou autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa são os da destruição de bens impróprios ao consumo e a demolição de obra que apresenta risco de desabamento. Verificada a situação que provoca a execução do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse público7. 7 Carvalho Filho (2014, p. 124) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 75 Como a imperatividade, a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ela só é possível: Quando expressamente prevista em lei (ex: retenção de garantias depositadas em caução para assegurar o pagamento de multas ou parcelas atrasadas em contratos; apreensão de mercadorias piratas; cassação de licença para dirigir; aplicação de penalidades disciplinares). Mesmo se não expressamente prevista, quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público (ex: demolição de prédio que ameaça ruir; internamento de pessoa contagiosa). Um dos limites à autoexecutoriedade é o patrimônio do particular. Para satisfazer seus créditos decorrentes de multas ou prejuízos causados ao erário, a Administração Pública não pode invadir o patrimônio dos particulares e, contra a vontade destes, privar-lhes da propriedade dos seus bens ou dos vencimentos8. Exemplo clássico de ato sem autoexecutoriedade é a cobrança de multas administrativas não pagas pelos particulares; caso os devedores não paguem voluntariamente a sanção aplicada, haverá necessidade de inscrição dos devedores em dívida ativa e a execução da multa deverá ser feita pelo Poder Judiciário. Outro exemplo é o entendimento do STF de que a Administração Pública não pode descontar indenizações da folha de pagamento dos servidores sem que tenha a anuência do servidor ou autorização legal ou judicial. 8 Lucas Furtado (2014, p. 218). Está presente: - Quando prevista em lei. - Medida urgente. Não está presente: - Atos que afetem o patrimônio do particular (ex: cobrança de multa não paga). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 75 7. (Cespe ± Câmara dos Deputados 2012) Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Permite-se até mesmo o uso da força física, se for necessária, mas sempre com meios adequados e proporcionais. A interdição de estabelecimento comercial é um típico exemplo de autoexecutoriedade. Gabarito: Certo 8. (Cespe ± TRT10 2013) Em razão da característica da autoexecutoriedade, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento. Comentário: A questão está errada. A cobrança de multa inadimplida não possui o atributo da autoexecutoriedade, vale dizer, a Administração não pode cobrar o pagamento sem a intervenção do Poder Judiciário. Gabarito: Errado 9. (Cespe ± ICMbio 2014) A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou, ainda, quando é necessário adotar providênciasurgentes em relação a determinada questão de interesse público. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Conforme a doutrina, só há autoexecutoriedade quando expressamente prevista em lei ou quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Gabarito: Certo 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 75 TIPICIDADE Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados9. Esse atributo decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração pratique atos inominados, vale dizer, atos sem previsão legal. Afinal, para cada finalidade a ser perseguida pela Administração o ordenamento jurídico estabelece, previamente, o ato específico (típico). A tipicidade impede, também, a prática de atos totalmente discricionários (que seriam, na verdade, arbitrários), pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. ELEMENTOS Os elementos do ato administrativo são as partes que o compõem, a sua infraestrutura. Também são chamados de requisitos ou pressupostos. Os elementos do ato administrativo podem ser divididos em (i) essenciais e (ii) acidentais ou acessórios. Os elementos essenciais são aqueles sem os quais o ato administrativo não existe, ou seja, são elementos necessários à validade do ato. A doutrina, aproveitando-se do que está previsto na Lei de Ação Popular10, indica que os elementos essenciais dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Ao lado dos elementos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, isto é, componentes que podem ou não estar presentes nos atos administrativos, ampliando ou restringindo os seus efeitos jurídicos; são eles: o termo, a condição e o modo ou encargo. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato (elemento essencial) e só podem existir nos atos discricionários, porque decorrem da vontade das partes. 9 Di Pietro (2009, p. 201). 10 Lei 4.717/1965, art. 2º: Dz� ������Ø��� ��� anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidadedzǤ 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 75 Elementos Essenciais (DEVEM existir) COM - FI - FOR - M - OB Elementos Acidentais (Podem ou não existir) E C T COMpetência FInalidade FORma Motivo Objeto Encargo ou modo Condição Termo 10. (Cespe ± Anatel 2012) Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato administrativo. Comentário: O item está correto. Os elementos também são chamados de requisitos de validade de um ato administrativo. Afinal, determinados defeitos (vícios) em algum deles poderá levar à anulação ou revogação do ato, conforme o caso. Em suma, a competência refere-se ao sujeito a quem compete a prática do ato; finalidade diz respeito ao resultado final da produção do ato, que sempre deve ter como fim geral o interesse público; forma é o rito seguido para a produção do ato, bem como o meio de exteriorização do ato em si, sendo a escrita a forma mais comum; motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prática do ato; e objeto é o conteúdo do ato, ou seja, seu efeito jurídico. Gabarito: Certo 11. (Cespe ± TRT10 2013) Consoante a doutrina, são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. Comentário: O quesito está correto. Ao tratar de requisitos ou elementos do ato administrativos, lembre-se do Com Fi For M Ob (competência, finalidade, forma, motivo e objeto). Gabarito: Certo Estudaremos cada um desses elementos em seguida. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 75 COMPETÊNCIA Competência é o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Refere-se, portanto, ao sujeito que, segundo a norma, é o responsável por praticar determinado ato (a doutrina, por vezes, refere-se ao elemento FRPSHWrQFLD�VLPSOHVPHQWH�FRPR�³VXMHLWR´�RX�³VXMHLWR�FRPSHWHQWH´�� A competência deve decorrer de norma expressa, vale dizer, não há presunção de competência administrativa. Como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. A lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos11. Mas a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa. Determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição, a exemplo do Presidente da República e dos Ministros de Estado. A competência pode, ainda, derivar de normas administrativas infralegais (atos de organização), como Regimentos Internos e Resoluções. Assim, a competência pode ser: Competência primária: é aquela prevista diretamente na lei ou na Constituição Federal. Competência secundária: é aquela emanada de normas infralegais, como, por exemplo, atos administrativos organizacionais. Deriva da lei, a qual deve autorizar expressamente a normatização infralegal. Geralmente ocorre o seguinte: a competência de determinado órgão provém da lei (competência primária) e a competência dos segmentos internos dele (competência secundária), caso a lei autorize, pode ser definida através de atos de organização. 11 Carvalho Filho (2014, p. 107). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 75 12. (Cespe ± TCE/ES 2012) A competência para a prática dos atos administrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária. Comentário: Tanto as competências previstas na CF quanto as previstas nas leis são denominadas competências primárias, daí o erro. São chamadas de competências secundárias aquelas previstas em normas infralegais. Gabarito: Errado Delegação e Avocação Delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, normalmente de plano hierárquico inferior. A Lei 9.784/1999, que cuida do processo administrativo no âmbito federal, trata da delegação de competência nos seguintes termos: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Como se vê, a regra geral é a possibilidade de delegação, a qual não é admitida somente se houver impedimento legal12. O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação dodelegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (Lei 9784/1999, art. 14, §3º). Conforme assinalam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou do agente, e não de todas as suas atribuições. Poderão ser impostas condicionantes (ressalvas) ao exercício da competência delegada, por exemplo, determinação de que a autoridade delegante deverá ser previamente consultada em situações específicas. 12 Frise-se, porém, que parte da doutrina entende que a delegação de competência só é possível nos casos em que a norma expressamente autoriza (Carvalho Filho 2014, p. 109) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 75 Ressalte-se que a delegação geralmente é feita para órgãos ou agentes subordinados (ou de mesma hierarquia), mas também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica. É o que ocorre, por exemplo, na descentralização por colaboração, em que o Estado, mediante contrato, transfere (delega) a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica de direito privado, conservando o Poder Público a titularidade do serviço (ex: concessões e permissões de serviço público). Importante destacar que o ato de delegação é um ato discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado13. Afinal, a delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou. Segundo o art. 14, §3º da Lei 9.784/1999, ³DV�GHFLV}HV�DGRWDGDV�SRU� delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado´. Ou seja, a responsabilidade pela prática do ato é do agente delegado. O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispõe que não podem ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Essas funções são indelegáveis e, acaso transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da delegação indevida. A doutrina também aponta que as competências de ordem política14 não são passíveis de delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição. Avocação, por sua vez, é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício de funções que a norma originariamente atribui a um subordinado. 13 Carvalho Filho (2014, p. 109). 14 Por exemplo, competência para editar leis, para proferir decisões judiciais, para iniciar a ação penal pública, para julgar as contas dos administradores públicos etc. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 75 A doutrina é pacífica no sentido de que não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Aliás, é isso que está previsto na Lei 9.784/1999: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A lei informa, ainda, que a avocação é medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas ³temporariamente´�H�³SRU�PRWLYRV� UHOHYDQWHV�GHYLGDPHQWH�MXVWLILFDGRV´. Vale destacar que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Por fim, deve ficar claro que a revogação de um ato de delegação não se confunde com a avocação. É que, na delegação, a titularidade da competência delegada é do delegante; já na avocação, a competência avocada é do subordinado. Avocação: Atrai o exercício de competência pertencente a órgão ou agente subordinado (apenas). Ato discricionário. Medida excepcional. Não é possível: atos de competência exclusiva. Delegação: Transfere o exercício de competência a outro órgão ou agente, subordinado ou não. Ato discricionário. Delegar é regra, somente obstada se houver impedimento legal (entendimento majoritário) Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e atos de competência exclusiva. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 75 13. (Cespe ± TRT10 2013) A competência administrativa pode ser transferida e prorrogada pela vontade dos interessados, assim como pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador. Comentário: O item está errado, eis que a competência administrativa é intransferível e improrrogável. De fato, como a competência decorre de norma expressa, somente a norma pode transferi-la ou autorizar a sua delegação ou avocação, e não mero acordo entre as partes. A competência administrativa também não pode ser prorrogada, vale dizer, um agente incompetente não passa a ser automaticamente considerado competente apenas pelo fato de ter praticado determinado ato. A prorrogação de competência é possível no Direito Civil, em que a lide, por uma série de razões, pode ser julgada em foro diverso daquele previsto na lei. Lembrando que a competência também é irrenunciável, imodificável por mera vontade do agente e imprescritível. Todavia, a competência administrativa pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador, como, aliás, corretamente registra o quesito. Gabarito: Errado 14. (FGV 2011) O chefe de determinado órgão público integrante da estrutura do Poder Executivo Federal, visando a conferir maior celeridade na tramitação de processos administrativos, decide delegar a competência para decidir recursos administrativos a seu chefe de gabinete. Considerando a situação hipotética acima narrada, é correto afirmar que tal conduta se revela juridicamente (A) incorreta, em decorrência da regra geral de indelegabilidade de competências administrativas. (B) incorreta, uma vez que é legalmente vedada a delegação da competência para decidir recursos administrativos. (C) correta, uma vez que o chefe do órgão público exerce a direção superior da Administração Pública Federal. (D) correta, desde que o ato de delegação seja publicado em meio oficial. (E) correta, desde que exista previsão legal e que o ato seja acompanhado de aceitação expressa do agente delegatário. Comentário: Como regra, as competências administrativas podem sim ser delegadas, salvo as exceções previstas em lei, a exemplo da decisão de recursos administrativos. Com efeito, segundo o art. 13 da Lei 9.84/99, a competência para decidir recursos administrativos não pode ser delegada. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³b´ 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 75 FINALIDADE Finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. A finalidade, como elemento do ato administrativo, decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público em suas atividades deve ser tão-somente aquele prescrito pela lei. Em última instância, o fim é a satisfação do interessepúblico, de forma geral e impessoal. Como a finalidade do ato é sempre aquela prevista na lei, não há espaço para o administrador agir diferente, ou seja, a finalidade é sempre um elemento vinculado. Por exemplo: se a lei permite a remoção de ofício do servidor para atender a necessidade do serviço público, a Administração não pode se utilizar desse instituto com outra finalidade, como a punição. A doutrina costuma confrontar a finalidade com os também elementos de formação do ato administrativo motivo e objeto. Conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. A finalidade também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, o seu resultado prático (aquisição, transformação ou extinção de direitos), enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato (no futuro) do ato, que é sempre o mesmo, expresso ou implicitamente estabelecido na lei: a satisfação do interesse público. Sendo assim, pode-se perceber que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato (será sempre o interesse público)15. Por exemplo: numa nomeação de servidor aprovado em concurso público, o objeto é prover um cargo público vago; numa concessão de licença-gestante, o objeto é permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância; numa licença de construção, o objeto é 15 Carvalho Filho (2014, p. 121). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 75 consentir que alguém edifique. O objeto, portanto, varia conforme o resultado prático buscado pela Administração. Entretanto, a finalidade é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público. A doutrina também aborda esses conceitos dizendo que todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genérica, a satisfação do interesse público, e a uma finalidade específica, que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei (ex: o ato de remoção de ofício de servidor público tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino). FORMA A forma é o modo como o ato administrativo se exterioriza, isto é, o como ele sai da cabeça do agente e se mostra para o mundo. É a base física que permite aos destinatários o conhecimento do conteúdo do ato administrativo. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Diz-se que, no direito público, vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado16. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros ou luminosos (semáforos de trânsito), placas (proibido fumar, proibido estacionar, etc.). Esses elementos não escritos expressam uma ordem da Administração Pública (uma manifestação de vontade) e, como tais, são considerados atos administrativos. Frise-se, porém, que são meios excepcionais de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais. Para Maria Sylvia Di Pietro, o elemento forma também pode ser visto a partir de uma concepção ampla, abrangendo não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato possui grande relevância, pois representa uma garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o 16 Carvalho Filho (2014, p. 112). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 75 controle do ato administrativo pelos seus destinatários, pela própria Administração ou pelos demais Poderes17. Não obstante, a doutrina tem evoluído no sentido de se moderar as exigências quanto às formalidades. O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado. Nessa linha, o art. 22 da Lei 9.784/1999 dispõe que ³Rs atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir´. Não obstante, como regra, a forma ainda é vista pela doutrina como um elemento vinculado do ato administrativo, visto que ele deve ser exteriorizado na forma que a lei exigir. Por exemplo, a própria Lei 9.784/1999 (art. 22, parágrafo único), exige que os ³DWRV�GR�SURFHVVR� devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de VXD�UHDOL]DomR�H�D�DVVLQDWXUD�GD�DXWRULGDGH�UHVSRQViYHO´. Outras normas prescrevem formas específicas, como decreto, resolução, portaria etc. Por outro lado, quando a lei não exigir forma determinada para o ato administrativo, a Administração pode pratica-lo com a forma que lhe parecer mais adequada. Nesse caso, a forma seria um elemento discricionário do ato. Ressalte-se, porém, que a forma escolhida pela Administração deve sempre assegurar segurança jurídica e, na hipótese de atos restritivos de direitos e sancionatórios, possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 15. (Cespe ± PGE/BA 2014) Incorre em vício de forma a edição, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se declare de utilidade pública um imóvel, para fins de desapropriação, quando a lei exigir decreto. Comentário: O quesito está correto. No caso, o decreto é a forma prevista na lei para que ocorra a exteriorização da vontade do Chefe do Poder Executivo. Assim, o ato de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação deveria ser emitido mediante decreto, e não portaria. Logo, houve vício de forma. Gabarito: Certo 17 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 208). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 75 MOTIVO Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo 18 . Ou seja, são as razões que justificam a prática do ato.  Pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações ocorridas no mundo real que levam a Administração a praticar o ato.  Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Por exemplo: na concessão de licença paternidade, o motivo é o nascimento do filho do servidor; no tombamento, é o valor histórico- cultural do bem; na exoneração de funcionário estável, o motivo é o pedido por ele formulado; no ato de punição de servidor público, o motivo é a infração que ele praticou. Vamos detalhar mais. Tomando o último caso como exemplo, o pressuposto de fato (o que aconteceu) é a própria conduta do servidor (que se ausentou do serviço durante o expediente, sem autorização do chefe imediato, por exemplo) e o pressupostode direito (a hipótese descrita em norma legal) é a Lei 8.112/1990, que proíbe tal conduta e estabelece que a respectiva violação será punida com advertência (art. 117, inciso I c/c art. 129). Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. Não é permitido que um ato seja feito por mero capricho do agente público, sem nenhum fundamento. O motivo, ademais, deve guardar congruência, isto é, relação lógica com o objeto e a finalidade do ato; caso contrário, o ato será nulo. Por exemplo: suponha que a Administração revogou várias autorizações de porte de arma invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas; nessa hipótese, o ato só será válido em relação ao indivíduo que se envolveu nas brigas; em relação aos demais, que não tiveram esse envolvimento, o ato será nulo, pois o motivo não guarda compatibilidade lógica com o resultado do ato19. 18 Di Pietro (2009, p. 210) 19 Carvalho Filho (2014, p. 120) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 75 Motivo versus Motivação Motivo e motivação não se confundem. Di Pietro ensina que motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, do que levou a Administração produzir determinado ato administrativo. Por exemplo, para punir, a Administração precisa demonstrar, comprovar que o servidor realmente praticou a conduta proibida pela norma. Assim, a motivação do ato deve descrever a conduta do servidor, apresentar evidências e demonstrar que o fato se enquadra na previsão da norma legal (ou seja, expor os motivos do ato). A motivação, regra geral, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. Assim, não é admissível a motivação apresentada a posteriori, ou seja, após a prática do ato, especialmente nos casos em que a motivação é apresentada apenas após a validade do ato ser contestada. Carvalho Filho esclarece ser possível distinguir duas formas de exteriorização do motivo, vale dizer, de motivação: Motivo contextual: a motivação é expressa no próprio ato, como é o caso de atos cujo preâmbulo apresenta justificativas iniciadas por ³FRQVLGHUDQGR´�(ex: considerando que o servidor fez isso, isso e aquilo, decido aplicar a punição tal). Motivo aliunde ou per relationem: a motivação se aloja fora do ato, como é o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou em pareceres prévios que serviram de base para o ato decisório, hipótese em que o ato faz remissão a esses atos precedentes (ex: no ato de punição, a motivação pode estar no relatório da comissão apuradora; assim, a autoridade julgadora poderá afirmar que os motivos da sua decisão estão expostos no referido relatório). Em rega, a Administração tem o dever de motivar seus atos, discricionários ou vinculados. Afinal, todo ato administrativo tem que ter um motivo, sob pena de nulidade (seja pela não ocorrência do fato, seja pela inexistência da norma). A motivação é importante para que haja um controle mais eficiente da prática administrativa, tanto pela sociedade como pelos demais Poderes e pela própria Administração. Todavia, podem existir atos administrativos em que os motivos não precisam ser declarados, ou seja, atos que não estão sujeitos à regra geral de obrigatoriedade de motivação. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 75 Com efeito, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver normal legal expressa nesse sentido20. Por exemplo, a Lei 9.784/1999 enumera expressamente atos administrativos que exigem motivação. Vejamos: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. A doutrina assevera que, ao indicar expressamente os atos que necessitam ser motivados, a Lei 9.784/1999, ainda que implicitamente, reconhece que pode haver atos que dispensem motivação. Exemplo clássico de ato que não precisa ser motivado é a nomeação/exoneração para cargos em comissão. Ressalte-se, todavia, que a lista de atos que exigem motivação apresentada na referida lei é bastante ampla. É só observar que ela contém, por exemplo, os atos que afetem ³GLUHLWRV� H� LQWHUHVVHV´ (inciso I), abrangendo, assim, praticamente todos os tipos de atos. 20 Carvalho Filho (2014, p. 116) 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 75 Ademais, a boa prática administrativa recomenda a motivação de todos os atos administrativos, a fim de garantir a transparência e de aumentar as possibilidades de controle pelos cidadãos e órgãos competentes. Atualmente a melhor doutrina é aquela que defende que, como regra, todos os atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, justamente para dar transparência à atuação administrativa e para proteger os administrados contra eventuais atos abusivos e arbitrários21. Teoria dos motivos determinantes A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo22. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato (fosse ou não obrigatória a motivação), ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada (pressuposto de fato), ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. A teoria dos motivos determinantes se aplica mesmo nos casos em que a motivação do ato não é obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela Administração. O exemplo clássico da aplicação da teoria dos motivos determinantes é a exoneração de cargo em comissão, ato que prescinde de motivação. Todavia, se a autoridade competente praticar esse ato e expressamente motivar sua decisão, por exemplo, afirmando que exonerou o servidor por conta da sua inassiduidade habitual, a validade do ato ficará vinculada à veracidade do motivo indicado. Assim, caso o ex-comissionado venha a comprovar que jamais faltou um dia de trabalho, a exoneração será nula por vício quantoao motivo (inexistência do motivo declarado como determinante do ato de exoneração). 21 Knoplck (2013, p. 263) 22 Di Pietro (2009, p. 211). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 75 No entanto, esclareça-se, que, ao motivar o ato, não significa que a Administração esteja ³WUDQVIRUPDQGR´� XP� DWR discricionário em um ato vinculado. Não é isso. O ato continua com a natureza de origem: se o ato é discricionário, permanece discricionário; não é a motivação que o torna vinculado. Acontece, tão-somente, que a Administração ficará vinculada à existência e legitimidade dos motivos declarados23. 16. (FGV ± OAB 2016) A associação de moradores do Município F solicitou ao 3RGHU�3~EOLFR� PXQLFLSDO� DXWRUL]DomR� SDUD� R� IHFKDPHQWR� GD� ³UXD�GH� WUiV´�� SRU� XPD� noite, para a realização de uma festa junina aberta ao público. O Município, entretanto, negou o pedido, ao fundamento de que aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de abóbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentação não está correta, pois, antes da negativa do pedido da associação de moradores, o encontro dos produtores de abóbora havia sido transferido para o mês seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa correta. A) Mesmo diante do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato discricionário da Administração. B) Independentemente do erro na fundamentação, o ato é inválido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não podendo a Administração indeferi-lo. C) Diante do erro na fundamentação, o ato é inválido, uma vez que, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como seu fundamento. D) A despeito do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não tendo a associação de moradores demonstrado o preenchimento dos requisitos. Comentários: De fato, a autorização é um ato administrativo discricionário. Porém, ainda assim se submete à teoria dos motivos determinantes, de modo que, ao motivar o ato, a Administração fica vinculada à existência e legitimidade dos motivos declarados. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato (fosse ou não obrigatória a motivação), ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada (pressuposto de fato), ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. 23 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 499). 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 75 'HVVD� IRUPD�� FRUUHWD� D� OHWUD� ³F´�� &RP� HIHLWR�� Qa situação em análise, o motivo para a negativa do pedido foi a ocorrência de um outro evento no mesmo horário, fato que, posteriormente, se mostrou inverídico. Assim, diante da falsidade do motivo declarado, o ato que negou o pedido deve ser considerado nulo, pois a validade do ato está ligada à veracidade dos motivos indicados como seu fundamento. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³c´ 17. (Cespe ± Ministério da Justiça 2013) O motivo do ato administrativo não se confunde com a motivação estabelecida pela autoridade administrativa. A motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. O motivo é a situação subjetiva e psicológica que corresponde à vontade do agente público. Comentário: O quesito está errado. Estava indo bem, mas se perdeu no final. Com efeito, é correto que motivo e motivação não se confundem. Também é verdade que motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. Porém, motivo não diz respeito à situação subjetiva e psicológica, ou seja, à vontade do agente; isto é o que a doutrina chama de móvel. O motivo, por outro lado, é a realidade objetiva e externa ao agente, consubstanciada nos pressupostos de fato e de direito que fundamentam a expedição do ato. Gabarito: Errado 18. (Cespe ± PGE/BA 2014) O ato de exoneração do ocupante de cargo em comissão deve ser fundamentado, sob pena de invalidade por violação do elemento obrigatório a todo ato administrativo: o motivo. Comentário: O quesito está errado. O ato de exoneração do ocupante de cargo em comissão é exemplo clássico de ato que não precisa ser previamente motivado. Isso porque, segundo o art. 37, II da CF, tais cargos são de livre nomeação e exoneração. Gabarito: Errado 19. (Cespe ± Anatel 2012) Josué, servidor público de um órgão da administração direta federal, ao determinar a remoção de ofício de Pedro, servidor do mesmo órgão e seu inimigo pessoal, apresentou como motivação do ato o interesse da administração para suprir carência de pessoal. Embora fosse competente para a prática do ato, Josué, posteriormente, informou aos demais servidores do órgão que a remoção foi, na verdade, uma forma de nunca mais se deparar com Pedro, e que o caso serviria de exemplo para todos. A afirmação, porém, foi gravada em vídeo por um dos presentes e acabou se tornando pública e notória no âmbito da administração. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 75 À luz dos preceitos que regulamentam os atos administrativos e o controle da administração pública, julgue o item seguinte, acerca da situação hipotética acima. Ainda que as verdadeiras intenções de Josué nunca fossem reveladas, caso Pedro conseguisse demonstrar a inexistência de carência de pessoal que teria ensejado a sua remoção, por força da teoria dos motivos determinantes, o falso motivo indicado por Josué como fundamento para a prática do ato afastaria a presunção de legitimidade do ato administrativo e tornaria a remoção ilegal. Comentário: A questão está correta. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade de um ato está vinculada aos motivos indicados como fundamento de sua prática, de maneira que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Mesmo se a lei não exigir motivação, caso a Administração a realize, estará vinculada aos motivos expostos. Na situação apresentada, o motivo declarado por Josué para a remoção de Pedro foi a carência de pessoal; assim, caso fique provado que o motivo indicado é falso, ou seja, que não há carência alguma de pessoal na unidade de destino, a remoção torna-se ilegal, devendo o ato ser anulado. No caso, a anulação independeria das intenções de Josué com a prática do ato; importaria, tão-somente, a realidade objetiva da falsidade do motivo apontado. Gabarito: Certo 20. (FGV 2014) Fernando é ocupante de cargo em comissão no Município. O Prefeito resolve exonerá-lo, sem prévio processo administrativo disciplinar, fundamentando o ato com argumento de que Fernando não cumpria corretamente a carga horária de trabalho. Ocorre que, logo após o ato, Fernando conseguiu comprovar que nunca faltou ao trabalho e que cumpria regularmente o horário de expediente. No caso em tela, haverá: (A) invalidação da exoneração, aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, em razão da incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; (B) invalidação da exoneração, pois a exoneração de cargo em comissão é ato administrativo vinculado e o motivo utilizado para o ato não guarda congruência com os fatos; (C) invalidaçãoda exoneração, pois apesar de a exoneração de cargo em comissão ser ato administrativo vinculado, não ocorreu o prévio processo administrativo; (D) manutenção da exoneração, pois os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito municipal, não havendo sequer necessidade de fundamentação; (E) manutenção da exoneração, pois a exoneração é ato administrativo discricionário, não cabendo controle sobre seu mérito administrativo. Comentários: vamos analisar cada alternativa: 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 75 a) CERTA. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo. No caso, foi apresentado como motivo para a exoneração de Fernando o fato de que ele não cumpria corretamente a carga horária de trabalho. Uma vez comprovado que este motivo era falso, ou seja, na realidade, Fernando cumpria corretamente sua jornada, o ato de exoneração passa a ser nulo, devendo ser invalidado. b) ERRADA. O erro é que a exoneração de cargo em comissão é ato administrativo discricionário, uma vez que a Constituição estipula que esses cargos são de livre nomeação e exoneração. Ressalte-se que, justamente por ser livre, o ato de exoneração de cargo em comissão, a princípio, não precisa de motivação (externalização dos motivos), mas, se a autoridade competente o fizer, o ato ficará sujeito à validade dos motivos expostos. c) ERRADA. De fato, a ausência de processo administrativo seria razão para invalidar a exoneração. O erro, porém, está na afirmação de que a exoneração de cargo em comissão é ato administrativo vinculado (pois é discricionário). d) ERRADA. De fato, não há necessidade de apresentar os motivos para a exoneração de cargos em comissão. Porém, caso a autoridade competente o faça (como na situação apresentada no enunciado), a validade do ato ficará condicionada à veracidade dos motivos apresentados. Portanto, a exoneração de Fernando deve ser invalidada, pois foi fundamentada no descumprimento na jornada de trabalho, fato que, posteriormente, se mostrou inverídico. e) ERRADA. Como demonstrado nas alternativas anteriores, a exoneração de Fernando deve ser invalidada (e não mantida), com base na teoria dos motivos determinantes. Ressalte-se que tal invalidação não representa controle de mérito, e sim de legalidade, razão pela qual o ato deve anulado (e não revogado). Gabarito: alternativD�³D´ OBJETO Objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz24. Em outras palavras, o objeto compreende os direitos nascidos, transformados ou extintos em decorrência do ato administrativo. O objeto do ato identifica-se com o seu conteúdo. Para encontrar esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe25, 24 Di Pietro (2009, p. 206) 25 Idem 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 75 LQGDJDQGR��³SDUD�TXH�VHUYH�R�DWR"´ Por exemplo, no ato de demissão de servidor público, o objeto é a própria demissão, ou seja, o desfazimento da relação jurídico-funcional entre o servidor e a Administração; na concessão de alvará de construção, o objeto é a própria autorização para edificar, e assim por diante. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o objeto do ato administrativo deve ser lícito (conforme a lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos). VÍCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO Os elementos de formação (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) podem apresentar defeitos (vícios) capazes de acarretar, em alguns casos, a invalidação do ato administrativo. É possível, porém, que determinados vícios sejam sanados. Em seguida, vamos conhecer os principais vícios apresentados pela doutrina, com base nas lições de Maria Sylvia Di Pietro. VÍCIOS DE COMPETÊNCIA Em relação ao elemento competência, os vícios do ato administrativo podem ser decorrentes de incompetência ou de incapacidade. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre de: Usurpação de função. Excesso de poder. Função de fato. A usurpação de função pública ocorre quando alguém se apodera das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido investido no cargo, emprego ou função. Seria o caso, por exemplo, de um particular que adquire uma farda de policial e passa a fazer patrulhas nas ruas, apreender mercadorias e aplicar multas de trânsito. Na hipótese de usurpação de função, os atos praticados pelo usurpador são considerados inexistentes, afinal, o sujeito competente simplesmente não existe. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 07 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 75 A usurpação de função é capitulada no Código Penal como crime de particular contra a Administração. O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência estabelecida em lei. Ou seja, o agente é competente até tal ponto, mas pratica atos além desse limite. Lembrando que o excesso de poder é uma das modalidades de abuso de poder (a outra modalidade é o desvio de poder, que corresponde a vício no elemento finalidade). Ocorre excesso de poder, por exemplo, quando a autoridade competente para aplicar a pena de suspensão impõe a penalidade de demissão (mais grave), que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência (uso de meios desproporcionais). O excesso de poder pode configurar crime de abuso de autoridade, hipótese em que o agente ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal. Todavia, o excesso de poder nem sempre acarreta a nulidade do ato: em regra, o vício admite convalidação26 , ou seja, a autoridade que detém a competência pode ratificar o ato praticado pelo agente incompetente, exceto quando se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva, hipóteses em que o ato deverá ser anulado. Por exemplo: seria nulo um ato praticado pelo Ministro da Saúde em matéria de competência do Ministro da Fazenda, ou, ainda, um ato praticado por Ministro de Estado em matéria de competência exclusiva do Presidente da República. Por outro lado, caso um Auditor da Receita pratique ato de competência não exclusiva do seu superior hierárquico, este poderá convalidar o ato, ao invés de anulá-lo, simplesmente apondo sua assinatura embaixo da do Auditor. A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Exemplos: inexistência de formação universitária para a função que a exige; idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce suas funções depois de vencido o prazo 26 Estudaremos o que vem a ser convalidação na próxima aula. 33966219212 Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016 Teoria e exercícios comentados