TEORIA GERAL DAS PROVAS

Prévia do material em texto

TÍTULO 5
PROVAS
C A P ÍT U LO I
T E O R IA G E R A L DAS PROVAS
1. T E R M IN O L O G IA DA PROVA1
Em sentido amplo, provar significa demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato 
tido por ocorrido no mundo real. Em sentido estrito, a palavra prova tem vários significados. Por 
isso, inicialmente, é importante firmarmos algumas premissas terminológicas.
1.1. Acepções da palavra prova
A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo (do latim, probatio e probus), e traduz 
as ideias de verificação, inspeção, exame, aprovação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar, que 
significa verificar, examinar, reconhecer por experiência, estando relacionada com o vasto campo 
de operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento verdadeiro.
Na verdade, há três acepções da palavra prova:
1) Prova como atividade probatória: consiste no conjunto de atividades de verificação e demons-
tração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para o julgamento.2 Nesse 
sentido, identifica-se o conceito de prova com a produção dos meios e atos praticados no processo 
visando ao convencimento do juiz sobre a veracidade (ou não) de uma alegação sobre um fato que 
interesse à solução da causa.
Sob esse prisma, pode se dizer que há, para as partes, um direito à prova. Esse direito à prova 
(íright to evidence, em inglês) funciona como desdobramento natural do direito de ação, não se 
reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibi-
lidade de influir no convencimento do juiz. Com efeito, de nada adianta o Estado assegurar à parte 
o direito de ação, legitimando a propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento 
do direito de provar, ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a comprovar, 
perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do processo. Há de se assegurar às partes, 
portanto, todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento 
de defesa ou de acusação.
Esse direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias 
da ação e da defesa e do contraditório, não é absoluto. Em um Estado Democrático de Direito, o 
processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantado sob a égide de princípios
1. Este tópico introdutório é feito com base nas lições do Prof. Antônio Magalhães Gomes Filho: E s tu d o s e m h o m e -
n a g e m à p ro fe ss o ra A d a P e lle g rin i G rin o ve r. Coord.: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de Moraes. São Paulo: 
DPJ Editora, 2005.
2. DINAMARCO, Cândido Rangel. In s t itu iç õ e s d e d ire ito p ro c e s s u a l c iv il. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 43.
5 4 9
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
éticos que não admitem a produção de provas mediante agressão a regras de proteção. A legitimação 
do exercício da função jurisdicional está condicionada, portanto, à validade da prova produzida em 
juízo, em fiel observância ao princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas 
obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5o, LIV e LVI).
2) Prova como resultado: caracteriza-se pela formação da convicção do órgão julgador no curso 
do processo quanto à existência (ou não) de determinada situação fática. E a convicção sobre os fatos 
alegados em juízo pelas partes. Por mais que não seja possível se atingir uma verdade irrefutável 
acerca dos acontecimentos ocorridos no passado, é possível atingir um conhecimento processualmente 
verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos no processo sempre que, por meio da atividade 
probatória desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de 
certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos fatos.
3) Prova como meio: são os instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador 
acerca da existência (ou não) de determinada situação fática, cujo conceito será trabalhado com 
mais detalhes logo abaixo.
1.2. D istinção entre prova e elementos informativos
Com as alterações produzidas pela Lei n° 11.690/08, passou a constar expressamente do art. 
155 do CPP a distinção entre prova e elementos informativos. A palavra prova só pode ser usada 
para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, 
por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório 
(ainda que diferido) e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de 
existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência 
impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova.
Por outro lado, elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a 
necessária participação dialética das partes. Dito de outro modo, em relação a eles, não se impõe 
a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que, nesse momento, ainda não 
há falar em acusados em geral, na dicção do inciso LV do art. 5o da Constituição Federal. Não 
obstante, tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal, pois podem 
subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado, bem como auxiliar na formação da 
opinio delicti do órgão da acusação.
Se esses elementos de informação são produzidos sem a obrigatória observância do contraditório 
e da ampla defesa, questiona-se acerca da possibilidade de sua utilização para fundamentar uma 
sentença condenatória. Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de 
que, de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento 
para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5o, inciso 
LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a 
ela inerentes. De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em 
elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contradi-
tório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5o, LV, da Carta Magna.3
3. No sentido da impossibilidade de se proferir decreto condenatório fundado unicamente em elementos colhidos na 
fase investigatória: STF, HC 96.356/RS, Rei. Min. Marco Aurélio. E também: STF, V Turma, RE 136.239/SP, Rei. Min. 
Celso de Mello, j. 07/04/1992, DJ 14/08/1992. Como esclarece Alberto Silva Franco, se uma condenação pudesse ter 
por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da 
própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução 
criminal se transformaria numa atividade inconsequente. (TACrim, julgados 66/454, apud GRINOVER. As nulidades 
no processo penal. I V ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 116).
5 5 0
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova 
produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se pronunciou a 2a Turma do STF, os 
elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão 
da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório 
em juízo.4
A Lei n° 11.690/08, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155 do CPP, acaba 
por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isola-
damente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. 
Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo 
e, assim, servir como mais um elemento naformação da convicção do órgão julgador.5
1.3. Provas cautelarcs, não repetívels e antecipadas
O art. 155 do CPP deixa entrever que é possível que o juiz forme sua convicção com base 
em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, ainda que estas tenham sido produzidas na fase 
investigatória.
Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em 
razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido.6 Podem ser produ-
zidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial, sendo que, em regra, dependem de 
autorização judicial. £ o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Tal medida 
investigatória, que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de sua eficácia, depende de 
prévia autorização judicial, sendo que o investigado só terá conhecimento de sua realização após 
a conclusão das diligências. Quando estamos diante de medidas cautelares inaudita altera parte, 
a parte contrária só poderá contraditá-la depois de sua concretização, o que é denominado pela 
doutrina de contraditório diferido, postergado ou adiado.
Prova não repetível é aquela que, uma vez produzida, não tem como ser novamente coletada ou 
produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Podem 
ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo que, em regra, não dependem de autorização 
judicial. Exemplificando, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza 
leve. O exame pericial levado a efeito imediatamente após a prática do delito dificilmente poderá 
ser realizado novamente, já que os vestígios deixados pela infração penal irão desaparecer. Ante o 
perigo de que haja dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes, sua produção 
independe de prévia autorização judicial, podendo ser determinada pela própria autoridade policial
4. STF, 25 Turma, RE-AgR 425.734/MG, Rei. Min. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57. Em sentido semelhante: STF, 25 
Turma, HC 89.877/ES, Rei. Min. Eros Grau, j. 07/11/2006, DJ 15/12/2006; STF, 15 Turma, RE 287.658/MG, Rei. Min. 
Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003 p. 22.
5. No Senado Federal, houve uma tentativa para que o advérbio exclusivamente fosse retirado do texto legal. Essa 
emenda, todavia, não foi acolhida pela Câmara dos Deputados. Isso porque, por força constitucional, todas as 
decisões judiciais devem ser fundamentadas, de tal modo que o órgão julgador deve levar em consideração informa-
ções contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável. Deve, portanto, o magistrado explicitar os motivos 
que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inquérito policial, que, isoladamente, não se prestam 
para ensejar uma condenação, pelo que devem receber alguma confirmação em juízo. Já o inquérito policial, de 
sua parte, não segue mais o antigo paradigma de investigação inquisitória, havendo, atualmente, observância às 
garantias do acusado no que tange à ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos autos, 
ainda que determinado o sigilo do inquérito.
6. O co n tra d itó rio d ife rid o (ou so bre a prova) pode ser compreendido como o reconhecimento da atuação do con-
traditório após a formação da prova. Não se confunde com o co n trad itó rio real (ou para a prova), que demanda 
que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção ocorra na 
presença do órgão julgador e das partes.
5 5 1
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa. Como dispõe o art. 6o, inciso VII, do 
CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre 
outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias.
Perceba-se que, nos mesmos moldes do que ocorre com as provas cautelares, o contraditório 
também será diferido em relação às provas não repetíveis. Para que possam ser utilizadas no curso 
do processo, imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes 
possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. Bom exemplo disso, aliás, é o quanto 
previsto no art. 159, §5°, inciso I, do CPP, que permite às partes, durante o curso do processo 
judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos.
Por outro lado, provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório 
real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou 
até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Tais provas 
podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo indispensável prévia autorização judicial.
E o caso do denominado depoimento adperpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do 
CPP. Supondo-se que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave 
estado de saúde, afigura-se possível a colheita antecipada de seu depoimento, o que será feito com a 
presença do juiz, e com a participação das partes sob contraditório. Caso ainda não haja uma pessoa 
formalmente apontada como suspeita da prática do delito, deve o magistrado diligenciar para que a 
defesa técnica seja patrocinada por um advogado dativo. Nesse caso, o depoimento ficará integrado 
aos autos com o mesmo valor legal que teria caso fosse prestado no curso da instrução.
Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada 
a suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não tenha 
comparecido nem constituído defensor, poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada 
de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, para que se imponha a antecipa-
ção da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória (v.g., ofendido com idade 
avançada). Isso porque, na visão dos Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, por si só, 
não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não 
é suficiente para determinar a medida excepcional.7 * Sobre o assunto, dispõe a súmula n° 455 do 
STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP 
deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.
O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita 
dessa prova antecipada. Não obstante, com fundamento no art. 3o do CPP, queremos crer ser pos-
sível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que trata de maneira expressa da matéria 
nos arts. 846 a 851 do CPC.
1.4. Destinatários da prova
Destinatários da prova são todos aqueles que devem formar sua convicção. De modo geral, 
tem-se como destinatário o órgão jurisdicional (juiz ou tribunal) sobre o qual recai a competência 
para o processo e julgamento do delito.
7. De acordo com a jurisprudência, a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta
demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la a simples assertiva 
de que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de endereço, dificultando a colheita de provas, e que elas 
poderão perder a memória dos fatos. Nesse sentido: Informativo n9 416 do STJ - RHC 21.173/DF, Rei. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009. Na mesma linha: STF, l 9 Turma, HC 96.325/SP, Rei. Min. Cármen 
Lúcia, DJe 157 20/08/2009; STJ, 69 Turma, HC 122.936/PB, Rei. Min. Nilson Naves, DJe 15/06/2009.
5 5 2
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
Parte da doutrina sustenta que o Ministério Público também pode ser destinatário da prova. 
A depender do referencial adotado, sustentam,é possível dizer que o órgão ministerial, detendo 
a titularidade da ação penal pública, também é destinatário da prova, na medida em que, na fase 
pré-processual, as provas têm como finalidade o convencimento do órgão ministerial (formação de 
sua opinio delicti).8
Com a devida vénia, como visto anteriormente, na fase investigatória, não se pode usar a 
expressão ‘prova’, salvo no caso de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Objetiva o 
inquérito policial a produção de elementos de informação. Por isso, preferimos dizer que o órgão do 
Ministério Público é o destinatário desses elementos, e não da prova, cuja produção se dá, em regra, 
somente em juízo, quando a decisão acerca da prática de determinado fato delituoso compete única 
e exclusivamente ao juiz natural.
1.5. Elemento de prova e resultado da prova
Elementos de prova (evidence, em inglês) são todos os dados objetivos que confirmam ou negam 
uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. Elemento de prova é represen-
tado por aquilo que, introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua 
atividade julgadora. Deve ser empregado no plural - elementos de prova ou elementos probatórios —, 
pois o convencimento judicial, em princípio, resulta de mais de um, ou seja, de uma pluralidade de 
informações. Funcionam, assim, como elementos de prova a declaração de uma testemunha sobre 
determinado fato, a opinião emitida por perito sobre a matéria de sua especialidade, o conteúdo de 
um documento juntado aos autos, etc. É a partir da análise do conjunto desses elementos de prova 
que se íorma o convencimento do órgão julgador, ou seja, é sobre os elementos de prova que o juiz 
natural realiza procedimentos inferenciais para que possa chegar a uma conclusão sobre os fatos.
Sob outro prisma, a palavra prova pode ser vista como a conclusão que se extrai da análise dos 
elementos de prova constantes do processo: é o resultado da prova (proof, em inglês), obtido não 
apenas pelo somatório dos elementos de prova, como também por meio de uma atividade intelectual 
do magistrado, que permite estabelecer se a afirmação ou negação do fato é verdadeira, ou não.
Como aponta Gomes Filho, essa distinção entre elemento de prova e resultado de prova é de 
suma relevância prática no processo penal brasileiro. Na dicção do autor, nos casos em que a lei 
admite a apelação contra decisões do júri quando “for a decisão dos jurados manifestamente contrária 
à prova dos autos” (art. 593, III, d) ou quando autoriza a revisão criminal diante da contrariedade “à 
evidência dos autos”, o sentido dessas expressões só pode ser o resultado da prova, não sendo viável 
entender-se que a existência de um só elemento poderia afastar o conhecimento da impugnação.9
1.6. Finalidade da prova
A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador. Na verdade, por meio da 
atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos inves-
tigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica. 
Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos 
em questão. Daí se dizer que a busca é da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser 
atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo. Essa verdade processual
8. FEITOZA, Denilson. D ire ito p ro c e s su a l p e n a l: teoria , c r ít ic a e p ra x is . 6§ ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 689.
9. E s tu d o s e m h o m e n a g e m à p ro fe ss o ra A d a P e lle g r in i G rin o ve r. Coord.: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de 
Moraes. São Paulo: DPJ Editora, 2005. p. 308.
5 5 3
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
pode (ou não) corresponder à realidade histórica, sendo certo que é com base nela que o juiz deve 
proferir sua decisão.
1.7. Sujeitos da prova
Sujeitos da prova são as pessoas ou coisas de quem ou de onde deriva a prova, podendo ser 
pessoal ou real. A prova pessoal consiste numa afirmação de conhecimento ou na certificação de 
fato ou fatos do processo. A prova real equivale à atestação que advém da própria coisa constitutiva 
da prova (o ferimento; o projétil balístico da arma utilizada na prática de um delito).
Como observa Adalberto Camargo Aranha, “todos os fatos deixam vestígios, que podem ser 
reais, ou morais. Os primeiros ligam-se à realidade inconsciente das coisas, enquanto os segundos 
resultam de impressões conscientes do espírito. A coisa atesta, inconscientemente e sem influência 
do espírito humano, vestígios do fato probando; é a prova real que, em última análise, consiste na 
atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal. As perícias, as vistorias 
e todas as modificações corpóreas constituem prova real. O homem testemunha, mediante uma 
afirmação pessoal e consciente, um fato por ele conhecido por ciência própria ou por meio de ter-
ceiros; é a prova pessoal. E a revelação consciente feita por uma pessoa das impressões mnemónicas 
de um fato. A prova real é a atestação inconsciente feita por uma coisa”.10
1.8. Forma da prova
Quanto à forma da prova, ou seja, a maneira pela qual a prova se apresenta em juízo, a prova 
pode ser documental, material ou testemunhal.
Documento, do latim documentum, de docere (mostrar, indicar, instruir) é o papel escrito que 
traz em si a declaração da existência (ou não) de um ato ou de um fato (v.g., escritos públicos ou 
particulares, cartas, livros comerciais, fiscais, etc.). A prova material é aquela que resulta da verificação 
existencial de determinado fato, que demonstra a sua materialização, tal como ocorre com o corpo 
de delito, instrumentos do crime, etc. Por fim, testemunhal é a prova que consiste na manifestação 
pessoal oral. A prova testemunhal é espécie do gênero prova oral, que é mais abrangente, já que 
inclui os esclarecimentos de perito e assistente técnico, bem como eventuais declarações da vítima.
1.9. Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova
A expressão fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue 
a prova, daí resultando a classificação em fontes pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) 
e fontes reais (documentos, em sentido amplo). Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa 
servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituada como fonte de 
prova. Derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, ou seja, são 
anteriores ao processo, sendo que sua introdução no processo se dá através dos meios de prova.
Exemplificando, suponha-se que determinado crime tenha sido praticado dentro de uma sala 
de aula. Todas as pessoas que presenciaram o cometimento do delito serão consideradas fontes de 
prova. Essas pessoas poderão ser levadas à apreciação do juiz, o que se dará pela sua introdução no 
processo pelos meios de prova, in casu, pela prova testemunhal.
Por sua vez, meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são intro-
duzidas no processo. Dizem respeito, portanto, a uma atividade endoprocessual que se desenvolve 
perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes, cujo objetivo precípuo é a fixação
10. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 73 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 25. 
554
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
de dados probatórios no processo. Enquanto as fontes de prova são anteriores ao processo e 
extraprocessuais, os meios de prova somente existem no processo.
Como aduz Badaró, “a testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declara-
ções em juízo são o meio de prova. O documento é uma fonte de prova, a sua incorporação ao 
processo é o meio de prova. O livro contábil é a fontede prova, enquanto a perícia contábil é o 
meio de prova”.11
Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos. Somente os primeiros podem ser admitidos 
pelo magistrado, dispondo o art. 157 do CPP que são inadmissíveis as provas ilícitas, assim enten-
didas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas dos 
autos do processo.12 Como destaca Nucci, os meios ilícitos abrangem não somente os que forem 
expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à 
liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais 
de direito.13
Por fim, os meios de investigação da prova (ou de obtenção da prova) referem-se a certos 
procedimentos (em regra, extraprocessuais) regulados por lei, com o objetivo de conseguir pro-
vas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais). 
No Código de Processo Penal, apesar de inserida entre os meios de prova, a busca pessoal ou 
domiciliar deve ser compreendida como meio de investigação, haja vista que seu objetivo não é 
a obtenção de elementos de prova, mas sim de fontes materiais de prova. Exemplificando, se de 
uma busca domiciliar determinada pelo juiz resultar a apreensão de determinado documento, este 
sim funcionará como meio de prova, uma vez juntado aos autos do processo. Outros exemplos 
de meios de investigação são as interceptações telefônicas, reguladas pela Lei n° 9.296/96, bem 
como a infiltração de agentes, prevista tanto na Lei n° 11.343/06 (art. 53, inciso I), quanto na 
Lei n° 12.850/13 (arts. 10 a 14).
Importante ressaltar que, em regra, esses meios de investigação devem ser produzidos sem 
prévia comunicação à parte contrária, funcionando a surpresa como importante traço peculiar, 
sem a qual seria inviável a obtenção das fontes de prova. Nesse ponto diferenciam-se também dos 
meios de prova, na medida em que, em relação a estes, é de rigor a observância ao contraditório, 
que pressupõe tanto o conhecimento acerca da produção de determinada prova, quanto a efetiva 
participação na sua realização.
Essa distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova também é importante 
quando se aponra as consequências de eventuais irregularidades ocorridas quando do momento 
de sua produção. Deveras, eventuais vícios quanto aos meios de prova terá como consequência a 
nulidade da prova produzida, haja vista relerir-se a uma atividade endoprocessual. Lado outro, 
verificando-se qualquer ilegalidade no tocante à produção de determinado meio de obtenção de 
prova, a consequência será o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo, diante da 
violação de regras relacionadas à sua obtenção (CF, art. 5o, LVI), com o consequente desentra- 
nhamento dos autos do processo (CPP, art. 157, caput).
11. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2003. p. 166.
12. Para mais detalhes acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas, vide abaixo tópico pertinente ao assunto.
13. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 53 ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2008. p. 389/390.
5 5 5
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Em síntese, podemos trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os meios de 
obtenção de prova e os meios de prova:
Meios de obtenção de prova Meios de prova
Em regra, são executados na fase preliminar de inves-
tigações, o que não afasta a possibilidade de execução 
durante o curso do processo, de modo a permitir a 
descoberta de fontes de prova diversas das que serviram 
para a formação da opinio delicti;
Em regra, são realizados na fase processual da perse-
cução penal; excepcional mente, na fase investigatória, 
observado o contraditório, ainda que diferido (ex: 
provas antecipadas);
são atividades extraprocessuais; são atividades endoprocessuais;
são executados, em regra, por policiais aos quais seja 
outorgada a atribuição de investigação de infrações 
penais, geralmente com prévia autorização e concomi-
tante fiscalização judiciais;
consistem em atividades desenvolvidas perante o juiz 
competente, valendo lembrar que o juiz que presidir a 
instrução deverá, pelo menos em regra, julgar o feito 
(CPP, art. 399, §2°);
são praticados com fundamento na surpresa, com des-
conhecimento do(s) investigado (s);
são produzidos sob o crivo do contraditório, com prévio 
conhecimento e participação das partes;
se praticados em desconformidade com o modelo típico, 
há de ser reconhecida sua ilicitude, com o consequente 
desentranhamento dos autos do processo.
se praticados em desconformidade com o modelo 
típico, são sancionados, em regra, com a nulidade 
absoluta ou relativa.
1.9.1. Meios extraordinários de obtenção de prova (técnicas especiais de investigação)
Com base no grau de restrição aos direitos e garantias do investigado, a doutrina costuma 
classificar os meios de obtenção de prova em ordinários e extraordinários.
Meios ordinários de obtenção de prova são aqueles previstos não só para investigação de 
delitos graves, como também para infrações de menor gravidade, cuja forma de execução é dife-
renciada, por ser escondida sob o manto protetor da inviolabilidade de bens jurídicos individuais.14
Meios extraordinários de obtenção de prova (ou técnicas especiais de investigação) são
as ferramentas sigilosas postas à disposição da Polícia, dos órgãos de inteligência e do Ministério 
Público para a apuração e a persecução de crimes graves, que exijam o emprego de estratégias 
investigativas distintas das tradicionais, que se baseiam normalmente em prova documental ou 
testemunhal. Em sede processual penal, foram utilizadas inicialmente para a persecução penal do 
tráfico de drogas, sendo que, atualmente, também são usadas para a investigação de crimes prati-
cados por organizações criminosas.
Funcionam como verdadeiros meios de obtenção de prova, sendo identificadas, em regra, pela 
presença de dois elementos: o sigilo e a dissimulação. Por meio delas, são coletadas informações, 
indícios ou provas de um crime sem conhecimento do investigado, de modo a proporcionar aos 
órgãos estatais o fator surpresa. Nesse caso, o contraditório será exercido apenas de maneira diferida.
14. Nessa linha: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes. 
Coordenação: Gustavo Henrique Badaró e Petrônio Calmo. Brasília/DF: Gazeta Jurídica, 2013. p. 70. Ainda segundo 
o autor, outra dicotomia dos meios de obtenção de prova é a que os divide em preventivos e repressivos: os pri-
meiros são aqueles cuja execução se admite em atividade de prevenção; os repressivos inserem-se em atividade 
de repressão à prática de fatos delituosos. Em um Estado Democrático de Direito, o ideal é evitar a investigação 
de prova preventivamente, ou seja, a execução de mios de investigação de prova se insere na atividade repressiva 
estatal, desenvolvida em face de fato ilícito concreto tido por previamente cometido.
5 5 6
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
Nesse grupo de técnicas sigilosas estão incluídas a interceptação das comunicações telefônicas, a ação 
controlada, etc. Dentre as técnicas de dissimulação, a infiltração policial costuma ser utilizada com 
o objetivo de induzir a erro o investigado, a fim de que seja levado a acreditar que não se relaciona 
com um policial (Lei n° 11.343/06, art. 2o, V; Lei n° 12.850/13, arts. 10 a 14).
Evidentemente, como algumas técnicas especiais de investigação são intrusivas, no sentido de 
que exploram as esferas da intimidade e da vida privada, sua utilização somente pode ocorrer se 
a medida investigativa for legal — algumas dependem, inclusive, de prévia autorização judicial —, 
se o seu emprego prestar-se a um fim legítimo e se a técnica for necessáriapara alcançar a prova a 
que se destina.15
1.10. Prova direta e prova indireta
Prova direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de uma única operação inferencial. 
Nessa linha, se a testemunha diz que presenciou o exato momento em que o acusado desferiu disparos 
de arma de fogo contra a vítima, é possível concluir, com um único raciocínio, que o acusado é o 
autor das lesões produzidas no ofendido.
Por sua vez, a prova é considerada indireta quando, para alcançar uma conclusão acerca do fato 
a provar, o juiz se vê obrigado a realizar pelo menos duas operações inferenciais. Em um primeiro 
momento, a partir da prova indireta produzida, chega à conclusão sobre a ocorrência de um fato, 
que ainda não é o fato a ser provado. Conhecido esse fato, por meio de um segundo procedimento 
inferencial, chega ao fato a ser provado. Exemplificando, suponha-se que a testemunha diga que não 
presenciou os disparos de arma de fogo. Esclarece, no entanto, que presenciou a saída do acusado do 
local em que os disparos foram efetuados, imediatamente após ouvir o estampido dos tiros, escon-
dendo a arma de fogo sob suas vestes, sujas de sangue. A partir dessa prova indireta, será possível ao 
órgão julgador concluir que o acusado foi (ou não) o autor das lesões produzidas no corpo da vítima.
Outro exemplo de prova indireta diz respeito ao álibi. Etimologicamente, a palavra álibi sig-
nifica a “defesa que o réu apresenta quando pretende provar que não poderia ter cometido o crime 
por, p. ex, encontrar-se em local diverso daquele em que o crime de que o acusam foi praticado”.16 
Supondo, então, que o suspeito consiga comprovar que estava em outro local no exato momento 
em que o crime foi praticado, conclui-se não ter sido ele o executor do crime.
1.11. Indício: prova indireta ou prova semiplena
A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois sentidos, ora como prova 
indireta, ora como prova semiplena.
No sentido de prova indireta, a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies 
do gênero prova, ao lado da prova direta, funcionando como um dado objetivo que serve para con-
firmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial. E exatamente 
nesse sentido que a palavra indício é utilizada no art. 239 do CPP. Partindo-se de um fato base 
comprovado, chega-se, por meio de um raciocínio dedutivo, a um fato consequência que se quer 
provar. Na dicção de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, “indício é todo rastro, vestígio, sinal e, 
em geral, todo fato conhecido, devidamente provado, suscetível de conduzir ao conhecimento de 
um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo”.17
15. Nesse sentido: ARAS, Vladimir. L a v a g e m de d in h e iro : p re v e n ç ã o e c o n tro le p e n a l. Organizadora: Carla Veríssimo de 
Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 411.
16. D ic io n á r io H o u a is s da lín g u a p o rtu g u e s a . Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2009. p. 95.
17. A p ro v a p o r in d íc io s n o p ro c e s so p e n a l. Reimpressão. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.
5 5 7
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Se o indício é o fato provado que permite, mediante inferência, concluir pela ocorrência de outro 
fato, é certo dizer que, apesar de o CPP dispor sobre o indício como prova indireta entre os meios 
de prova (art. 239), o indício não é um meio de prova, mas apenas o resultado probatório de um 
meio de prova. Na verdade, como observa a doutrina, “o que pode ser provado é o fato indicativo 
(p. ex.: uma testemunha que viu o acusado com uma faca suja de sangue e a vítima esfaqueada aos 
seus pés). O indício é o fato certo que está na base da inferência da presunção. Em outras palavras, 
o indício é o ponto de partida da presunção. Ou, visto pelo outro lado, a presunção é um juízo 
fundado sobre um indício”.18
Muito se discute acerca da possibilidade de se condenar alguém com base única e exclusivamente 
em indícios. A nosso juízo, com a incorporação ao processo penal do princípio do livre convenci-
mento motivado ou da persuasão racional do juiz (CPP, art. 155, caput, e CF/88, art. 93, IX), e a 
consequente exclusão de qualquer regra de prova tarifada, permite-se que tanto a prova direta como a 
prova indireta sejam em igual medida válidas e eficazes para a formação da convicção do magistrado. 
Obviamente, não se pode admitir que um indício isolado e frágil possa fundamentar um decreto 
condenatório. De modo algum. Para tanto, a prova indiciária está sujeita às seguintes condições:
a) os indícios devem ser plurais (somente excepcionalmente um único indício será suficiente, 
desde que esteja revestido de um potencial incriminador singular);
b) devem estar estreitamente relacionados entre si;
c) devem ser concomitantes, ou seja, univocamente incriminadores - não valem as meras 
conjecturas ou suspeitas, pois não é possível construir certezas sobre simples probabilidades;
d) existência de razões dedutivas - entre os indícios provados e os fatos que se inferem destes deve 
existir um enlace preciso, direto, coerente, lógico e racional segundo as regras do critério humano.
Nessa linha, como o Código de Processo Penal Militar estabelece em seu art. 383, para que o 
indício constitua prova, é necessário que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade, 
próxima ou remota, com a circunstância ou fato indicado, e que a circunstância ou fato coincida 
com a prova resultante de outro ou outros indícios, ou com as provas diretas colhidas no processo.19
Apesar de grande parte da doutrina referir-se aos indícios apenas com o significado de prova 
indireta, nos termos do art. 239 do CPP, a palavra indício também é usada no ordenamento pro-
cessual penal pátrio com o significado de uma prova semiplena, ou seja, no sentido de um elemento 
de prova mais tênue, com menor valor persuasivo. É com esse significado que a palavra indício é 
utilizada nos arts. 126, 312 e 413, caput, todos do CPP. Nesta acepção, a expressão “indício” refere-se 
a uma cognição verticial (quanto à profundidade) não exauriente, ou seja, uma cognição sumária, 
não profunda, em sentido oposto à necessária completude da cognição, no plano vertical, para a 
prolação de uma sentença condenatória.20
18. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus, Elsevier, 2012. p. 336.
19. No sentido do texto: "Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio 
de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser 
provado seja lógico e próximo". (STF, HC 70.344/RJ, 2.- T., rei. Min. Paulo Brossard, publicado em 22.10.1993). Ainda 
no sentido da possibilidade de condenação com base em indícios, desde que coerentes e uníssonos: STJ, Corte 
Especial, APn 224/SP, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 01/10/2008, DJe 23/10/2008.
20. Nessa linha: MENDONÇA, Andrey Borges de. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Organizadora: Carla 
Veríssimo de Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 502. Referindo-se à pronúncia (CPP, art. 413), o 
próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a expressão "indícios de autoria" não têm o sentido de 
prova indiciária - que pode bastar à condenação - mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o 
denunciado: STF, 1^ Turma, HC 83.542/PE, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09/03/2004, DJ 26/03/2004.
5 5 8
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
Espedficamente em relação aos arts. 312 e 413, caput, do CPP, na medida em que o legislador 
se refere à prova da existência do crime e ao convencimento da materialidade do fato, respectivamente, 
percebe-se que, no tocante à materialidade do delito, exige-se um juízo de certeza quando da 
decretação da prisão preventiva ou da pronúncia.No tocante à autoria, todavia, exige o Código de 
Processo Penal apenas a presença de indícios suficientes de autoria. Em outras palavras, em relação 
à autoria ou participação, não se exige que o juiz tenha certeza, bastando que conste dos autos ele-
mentos informativos ou de prova que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de 
indício suficiente, isto é, a probabilidade de autoria. Portanto, para fins de prisão preventiva ou de 
pronúncia, ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria, é necessária a presença 
de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que 
possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente 
no fato delituoso. Apesar de não se exigir certeza, exige-se certa probabilidade, não se contentando 
a lei com a mera possibilidade.
1.12. Suspeita
Trabalhado o conceito de indício como prova indireta ou como prova semiplena, deve-se destacar 
que seu conceito não se confunde com uma simples suspeita. Enquanto o indício é sempre um dado 
objetivo, em qualquer de suas acepções, a suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico, 
um fenômeno subjetivo, que pode até servir para desencadear as investigações, mas que de modo 
algum se apresenta idôneo para fundamentar a convicção da entidade decidente. Nas palavras de 
Gomes Filho, enquanto o indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução 
sobre outro fato ou, pelo menos, constitui um elemento de menor valor, a suspeita é pura intuição, 
que pode gerar desconfiança, dúvida, mas também conduzir a engano.21
A expressão fundada suspeita é encontrada no Código de Processo Penal nos arts. 240, §2°,e art. 
244. Interpretando-se os referidos dispositivos, depreende-se que não basta uma simples convicção 
subjetiva para que se proceda à busca pessoal em alguém. Para além disso, é necessário que haja 
algum dado objetivo que possa ampará-la.
Nesse prisma, concluiu o Supremo Tribunal Federal que a “fundada suspeita”, prevista no 
art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos 
concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Assim, a 
ausência de elementos dessa natureza, como no caso, alegação de que trajava, o paciente, um 'blu-
são’ suscetível de esconder uma arma, referenda conduta arbitrária ofensiva a direitos e garantias 
individuais e caracteriza abuso de poder.22
1.13. Objeto da prova
Costuma-se dizer que o objeto da prova são os fatos que interessam à solução de uma contro-
vérsia submetida à apreciação judicial. A nosso ver, contudo, o objeto da prova não são os fatos, pois 
jamais será possível se atingir a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu. Na verdade, o 
objeto da prova é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa à solução 
do processo. São as asserções feitas pelas partes que interessam à solução de controvérsia submetida 
à apreciação judicial.23
21. Op. cit. p. 311.
22. STF, lã Turma, HC 81.305/GO, Rei. Min. limar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35.
23. Portanto, ao longo do presente trabalho, sempre que houver referência à "prova da verdade de um fato", deve o 
leitor compreender como uma forma abreviada de se dizer "prova da verdade de uma afirmação sobre um fato
5 5 9
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Especificamente no âmbito do processo penal, tem-se que a atividade probatória recai, basica-
mente, sobre a veracidade (ou não) da narrativa constante da peça acusatória, buscando-se demonstrar 
que a imputação de um fato delituoso atribuído a determinada pessoa é verdadeira (ou não).
Mas o que deve ser objeto de prova no curso do processo?24 Vejamos:
1) Imputação constante da peça acusatória — sem dúvida alguma, constitui objeto da prova 
(themaprobanduní) a imputação formulada na peça acusatória. Assim, se o órgão ministerial atribui 
a alguém a prática de determinado fato tipificado pelo Direito Penal, impõe-se a comprovação do 
cometimento do referido delito, sob pena de absolvição do agente;25
2) Costumes — o direito consuetudinário também deve ser provado (ex.: se o Parquet atribui 
ao acusado a prática de crime de hirto durante repouso noturno, deverá comprovar a veracidade 
de tal assertiva);
3) Regulamentos e portarias - também deve ser comprovada a existência de regulamentos e 
portarias, salvo se a portaria em questão funcionar como complemento de norma penal em branco, 
pois, nesse caso, presume-se que o juiz a conheça. É o que acontece com a Portaria n° 344 da Agência 
Nacional de Vigilância Sanitária, que dispõe sobre as substâncias entorpecentes, cujo conteúdo não 
precisa ser comprovado;
4) Direito estrangeiro, estadual e municipal - presume-se que o juiz conheça o direito estadual 
e municipal do local onde exerce jurisdição. Destarte, só se apresenta necessária a comprovação do 
direito estadual e municipal referente à localidade diversa daquela do exercício jurisdicional. Nesse 
sentido, aliás, como dispõe o art. 337 do CPC, “a parte que alegar direito municipal, estadual, 
estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.
5) Fatos não contestados ou incontroversos - também devem ser objeto de prova. Nesse ponto, 
não se pode confundir o processo penal com o processo civil.
De acordo com o art. 334, incisos II e III, do Código de Processo Civil, não dependem de 
prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos, no 
processo, como incontroversos. Além disso, referindo-se à revelia, dispõe o CPC que, se o réu não 
contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319).
No âmbito processual penal, por força do princípio da presunção de inocência, mesmo que o 
acusado venha a confessar a prática do delito, subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação 
constante da peça acusatória. Nessa linha, segundo o art. 197 do CPP, “o valor da confissão se aferirá 
pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá 
confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade 
ou concordância”. Ademais, mesmo que seja decretada a revelia do acusado com fundamento no art. 
367 do CPP, não há falar em confissão ficta ou presumida no processo penal, com a consequente 
presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória. Mesmo na hipótese de acusado revel,
que interesse à solução da causa".
24. José Frederico Marques diferencia objeto da prova de objeto in c o n c re to da prova. Segundo o autor, objeto da prova 
é a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrado no processo. Já o objeto in c o n c re to 
da prova corresponde aos fatos relevantes para a decisão do litígio. (E le m e n to s d e d ire ito p ro c e s s u a l p e n a l. Vol. II. 
Campinas: Editora ESookseller, 1997. p. 254). Hélio Tornaghi, por sua vez, diferencia objeto da prova em abstrato de 
objeto da prova em concreto. Para o autor, "uma coisa é saber qual é o objeto da prova, em cada caso concreto. 
Outra, indagar que coisas são objeto de prova, abstratamente considerada". (C u rso d e p ro c e s so p e n a l. 6a ed. São 
Paulo: Editora Saraiva, 1989. p. 278.
25. Para mais detalhes acerca do ônus da prova, vide abaixo tópico pertinente ao assunto.
5 6 0
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
ainda assim deverá o órgão ministerial desincumbir-se a contento de seu ônus probatório, sob pena 
de o pedido condenatório ser julgado improcedente pelo julgador.
Se, de um lado, devem ser provadas a imputação constante da peça acusatória, os costumes, 
regulamentos e portarias, o direito internacional, estadual e municipal, e os fatos não contestados 
ou incontroversos, há afirmaçõesacerca de fatos que independem de prova. Vejamos, então, o que 
não será objeto da prova:
1) Fatos notórios — são aqueles de conhecimento público geral. São os fatos cujo conhecimento 
está inserido na cultura normal e própria de determinada esfera social no tempo em que ocorrer 
a decisão, como as datas históricas, os fatos políticos ou sociais de conhecimento público, ou seja, 
o fato que pertença ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média numa 
sociedade historicamente determinada. Exemplificando, não é necessário provar que o Aeroporto 
de Congonhas fica na cidade de São Paulo, nem tampouco que o dia 15 de novembro é feriado 
nacional no Brasil. No âmbito processual civil, há dispositivo expresso acerca do assunto (CPC, 
art. 3 3 4 ,1). Com base no art. 3o do CPP, nada impede a aplicação do princípio notorium non eget 
probationem no processo penal.
2) Fatos axiomáticos ou intuitivos - são os fatos evidentes, as verdades axiomáticas do mundo 
do conhecimento. Exemplificando, não é necessário provar que o fogo queima, nem tampouco que 
a cocaína causa dependência.
3) Fatos inúteis ou irrelevantes — são aqueles que não interessam à decisão da causa, sejam eles 
verdadeiros ou falsos.
4) Presunções legais - presunção é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou 
verdadeiro, independentemente de prova. Assim, provado o fato que serve de base à presunção, 
considera-se provado o fato probando objeto da presunção. Como exemplo, comprovando-se que o 
acusado é menor de 18 (dezoito) anos, presume-se que seja inimputável. Logo, a inimputabil idade 
do menor de 18 (dezoito) anos não precisa ser provada pela acusação ou pela defesa. A presunção 
pode ser de duas espécies: absoluta ou relativa.
Presunções absolutas ou iu ris e t de iu re são aquelas que não admitem prova em contrário. 
É o que acontece com os menores de 18 (dezoito) anos no Brasil, em que, por força do critério 
biológico adotado pela Constituição Federal (art. 228) e pelo Código Penal (art. 27), presume-se 
de maneira absoluta sua inimputabilidade.
Presunções relativas ou iu ris ta n tu m são aquelas que admitem prova em sentido contrário. 
Nesse caso, o que ocorre é uma alteração na distribuição do ônus da prova: a presunção dispensa a 
parte por ela beneficiada do ônus da prova de uma alegação fática que, normalmente, lhe incumbiria 
(o fato presumido) e atribui à outra parte o encargo de provar o fato contrário. É o que ocorre, por 
exemplo, com o maior de 18 (dezoito) anos, cuja imputabilidade é presumida, porém pode ser afastada 
a partir do momento em que laudo de insanidade mental apontar que o acusado não possuía, à época 
do fato, a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento, em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Durante anos, houve fundada controvérsia acerca da natureza da presunção de violência nos 
crimes sexuais em relação ao menor de 14 anos, prevista no revogado art. 224, alínea “a”, do Código 
Penal.26
26. O art. 224 do Código Penal foi revogado pela Lei ng 12.015/09.
5 6 1
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Na doutrina, sempre prevaleceu o entendimento de que referida presunção teria natureza 
relativa.27 28 Nessa hipótese, provando o órgão ministerial que o agente havia mantido conjunção 
carnal com menor de 14 anos, ter-se-ia como presumida a violência, elementar do crime de estupro. 
No entanto, como essa presunção tinha natureza relativa, abria-se ao acusado a possibilidade de 
provar que a presunção de violência pensada pelo legislador do Código Penal de 1940 não estava 
presente no caso concreto, ou seja, que a presumida insciência do menor de 14 anos em relação aos 
atos sexuais (innocentia consilli) não estava presente, seja por força de grande experiência sexual que 
a vítima apresentava, seja por aparentar ser maior de 14 anos, tendo tomado a iniciativa quanto à 
prática do ato sexual.
Na jurisprudência, apesar de um julgado isolado da Suprema Corte em sentido contrário,2IÍ 
sempre predominou o entendimento de que referida presunção teria natureza absoluta. Assim, 
tendo o órgão ministerial demonstrado que ocorrera a introdução do pênis na vagina de mulher 
menor de 14 anos, tinha-se como provado o delito de estupro, sendo presumida a violência. Na 
visão jurisprudencial, como a presunção absoluta não admite prova em sentido contrário, mesmo 
que o acusado comprovasse que a menor tinha ampla e irrefutável experiência sexual, que tinha 
maturidade suficiente para consentir validamente em relação à prática de atos sexuais, ainda assim 
seria condenado pela prática do referido delito.29
Com a entrada em vigor da Lei n° 12.015 em 7 de agosto de 2009, a discussão sobre a natu-
reza da presunção perde relevo. Afinal de contas, o art. 224 do Código Penal foi revogado. Não 
se trata mais de discussão em torno da natureza da presunção - absoluta ou relativa - , já que foi 
criada figura delituosa autônoma pertinente aos antigos casos de violência presumida — o estupro 
de vulnerável (CP, art. 217-A), com a seguinte redação: “Ter conjunção carnal ou praticar outro 
ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos; §1°. Incorre na mesma pena quem pratica as ações 
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário 
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistên-
cia”. Nessa linha, como adverte Rogério Greco, “existe um critério objetivo para análise da figura 
típica, vale dizer, a idade da vítima. Se o agente tinha conhecimento de que a vítima era menor de 
14 anos, mesmo que já prostituída, o fato poderá se amoldar ao tipo penal em estudo, que prevê o 
delito de estupro de vulnerável”.30
27. Segundo Luiz Flávio Gomes, a presunção de violência, se considerada absoluta, estaria em conflito com o moderno 
Direito penal da culpa, e com os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa, (in Presunção de violência 
nos crimes sexuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001).
28. "O estupro pressupõe constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça art. 
213 do CP. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a 
aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência física e mental, tratar-se de pessoal com idade 
superior a 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos arts. 213 e 
244, alínea a, do CP". (STF, 2a Turma, HC 73.662, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ 20/09/1996). Ao julgar fato ocorrido 
durante a vigência do art. 224 do CP, por entender que se tratava de presunção relativa, a 3a Seção do STJ inocentou 
um homem da acusação de estupro por ter mantido relações sexuais consentidas com três meninas, menores de 
14 e maiores de 12 anos, uma vez que, por serem prostitutas, possuíam experiência sexual: STJ, 3a Seção, EREsp 
1.021.634/SP, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2011, DJe 23/03/2012.
29. STF, I a Turma, HC 81.268/DF, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/11/2002 p. 8. Na mesma linha: STF - HC 93.263/ 
RS - I a Turma - Rei. Min. Cármen Lúcia - Dje 065 10/04/2008; STF, HC 99.993/SP, 2a Turma, Rei. Min. Joaquim 
Barbosa, j. 24/11/2009, DJe 232 10/12/2009.
30. GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 3a edição. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 614. Em sentido diverso, 
para Nucci, o nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou abso-
luto da anterior presunção de violência. Diz o autor: "pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente 
vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha 
experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidadeem alguns casos especiais,
5 6 2
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
Cuidando-se de tipo penal autônomo (CP, art. 217-A), e como o conhecimento de que a vítima 
menor de 14 anos é um elemento do tipo de estupro de vulnerável no caso do caput, caso o agente 
desconheça esse fato, e seu erro esteja plenamente justificado pelas circunstâncias de fato, carac-
terizado estará o erro de tipo, com a consequente exclusão do dolo do agente.31 Como o referido 
delito não admite a modalidade culposa, sua conduta será considerada atípica, nos termos do art. 
20, caput, do Código Penal.
Resta saber, no entanto, qual será o entendimento dos Tribunais acerca do delito: o simples fato 
de se manter conjunção carnal com menor de 14 (catorze) anos, tendo consciência dessa elementar, 
já será suficiente para caracterizar o delito? Ou será necessário demonstrar que a vítima não tinha 
capacidade para consentir validamente em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar 
valor algum ao seu consentimento?
1.14. Prova direta (positiva) e contrária (negativa); a contraprova
Segundo Gomes Filho,32 diz-se positiva (ou direta) a prova que objetiva demonstrar a existência 
do fato, ou, mais corretamente, confirmar a asserção sobre o fato principal; negativa (ou contrária) 
será a prova que se destina a negar tal asserção, demonstrando que o fato não ocorreu. Ainda segundo 
o autor, é preciso observar que também há prova negativa na situação em que a demonstração da 
inexistência do fato se faz pela prova da existência de um fato diverso, incompatível com o lato 
principal afirmado. Fala-se, então, em prova negativa (ou contrária) indireta. E o caso do álibi, que 
consiste exatamente na prova de não ocorrência do fato imputado, mediante a demonstração positiva 
de uma circunstância inconciliável com tal fato, ou seja, a presença do acusado em outro lugar.
Esse conceito de prova contrária, outrossim, não se confunde com o de contraprova. Por 
contraprova entende-se qualquer prova apresentada por uma das partes, com o objetivo de refutar 
os elementos apresentados pelo adversário, com o propósito de influir no convencimento do juiz.
Bom exemplo de contraprova da defesa diz respeito à figura do assistente técnico, recente-
mente introduzida no processo penal. Com a Lei n° 11.690/08, é facultado às partes a indicação de 
assistente técnico, sendo que este poderá apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser 
inquiridos em audiência. Ora, a nomeação de assistente técnico, quando vista pelo lado da defesa, 
tem evidente natureza de contraprova, na medida em que seu objetivo principal será o de refutar 
os elementos apresentados pelo perito oficial, de modo a auxiliar o acusado.
avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. 
A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção 
mínima e seu correlato princípio da ofensividade". (NUCCI, Guilherme de Souza. C rim e s c o n tra a d ig n id a d e se x u a l: 
co m e n tá rio s à L e i 1 2 .0 1 5 , d e 7 d e a g o s to de 2 0 0 9 . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 37).
31. Como adverte Badaró, "a questão do erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal liga-se, exclusivamente, 
à idade da vítima. Outros fatores como: a vítima já ter mantido relações sexuais anteriormente com o acusado, 
com quem passou a conviver em concubinato; não ser inocente, ingênua e totalmente desinformada a respeito do 
sexo; ser leviana e ter concordado com a conjunção carnal; ter mantido relações sexuais anteriormente com outros 
homens; são, em princípio, irrelevantes para a configuração do erro de tipo. O elemento do tipo não é a inocência 
da vítima ou seu desconhecimento sobre sexo, mas sim não ser ela maior de 14 anos. É sobre o elemento idade da 
vítima - ou a existência de alienação ou debilidade mental, ou ainda qualquer outra impossibilidade de oferecer 
resistência - que deverá incidir o erro. Eventualmente, a vítima levar uma vida sexual desregrada ou se oferecer 
para o ato sexual pode ser um elemento que tenha levado o agente a supor que ela era maior de 14 anos, por não 
serem tais condutas normais em menores de tal idade. De qualquer forma, porém, o erro será sempre quanto à 
idade, ainda que decorrente de outros dados ligados ao comportamento sexual da menor". (BADARÓ, Gustavo 
Henrique. Ô n u s d a p ro v a no p ro c e s so p e n a l. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 357/359).
32. Op. cit. p. 313.
5 6 3
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
O direito à contraprova também está assegurado no dispositivo do art. 479 do CPP, que impede 
a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antece-
dência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Perceba-se que a finalidade do 
dispositivo é dar ciência prévia à parte contrária de eventual juntada de documento aos autos do 
processo, possibilitando a apresentação de contraprova.
1.15. Prova emprestada
Prova emprestada consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, 
sendo que esse transporte da prova de um processo para o outro é feito por meio de certidão extraída 
daquele. Assim, se a testemunha “Mévio” foi ouvida no processo “X ”, cópia de seu depoimento será 
extraída e juntada ao processo “Y”.
Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o 
mesmo valor da prova originalmente produzida. Ou seja, apesar de sempre ter a forma documental, 
o valor probante da prova emprestada “é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante 
foi produzida no processo primitivo”.33 Assim, no exemplo citado acima, conquanto o depoimento de 
“Mévio” seja trazido ao segundo processo por meio de uma certidão extraída do processo original, 
seu valor probatório será o de prova testemunhal.
De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele 
contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observan-
do-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova 
emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se 
sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios 
possíveis de contrariá-la.34 Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve 
participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental.
Não obstante, há posição minoritária na doutrina que sustenta que, além da produção da prova 
em contraditório, também se impõe o respeito ao princípio do juiz natural (CF, art. 5o, inciso LIII). 
Na dicção de Grinover, “para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, 
seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo 
juiz, que também seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo ‘juiz’, não a pessoa 
física investida na função, mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente)”.35
Como prevalece o entendimento de que o aproveitamento da prova emprestada está condi-
cionado à participação, no primeiro processo, daquele contra quem se pretende fazer valer a prova, 
não se pode falar em prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do inquérito 
policial, eis que, como dito acima, tais elementos não são produzidos sob o crivo do contraditório. 
Porém, no caso de provas não repetíveis, como ocorre na grande maioria dos exames periciais, é 
perfeitamente possível falar-se em prova emprestada, já que, em relação a elas, o contraditório será 
respeitado, porém de maneira diferida.
33. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, AntônioMagalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no 
processo penal. 113 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 117.
34. STF, 13 Turma, HC 95.186/SP, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/05/2009, DJe 108 10/06/2009. No sentido de 
que é possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência 
e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório: STJ, 6a Turma, HC 91.781/SP, Rei. Min. Jane Silva, 
Desembargadora convocada do TJ/MG, j. 27/03/2008, DJe 05/05/2008.
35. Op. cit. p. 118.
5 6 4
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da validade de prova pericial produzida 
em inquérito distinto como prova emprestada, in verbis: “Prova emprestada e garantia do contradi-
tório. A garantia constitucional do contraditório — ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz 
natural - é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada 
de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la 
valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estra-
nho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o 
seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a 
presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de empréstimo 
ao processo a que respondeu corré da recorrente, foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, 
que, de regra, não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe”.36
Ainda em relação à prova emprestada, discute-se acerca das consequências em relação ao 
segundo processo no caso de o processo em que a prova emprestada foi produzida originariamente 
ser declarado nulo.
Segundo a doutrina,37 há duas possibilidades: a) caso tenha sido declarada a nulidade ou 
reconhecida a ilicitude da prova, não se pode admitir sua utilização, pois irremediavelmente conta-
minada pela vício originário;38 b) caso o feito tenha sido anulado por questão não atinente à prova, 
será admissível a utilização da prova emprestada, desde que não se relacione diretamente com a 
nulidade. Assim, se anulado o processo por questões relativas às alegações orais apresentadas em 
audiência, não haverá qualquer contaminação da prova. Todavia, se o processo tiver sido anulado a 
partir da citação, por força de incompetência constitucional ou não intimação do defensor, diante 
do princípio da causalidade em sede de nulidades (CPP, art. 573, §1°), não será possível a utilização 
da prova emprestada.
Em relação à prova emprestada no âmbito do Tribunal do júri, entende o STJ que a validade 
da prova deve ser aferida pelos jurados.39 Em sentido diverso, Guilherme Madeira Dezem sustenta 
que a admissibilidade ou não das provas é matéria relativa ao juiz togado e não aos jurados. Segundo 
o autor, “o juiz togado deve remeter ao julgamento em plenário a causa já preparada e sem qualquer 
mácula probatória ou de nulidade. Não pode o magistrado abdicar de sua tarefa de admissibilidade 
da prova - tarefa, aliás, que lhe é irrenunciável”.40
36. STF, 13 Turma, RE 328.138, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17/10/2003. Em sentido semelhante: STF, 1? Turma, HC 
78.749, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25/06/1999.
37. DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas/SP: Millennium 
Editora, 2008. p. 111/112.
38. Em sentido diverso, assim já se manifestou a 53 Turma do STJ: "Hipótese em que a denúncia se baseou em peças 
informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça 
Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas. Condenação com base em farto conteúdo probatório 
dos autos, incluídas as interceptações telefônicas. Medida realizada, em princípio, nos moldes determinados na Lei 
9.296/96. Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Prece-
dentes. Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legítimas 
na presente ação penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação 
do juízo condenatório, afastando a alegação de nulidade. Precedentes. Inviabilidade de análise da ilegalidade das 
demais provas, em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação, em face do 
incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário, inviável na via eleita. Ordem denegada". 
(STJ, 53 Turma, HC 66.873/SP, Rei. Min. Gilson Dipp, DJ 29/06/2007 p. 674).
39. STJ, 63 Turma, RHC 13.664/RJ, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09/05/2005 p. 475.
40. DEZEM, Guilherme Madeira. Op. cit. p. 112.
5 6 5
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Quanto ao valor probatório da prova emprestada, já foi dito que ela tem o mesmo valor da 
prova originalmente produzida. Todavia, a jurisprudência entende que, não obstante seu valor pre-
cário, ela é admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção 
a respaldar o convencimento do julgador.41
Uma última e importante questão atinente à prova emprestada deve ser analisada, qual seja, a 
possibilidade de se utilizar elementos probatórios colhidos em interceptação telefônica em processos 
administrativos e/ou cíveis. Como se sabe, ao tratar da possibilidade de interceptações telefônicas, 
preceitua a Constituição Federal que sua decretação somente será possível para fins de investigação 
criminal ou instrução processual penal (art. 5o, inciso XII). Logo, à primeira vista, poder-se-ia pen-
sar que jamais seria possível a utilização de elementos probatórios colhidos em uma interceptação 
telefônica em um processo administrativo e/ou de natureza cível. Não é essa, no entanto, a posição 
que tem prevalecido nos Tribunais.
De acordo com o entendimento pretoriano, desde que a interceptação tenha sido regulamente 
autorizada pelo juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão, e observado o contraditório 
em relação àquele perante o qual a prova foi produzida, admite-se que os elementos produzidos 
sejam transportados ao processo disciplinar relativo à mesma pessoa a título de prova emprestada.42
Na visão da Suprema Corte, “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judi-
cialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual 
penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento 
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, 
ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas”.43
Com a devida vénia, importante ressalva deve ser feita quanto ao julgado em questão. Apesar 
de o Supremo ter considerado como prova emprestada o aproveitamento dos dados obtidos em 
interceptação telefônica contra outros agentes, cujos ilícitos administrativos despontaram em virtude 
da colheita dessa prova, queremos crer que, em relação a eles, tais elementos não podem ser conside-
rados a título de prova emprestada, haja vista que só se pode considerar como tal a prova produzida 
em relação àquele que tenha participado em contraditório da admissibilidade e colheita no processo 
originário, mesmo que o contraditório seja diferido, como ocorre nas interceptações telefônicas. 
Logo, se não foi observado o contraditório em relação aos outros acusados, não há falar em prova 
emprestada. Isso, no entanto, não impede a utilização desses elementos informativos colhidos na 
interceptação telefônica como notitia criminis acerca de eventuais ilícitos administrativos praticados 
pelos demais agentes.
1.16. Provanom inada e prova inominada
Tem-se como prova nominada aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento 
probatório previsto. Ou seja, existe a previsão do nomen juris desse meio de prova, seja no próprio 
Código de Processo Penal, seja na legislação extravagante. E o que acontece com a reconstituição 
do fato delituoso, prevista expressamente no art. 7o do CPP. Apesar do referido meio de prova estar
41. STJ, 5a Turma, HC 94.624/SP, Rei. Min. Felix Fischer, j. 26/05/2009, DJe 22/06/2009.
42. Na mesma linha: STJ, 6S Turma, RMS 16.429/SC, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23/06/2008.
43. STF, Tribunal Pleno, Pet 3.683 QO/MG, Rei. Min. Cezar Peluso, DJe 035 19/02/2009. No sentido da possibilidade de 
compartilhamento para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar de elementos informativos de uma 
investigação criminal, ou de provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante 
interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente: STF, Inq. 2.725 QO/SP, Rei. Min. Carlos 
Britto, j. 25/06/2008. Admitindo a utilização de prova emprestada obtida em processo penal em curso no âmbito 
de processo administrativo: STJ, MS 14.405/DF, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/05/2010.
5 6 6
MANUAL DE PROCESSO PENAL PROVAS
previsto expressamente no Código de Processo Penal, razão pela qual é considerada espécie de prova 
nominada, como não há procedimento previsto em lei para sua realização, trata-se de prova atípica.
Como desdobramento do princípio da busca da verdade, além dos meios de prova especificados 
na lei (nominados), também se admite a utilização de todos aqueles meios de prova que, embora não 
previstos no ordenamento jurídico (inominados), sejam lícitos e moralmente legítimos.
1.17. Prova típica e prova atípica
De acordo com a doutrina, há duas posições acerca do conceito de provas atípicas: a) posição 
restritiva: a ideia da atipicidade probatória é vista de maneira intimamente ligada à ausência de 
previsão legal da fonte de prova que se quer utilizada no processo. Assim, a atipicidade probatória 
guarda estreita ligação com a ausência de previsão legal da fonte de prova, confundindo-se os con-
ceitos de prova atípica e de prova inominada; b) posição ampliativa: uma prova é atípica em duas 
situações: b.l) quando ela estiver prevista no ordenamento, mas não haja procedimento probatório;
b.2) quando nem ela nem seu procedimento probatório estiverem previstos em lei.44
Conquanto não seja comum, é possível que o ordenamento jurídico preveja apenas o meio de 
prova, sem disciplinar o respectivo procedimento probatório — é o que acontece, por exemplo, com 
a reconstituição dos fatos (CPP, art. 7o), hipótese de prova nominada, pois está prevista em lei, mas 
cujo procedimento probatório não está disciplinado por lei, sendo, por isso, espécie de prova atípica. 
Outro exemplo diz respeito à interceptação ambiental: trata-se de meio de obtenção de prova nomi- 
nado, porquanto previsto expressamente no art. 3o, II, da nova Lei das Organizações Criminosas. 
No entanto, como a Lei n° 12.850/13 não previu o respectivo procedimento probatório, trata-se 
de meio de obtenção de prova atípico. Em outros casos, não há a previsão nem do meio de prova, 
nem do procedimento probatório. Em ambos os casos, tem-se situação de prova atípica, de acordo 
com a posição ampliativa.
A produção da prova atípica deve se dar de maneira subsidiária, ou seja, somente deve ser admi-
tida a utilização de meio de prova atípico quando não houver meio de prova típico capaz de atingir 
o resultado que se pretende. Também não se admite o uso da prova atípica quando houver alguma 
restrição quanto à prova de tal fato pela lei civil (CPP, art. 155, parágrafo único), nem tampouco 
quando houver alguma limitação quanto às regras de proibição da prova.
O Código de Processo Penal não disciplinou expressamente a admissibilidade das provas atípicas. 
O fundamento legal para sustentar sua admissibilidade consta do art. 332 do CPC (“todos os meios 
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis 
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”), subsidiariamente aplicável 
ao processo penal (CPP, art. 3o). Assim, em se tratando de prova atípica, deve ser observada, por 
analogia, a disciplina normativa de uma prova típica. Em síntese, quanto ao procedimento a ser 
observado quando da produção da prova atípica, tem-se que:
a) a prova, como regra, deve ser praticada em juízo, sob o crivo do contraditório. Somente se 
admite sua produção fora dele quando a natureza do meio de prova o exigir;
b) somente se admite a produção da prova atípica no inquérito policial quando houver caute- 
laridade a justificar tal medida ou quando a própria lei indicar essa possibilidade;
44. DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas/SP: Millennium 
Editora, 2008. p. 143/151.
5 6 7
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
c) a vontade pode atuar no meio de prova quando for elemento diretamente a ele ligado. Em 
outras palavras, se a vontade for integrante do ato a ser praticado, deve ser ela ausente de quaisquer 
dos vícios do consentimento para que possa ser admitido como válido tal meio de prova;
d) somente se afasta a parte da produção da prova quando houver cautelaridade a justificar esta 
medida ou, então, quando a ciência da parte for contrária à medida. Nesta situação, não haverá, 
naturalmente, a incidência da regra de discussão com as partes do modelo probatório a ser seguido.
1.18. Prova anôm ala e prova irritual
Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com carac-
terísticas de outra prova típica. Em outras palavras, existe meio de prova legalmente previsto para 
a colheita da prova. Todavia, deixa-se de lado esse meio de prova típico, valendo-se de outro meio 
de prova. Exemplificando, suponha-se que, ao invés de o magistrado determinar a expedição de 
carta precatória para a oitiva de testemunha que mora em outra comarca, determine que o oficial 
de justiça entre em contato com a mesma por telefone, indagando-lhe acerca dos fatos. Depois, o 
oficial de justiça certifica a diligência nos autos, descrevendo detalhadamente a conversa, querendo 
o magistrado considerar a referida certidão com o valor de prova testemunhal.
Ora, se se trata de testemunha, seu conhecimento acerca dos fatos deve vir aos autos por meio 
de um depoimento prestado em juízo, e não através de outro meio de prova. Referida certidão pode 
até servir para comprovar que houve uma ligação efetuada para alguém. Mas jamais será possível 
querer emprestar ao referido ato o mesmo valor da prova testemunhal, sob pena de violação a diversos 
princípios constitucionais, notadamente os da ampla defesa e do contraditório.
Essa prática, por mais esdrúxula que possa parecer, tem sido muito utilizada no dia-a-dia de fóruns 
criminais, principalmente no tocante à prova testemunhal da defesa, situação em que magistrados 
têm solicitado à defesa que substitua a oitiva da testemunha por uma declaração por ela firmada.
Como asseveram Badaró e Gomes Filho, “tal forma de agir viola a própria natureza da prova 
testemunhal, que é uma prova oral e contraditória por excelência. Diante de uma simples documen-
tação de uma declaração não haverá possibilidade de reperguntas. Em suma, há um total desres-
peito ao procedimento típico para a produção da prova testemunhal, pelo que tem se manifestado 
a doutrina pela nulidade de tal ‘documento’ que substitui a prova testemunhal, havendo julgados, 
inclusive, que determinam seu desentranhamento”.45
Por sua vez, tem-se como prova irritual a prova típica colhida sem a observância do modelo 
previsto em lei. Como essa prova irritual é produzida sem obediência ao modelo