CURSO DIREITO PENAL

Prévia do material em texto

Seja bem Vindo!
Conteúdo
Teoria Geral do Direito Penal...............................................................................Pág. 8
Teoria Geral do Crime..........................................................................................Pág. 21
Ilicitude (ou Antijuridicidade) ................................................................................Pág. 32
Culpabilidade .......................................................................................................Pág. 36
Concurso de Pessoas ..........................................................................................Pág. 41
Concurso de Crimes.............................................................................................Pág. 45
Penas...................................................................................................................Pág. 47
Medida de Segurança ..........................................................................................Pág. 59
Suspensão Condicional da Pena Sursis ...........................................................Pág. 60
Livramento Condicional........................................................................................Pág. 62
Efeitos da Condenação........................................................................................Pág. 63
Reabilitação .........................................................................................................Pág. 64
Crimes em Espécie ..............................................................................................Pág. 71
Crimes contra a Pessoa.......................................................................................Pág. 71
Crimes contra o Patrimônio..................................................................................Pág. 81
Crimes contra a Propriedade Imaterial.................................................................Pág. 93
Crimes contra a Organização do Trabalho...........................................................Pág. 94
Crimes contra o Sentimento Religioso e contra o Respeito aos Mortos ..............Pág. 95
Crimes contra a Dignidade Sexual.......................................................................Pág. 96
Crimes contra a Família .......................................................................................Pág. 102
Crimes contra a Incolumidade Pública.................................................................Pág. 105
Crimes contra a Paz Pública ................................................................................Pág. 113
Crimes contra a Administração Pública................................................................Pág. 118
Lei de Contravenções Penais ..............................................................................Pág. 130
Lei de crimes contra a Economia Popular............................................................Pág. 131
Lei de crimes Hediondos......................................................................................Pág. 134
Lei sobre a Tortura...............................................................................................Pág. 135
Código de Trânsito Brasileiro ...............................................................................Pág. 136
Lei de Drogas.......................................................................................................Pág. 139
Lei Maria da Penha ..............................................................................................Pág. 143
8
1. Teoria geral do Direito Penal
O direito penal é ramo do direito público. Sua finalidade é tutelar os
mais relevantes bens da sociedade. Por meio de suas normas veda-se a
prática de condutas tendentes a lesionar a vida, as integridades física,
psicológica e sexual, o patrimônio, a Administração Pública (em sentido
amplo), entre tantos outros.
O direito penal elenca as condutas consideradas penalmente
reprováveis no convívio humano e fixa as penalidades pertinentes para cada
uma. Diversos são os crimes, uns de maior, outros de menor potencial
ofensivo. Outros, ainda, são sequer chamados de crimes, mas como não
são irrelevantes, são passíveis de punição sob o título de contravenções.
O direito penal é um dos ramos mais antigos do direito e evoluiu
juntamente com a sociedade. As penalidades, hoje, mais que apenas
remediar o ilícito, destinam-se à reinserção do ofensor ao convívio social. A
pena não deve apenas ter o objetivo punitivo, mas também o educativo.
1.1 Fontes do direito penal
As fontes do direito penal dividem-se em:
a) materiais; e
b) formais.
Fontes materiais são aquelas que criam a norma penal, ou seja,
aquelas donde emanam as leis (em sentido amplo) penais. No Brasil, a fonte
material do direito penal é, exclusivamente, o Estado. Conforme dispõe o
artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas
neste artigo.
Dessa forma, a competência para legislar sobre direito penal é
privativa da União, isto é, a União, privativamente, figura como fonte material
do direito penal brasileiro. Entretanto, o parágrafo único do citado dispositivo
constitucional deixa claro que a União, mediante lei complementar, pode
conferir autorização para que os Estados legislem sobre questões
específicas de direito penal. São dois, portanto, os pontos de atenção em
relação à possibilidade dos Estados legislarem sobre direito penal:
a) autorização expressa em lei complementar; e
b) estipulação de pontos específicos sobre direito penal, vedada a
autorização genérica para legislar.
9
Já as fontes formais do direito penal subdividem-se em:
a) diretas; e
b) indiretas.
Só há uma fonte direta para o direito penal, e essa fonte é a lei, em
atenção ao princípio da reserva legal, de prisma constitucional (art. 5º,
XXXIX) e legal (art. 1º, do Código Penal).
Já as fontes indiretas do direito penal são os princípios gerais de
direito e os costumes, a teor da disposição contida no artigo 4º, da Lei de
Introdução ao Código Civil. No entanto, veja-se a redação do mencionado
artigo:
Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Desta forma, o que dizer acerca da analogia? Conforme ensina Julio
Fabbrini Mirabete, a analogia não é fonte do direito penal, mas sim forma de
auto-integração da legislação penal. Quanto à analogia, há que se frisar,
ainda, que sua utilização jamais pode resultar na instituição de crimes ou de
sanções criminais, pois tal competência é exclusivamente legal. Nada
impede, porém, a utilização da analogia em benefício do réu, desde que
presente uma lacuna legal, naquilo que a doutrina chama de analogia in
bonam partem.
Quanto à equidade, também não configura fonte indireta do direito
penal, mas apenas método interpretativo da legislação, por meio do qual se
obtém a adequação de determinada norma em face de uma específica
situação concreta.
Por derradeiro, aos princípios gerais de direito e aos costumes deve-
se juntar, como fonte indireta do direito penal, o ato administrativo. Explica-
se através de um exemplo concreto. A Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06),
embora tipifique o tráfico de drogas, não elenca quais substâncias reputam-
se ilícitas, aptas, portanto, a ensejar a prática do ilícito que descreve. Nesse
caso, o legislador deixou a cargo do Poder Executivo (Ministério da Saúde),
por meio de ato administrativo (Portaria n.º 344/98), a integração do
conteúdo legal. O exemplo em tela expõe, nitidamente, como o ato
administrativo reveste-se do caráter de fonte indireta do direito penal quando
integra uma norma penal em branco.1.2 Lei penal
A lei, como salientado, é a única fonte direta do direito penal. A
tratar da norma penal incriminadora, isto é, dos tipos penais em si, mas
também pode ser usada em sentido amplo, caso em que se está a tratar da
norma penal não incriminadora, isto é, das normas que destinam-se a
explicar ou permitir algo.
A analogia, como salientado no tópico anterior, é forma de integração
da lei penal. Portanto, não há que se falar no emprego de analogia em
10
relação às normas penais incriminadoras, o que não ocorre em relação às
normais penais não incriminadoras que apresentam alguma espécie de
lacuna, situação em que pode ser utilizada a analogia in bonam partem.
A lei penal incriminadora é caracteristicamente composta por dois
elementos:
a) o preceito primário; e
b) o preceito secundário.
O preceito primário descreve a conduta criminosa em si, enquanto o
preceito secundário descreve a pena aplicável a esta conduta. Veja-se o
exemplo:
PRECEITO PRIMÁRIO:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
PRECEITO SECUNDÁRIO:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Por derradeiro, cumpre frisar que são características da lei:
a) a generalidade, isto é, a aplicabilidade indistinta a todas as
pessoas;
b) a imperatividade, isto é, a obrigatoriedade de sua observância, sob
pena de sujeição às sanções nela descritas;
c) a impessoalidade, isto é, a não-vinculação a determinadas
pessoas;
d) a exclusividade, ante a vigência do princípio da reserva legal; e
e) a anterioridade, isto é, a impossibilidade de aplicação da lei penal
para fatos ocorridos em momento anterior ao início de sua vigência, salvo se
para benefício do réu.
1.3 Norma penal em branco
Via de regra, as normas penais são completas, isto é, não dependem
de nenhuma outra para serem imediatamente aplicadas. Há normas, no
entanto, que são incompletas, isto é, que dependem de outras para só então
serem aplicadas.
A norma penal que depende de outra para estar completa é chamada
de norma penal em branco. Essas normas existem diante da impossibilidade
de previsão imediata, pelo Poder Legislativo, de todas as situações
passíveis de configuração do ilícito.
Sempre que se fala em norma penal em branco, se está a falar de
uma norma principal e de uma norma complementadora. Enquanto a norma
principal a de estar prevista, obrigatoriamente, em lei, a norma
complementadora pode estar prevista em lei, assim como pode estar
prevista num decreto, portaria, regulamento etc.
Ademais, a norma complementadora incide sobre o preceito primário
da norma principal, e não sobre seu preceito secundário. O legislador pode
11
deixar a cargo de outra instância legislativa ou administrativa o
estabelecimento de critérios objetivos de complementação da norma, mas
não pode deixar de fixar as penas para o delito (preceito secundário). Se o
legislador deixasse para a instância administrativa a possibilidade de fixação
das penas, estar-se-ia ferindo o princípio da reserva legal, pois há que se
lembrar que não há crime sem lei anterior que o defina, assim como não há
pena sem prévia cominação legal.
Veja-se a ilustração:
___________________|_____________________|____________________
Norma penal em branco Norma complementadora Sanção
Art. 33, Lei n.º 11.343/06 Portaria n.º 344/98 MS Art. 33, Lei n.º 11.343/06
PRECEITO PRIMÁRIO PRECEITO SECUNDÁRIO
Como se vê, a norma penal em branco está no preceito primário da
norma penal, e é integrada pela norma complementadora. O preceito
secundário mantém-se inalterado. Isso ocorre, pois o legislador deve prever
o fato típico, e, como no caso da Lei de Drogas, faltando-lhe o conhecimento
técnico necessário, ele descreve a conduta com uma expressão genérica e
entrega à autoridade administrativa competente a incumbência de integrar
(complementar) a expressão, dando-lhe aplicabilidade.
Veja-se o artigo 33, da
PRECEITO PRIMÁRIO:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
PRECEITO SECUNDÁRIO:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1.4 Aplicação da lei penal
1.4.1 Lei penal no tempo
Via de regra, a lei vigente à época da prática do fato é a sua lei de
regência, em consagração ao princípio tempus regit actum. No entanto, há
casos expressamente autorizados de retroação e de ultratividade da lei. A
Constituição Federal veda a punição por crime sem anterior previsão legal,
mas autoriza a retroação da lei para benefício do réu. O Código Penal, por
sua vez, dispõe sobre regras de ultratividade das leis temporária e
excepcional.
12
Diante de situações em que, aparentemente, incidem duas ou mais
leis sobre um mesmo fato, utilizam-se os seguintes instrumentos para
afastar o conflito entre normas:
a) novatio legis incriminadora;
b) abolitio criminis;
c) novatio legis in pejus; e
d) novatio legis in mellius.
Verifica-se a novatio legis incriminadora quando há a criação de um
tipo penal. Se fosse instituída uma lei que criminalizasse o aborto no caso de
estupro, se estaria diante de uma inovação legal incriminadora. Essa nova
lei, que criminaliza uma conduta que antes não era considerada delituosa,
não retroage, em atenção ao princípio da irretroatividade e anterioridade da
lei, segundo o qual: não há crime sem lei anterior que o defina.
Em sentido contrário, a abolitio criminis configura uma exclusão de um
tipo penal. Essa exclusão opera-se mediante a revogação, por meio de lei,
de um tipo penal vigente. Por exemplo, se uma lei revogar os artigos 124 e
126 do Código Penal, haverá uma abolição de conduta criminosa, donde
quem praticar o aborto não incorrerá mais em um fato típico. Nos casos de
abolitio criminis, a lei tem aplicação retroativa para beneficiar o réu que
esteja sendo processado ou que esteja cumprindo pena em razão dessa
conduta delituosa, pois segundo o artigo 2º, do Código Penal, ninguém pode
ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar como criminoso,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. A abolitio criminis aplica-se, inclusive, aos casos que tenham
sido decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
A novatio legis in pejus é uma inovação legal que trás prejuízo ao réu,
pois agrava uma conduta criminosa em vigência. Quando há aumento de
pena para um determinado delito, por exemplo, há uma novatio legis in
pejus. A inovação legal que agrava a conduta delituosa aplica-se, tão
somente, aos fatos ocorridos após o início de sua vigência, sendo
irretroativa, portanto.
Em sentido oposto, a novatio legis in mellius é uma inovação legal
que trás benefício ao réu, pois torna menos grave uma conduta criminosa
em vigência. Quando há diminuição ou abrandamento do regime de
cumprimento de pena, por exemplo, há uma novatio legis in mellius. A
inovação legal que reduz a gravidade da conduta delituosa aplica-se
retroativamente, inclusive em relação aos casos já definitivamente julgados.
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
Outra situação que não pode deixar de ser mencionada é a
possibilidade de ultratividade da lei benéfica ao réu. Como se viu, a lei penal
só pode retroagir quando tiver por objetivo beneficiar o réu, e, nesse sentido,
também pode a lei penal ser aplicada depois de sua revogação, pelo mesmo
objetivo. A ultratividade é, pois, a aplicação da lei penal em momento
posterior à sua revogação, o que se permite apenas quando ela for
beneficiar o réu. Por exemplo, se o réu comete um crime que, à época, era
apenado com detenção, e, posteriormente (durante o trâmiteprocessual) é
13
publicada nova lei (novatio legis in pejus), que pune com reclusão a mesma
conduta, a ele deverá ser aplicada a lei da época dos fatos (lei revogada),
por lhe traduzir um benefício penal.
Conduto, note-se, a ultratividade e a retroatividade em benefício do
réu vigem apenas na seara penal, mas não na processual penal. As regras
de direito material tendem sempre a beneficiar o réu, o que não ocorre com
as normas processuais, que são aplicáveis imediatamente, tão logo se
tornem vigentes.
Para o processo penal impera o princípio tempus regit actum, e,
portanto, iniciada a vigência de uma lei processual durante o trâmite de um
processo, essa lei tem aplicação imediata, traga benefícios ou prejuízos ao
réu.
1.4.2 Leis temporárias e excepcionais
A lei penal pode ser ordinária, isto é, vigente em qualquer
circunstância, mas também pode ser excepcional ou temporária. Tanto a lei
excepcional como a temporária são auto-revogáveis, isto é, findo o motivo
ou o prazo motivo para o qual foram instituídas, elas são automaticamente
revogadas.
Lei temporária é aquela com prazo de vigência previamente
estipulado, ou seja, é uma lei por prazo determinado, o qual, uma vez
transcorrido, gera, automaticamente, a revogação da mesma.
Lei excepcional é aquela com vigência durante específicas e
determinadas situações emergenciais. Finda a situação de emergência,
revogada estará a lei excepcional.
No entanto, é importante estar atento para o fato de que tanto as leis
temporárias como as excepcionais são dotadas de ultratividade, isto é, elas
surtem efeitos mesmo depois de revogadas. Por exemplo, imagine-se uma
crise nacional no abastecimento de água, onde seja publicada uma lei
excepcional que tipifique a conduta de todos os que forem flagrados
desperdiçando água. Nesse caso, superada a situação emergencial, a lei
será automaticamente revogada, porém quem praticou aquela conduta que
ela descrevia como crime, na época de sua vigência, suportará os efeitos do
processo e da condenação criminal mesmo depois de sua revogação. A
revogação da lei excepcional, assim como da temporária, não gera uma
abolitio criminis para os que cometeram o ilícito quando elas eram vigentes,
o que evita que as pessoas, cientes dessa circunstância, descumpram
intencionalmente seus mandamentos à época de sua vigência.
1.5 Tempo do crime
Três são as teorias apontadas pela doutrina para identificar o
momento em que se considera praticada uma infração penal:
a) teoria da atividade;
b) teoria do resultado; e
14
c) teoria da ubiquidade.
Segundo a teoria da atividade, considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão delituosa.
Segundo a teoria do resultado, considera-se praticado o crime no
momento da consumação do crime, sendo irrelevante o momento em que foi
praticada a ação ou omissão delituosa.
Por fim, segundo a teoria da ubiquidade, considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão delituosa ou no momento da
consumação do crime, ou seja, considera-se como tempo do crime tanto o
momento da conduta como aquele em que ocorre o resultado.
O Código Penal brasileiro adotou, pois, a teoria da atividade,
conforme disposição do seu artigo 4º:
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Por isso, nos crimes permanentes e nos continuados, caso
sobrevenha legislação mais grave para o ofensor (novatio legis in pejus), ela
será perfeitamente aplicável, não havendo que se falar em ultratividade da
lei mais benéfica. Tanto o crime permanente como o crime continuado tem
sua execução prolongada no tempo, ou seja, o momento da ação ou
omissão não é único, mas diferido, e, sobrevindo legislação durante o
período em que o crime (permanente ou continuado) está em atividade, a ele
se aplica a nova legislação, seja ela mais benéfica ou gravosa.
Por derradeiro, quanto à prescrição, é importante mencionar que o
Código Penal não adotou a teoria da atividade, mas sim a do resultado.
Portanto, quando se tratar de prescrição, esta tem início a partir da
consumação do crime, e não a partir da data em que o mesmo foi praticado,
haja visto expressa ressalva legal:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
1.6 Lei penal no espaço
1.6.1 Territorialidade
O Código Penal aplica-se ao território brasileiro. A afirmação óbvia
carece de esclarecimento para que se identifique, com exatidão, o que pode
ser considerado como território brasileiro.
15
Além do solo, considera-se território brasileiro:
a) o subsolo;
b) o espaço aéreo;
c) o mar territorial (faixa de 12 milhas, contadas da baixa maré);
d) as ilhas fluviais ou lacustres (ilhas de lagos ou rios nas faixas de
fronteiras);
e) as ilhas oceânicas (afastadas do continente, como a ilha de
Fernando de Noronha);
f) os navios e aeronaves de caráter público, onde quer que se
encontrem;
g) os navios e aeronaves brasileiros, mercantes ou particulares que
estejam em águas ou no espaço aéreo internacional;
h) as embaixadas, consulados ou representações diplomáticas
brasileiras; e
i) a estação brasileira no continente antártico.
Em qualquer destes locais, cometida uma infração penal, esta se
sujeita às leis brasileiras, leis que também são aplicáveis para os crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, desde que elas estejam em pouso no território nacional
ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil (parágrafo segundo, do art. 5º, Código Penal).
Caso o Brasil tivesse admitido, com exclusividade, a aplicação da lei
penal brasileira para o crime cometido em qualquer dos locais considerados
como território brasileiro, estar-se-ia diante da adoção do critério da
territorialidade.
No entanto, o caput do artigo 5º do Código Penal é claro ao dispor
-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido no território nacional dmitir
a aplicação da lei estrangeira no país, em algumas situações, o Brasil
adotou o critério da territorialidade temperada.
1.6.2 Lugar do crime
Assim como ocorre quanto ao tempo, também quanto ao lugar do
crime a doutrina apresenta 3 (três) teorias para identificar o local em que se
considera praticada uma infração penal:
a) teoria da atividade;
b) teoria do resultado; e
c) teoria da ubiquidade.
Segundo a teoria da atividade, considera-se praticado o crime no local
em que ocorre a ação ou omissão delituosa.
Segundo a teoria do resultado, considera-se praticado o crime no
local em que ocorre a consumação do crime.
16
Por fim, segundo a teoria da ubiquidade, considera-se praticado o
crime no local em que ocorre a ação ou omissão, ou, alternativamente, no
local em que ocorre a consumação. Em outras palavras, considera-se como
local do crime tanto o local da atividade como o do resultado do crime.
O Código Penal brasileiro adotou a teoria da ubiquidade, conforme se
extrai de seu artigo 6º:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu
a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Essa regra, no entanto, comporta exceções. Tanto a Lei dos Juizados
Especiais (Lei n.º 9.099/95) como o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n.º 8.069/90) adotam a teoria da atividade para determinação da
competência. O Código de Processo Penal, por sua vez, para determinação
da competência, adota a teoria do resultado, isto é,a persecução penal deve
tramitar perante o foro do local em que se consumar a infração (racione loci).
1.6.3 Extraterritorialidade
A extraterritorialidade é hipótese excepcional, que se subdivide em:
a) condicionada; e
b) incondicionada.
A extraterritorialidade condicionada se verifica naquelas situações em
que o Brasil se obrigou a reprimir, por Tratado ou Convenção, os crimes
praticados por brasileiros e os praticados em aeronaves ou navios
brasileiros, mercantes ou privados, quando estiverem em território
estrangeiro e ali não forem julgados.
Contudo, para aplicação da lei brasileira nos casos de
extraterritorialidade condicionada é necessário o preenchimento das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Já a extraterritorialidade incondicionada se verifica quando forem
cometidos crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República,
contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,
de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público, à Administração
17
Pública, por quem está a seu serviço, ou de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Em qualquer dos casos de extraterritorialidade incondicionada, a
punição segundo a lei brasileira será efetivada ainda que o agente seja
absolvido ou condenado no estrangeiro.
Por derradeiro, a teor do artigo 7º, parágrafo terceiro, do Código
Penal, também se aplica a lei brasileira ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil se, reunidas as condições de aplicabilidade da
lei brasileira nos casos de extraterritorialidade condicionada:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Portanto, para finalizar:
EXTRATERRITORIALIDADE
Crimes cometidos no estrangeiro, mas sujeitos à lei brasileira
CONDICIONADA
Exige o preenchimento de
determinadas condições (art. 7º, §2º,
do CP)
INCONDICIONADA
A aplicação da lei brasileira ocorre
independentemente da absolvição ou
condenação no estrangeiro
1) Crimes que por tratado ou
convenção, o Brasil se obrigou a
reprimir;
1) Crime contra a vida ou a liberdade
do Presidente da República;
2) Crimes praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, quando em
território estrangeiro e aí não sejam
julgados.
2) Crime o patrimônio ou a fé pública
da União, do Distrito Federal, de
Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação
instituída pelo Poder Público;
3) Crimes praticados por brasileiro; 3) Crime contra a administração
pública, por quem está a seu serviço;
4) Crimes praticados por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se
reunidas as condições (art. 7º, §2º, do
CP): a) não foi pedida ou foi negada a
extradição; b) houve requisição do
Ministro da Justiça.
4) Crime de genocídio, quando o
agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil.
1.6.4 Pena cumprida no estrangeiro
Quando houver o cumprimento de pena no estrangeiro, ela será
considerada pelo Poder Judiciário brasileiro, desde que relativa ao mesmo
crime. Se as penas forem diversas (reclusão e penalidade pecuniária), a
pena aplicada no estrangeiro atenuará a pena a ser cumprida no Brasil. E se
18
as penas forem idênticas (reclusão e reclusão), a pena aplicada no
estrangeiro será computada na pena a ser cumprida no Brasil.
Com isso, evita-se o bis in idem, ou seja, a aplicação da mesma
punição, pelo mesmo crime, por mais de uma vez.
1.6.5 Eficácia da sentença estrangeira
A sentença estrangeira só passa a produzir efeitos no Brasil após sua
Dispõe o artigo 9º do Código Penal, que a sentença estrangeira,
quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas
consequências, pode ser homologada no Brasil para:
a) obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis;
b) sujeitá-lo a medida de segurança.
E, essa homologação depende:
a) para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e
outros efeitos civis, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o
país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado,
de requisição do Ministro da Justiça.
1.7 Princípios do direito penal
1.7.1 Princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima é elementar e regente do Direito
Penal. Segundo ele, o Estado, através do Direito Penal, só deve se
preocupar com os bens mais relevantes para a sociedade, deixando de
limitar as atividades que não o sejam.
A evolução social mostra que condutas anteriormente consideradas
como penalmente relevantes, podem deixar de ser com o passar dos
tempos, como no caso do adultério, antes considerado crime e hoje não
mais.
É duplo, portanto, o sentido do princípio em análise, pois ao mesmo
tempo que dirige ao legislador o dever de selecionar quais bens jurídicos
possuem relevância penal, também dirige a ele o dever de retirar a
punibilidade daqueles bens que deixaram de ser considerados como
relevantes.
1.7.2 Princípio da lesividade
O princípio da lesividade complementa o princípio da intervenção
mínima. Enquanto o último estabelece quais bens são relevantes para o
19
Direito Penal, o primeiro determina qual o nível de lesão a esses bens deve
ser passível de punição.
É por isso que condutas que não excedem o âmbito do próprio autor,
sem lesão a bens de terceiros, não são passíveis de punição.
Portanto, se a conduta não possuir certa dose de lesividade, ela não
deve atrair a atenção do Direito Penal.
1.7.3 Princípio da fragmentariedade
Inobstante a divisão do Direito em ramos, como o Civil, o
Administrativo e o Tributário, cada um deles se subdivide, se fragmenta. A
fragmentariedade é indicativa das diferentes parcelas de bens que o Direito
Penal cuida.
Segundo a doutrina de Rogério Greco, a fragmentariedade
consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da
lesividade e da adequação social, que serviram para orientar o legislador no
processo de criação dos tipos penais. Depois da escolha das condutas que
serão reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessários
ao convívio em sociedade, uma vez criado o tipo penal, aquele bem por ele
1.7.4 Princípio da insignificância
Determinadas condutas, tamanha a irrelevância para o Direito Penal,
devem ser consideradas insignificantes, não sendo passíveis de punição.
O princípio da insignificância, também conhecido como princípio da
bagatela, alinha-se ao princípio da intervenção mínima, e socorre aqueles
que cometeram lesão a determinado bem juridicamente tutelado pelo
ordenamento penal, mas que em razão da pequenez, não merece mover a
máquina estatal punitiva.
1.7.5 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está constitucional e legalmente
resguardado
1º, do CP).
Em matéria penal, é reserva da lei a tipificação de condutas e
determinação das penas, portanto.
1.7.6 Princípio da retroatividade da lei mais benéfica
Em matéria penal, vige o princípio da irretroatividade, mas há
expressa ressalva quanto a lei mais benéfica ao réu. Nesse caso, admite-se
20
a retroatividade da lei, conforme expressa autorização do artigo 5º, inciso
XL, da CRFB/88.
Também o Código Penal, no caput de seu artigo 2º dispõe que
eixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuçãoe os efeitos penais da sentença
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos
por sent
1.7.7 Princípio da presunção de inocência
Até condenação proferida em sentença transitada em julgada, todos
devem ser considerados inocentes. A determinação constitucional do artigo
nguém será considerado culpado até o trânsito em
É com base nessa garantia que confere-se ao condenado em primeira
instância o direito de recorrer em liberdade, por exemplo.
1.7.8 Princípio da personalização da pena
Apenas aquele que incorreu no fato típico legalmente descrito pode
suportar as punições dele decorrentes. A Constituição da República de 1988
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
CRFB/88).
Note-se que a obrigação de reparar o dano e pena de perdimento de
bens alcança, exclusivamente, os bens que eram do próprio condenado,
sem o que se haveria lesão ao princípio constitucional da personalização da
pena.
1.7.9 Princípio da individualização da pena
O condenado tem o direito de ter sua pena individualizadamente
determinada. Conforme estipulação do artigo 5º, inciso XLVI da Constituição
entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
21
Ademais, consoante inciso XLVII do dispositivo constitucional em
análise, ficam expressamente vedadas as penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX (guerra declarada);
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
1.7.10 Princípio do devido processo legal
Dispõe o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República de 1988,
o da liberdade ou de seus bens sem o devido
serem processados segundo as regras vigentes, sem a possibilidade de
serem submetidos à regras ou tribunais de exceção.
A observância do devido processo legal confere ao acusado a certeza
de respeito de seus direitos e exercício das faculdades legais
disponibilizadas à demonstração de sua participação na atividade criminosa
para a qual foi acusado.
Intimamente ligado ao princípio do devido processo legal estão os
princípios do contraditório e da ampla defesa. Conforme artigo 5º, inciso LV,
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla def
O respeito dessas garantias confere ao acusado o direito de se
defender plenamente e consagram comandos básicos de um Estado
Democrático de Direito.
2. Teoria geral do crime
Crime é a conduta humana que fere a legislação penal. Praticado o
fato considerado típico pela lei penal, seu agente incorre nas sanções por
ele descritas. Via de regra, apenas o ser humano pode ser sujeito ativo de
uma conduta criminosa, embora a pessoa jurídica também o passa em
algumas situações.
Nem toda a conduta humana que fira a legislação penal, no entanto,
configura um crime. Dessa forma, a conduta também pode traduzir a prática
de uma contravenção penal. Enquanto crime é uma conduta mais grave,
contravenção é a conduta de menor potencial ofensivo, conhecida também
-
Segundo o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, considera-
se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa, e, contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,
22
pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente.
Em sentido formal, crime é a violação da lei penal. Em sentido
material, crime é todo fato humano que fere ou expõe a perigo bens que são
penalmente tutelados. Por fim, em sentido analítico, crime é um fato típico e
antijurídico, donde a culpabilidade é pressuposto da aplicação da pena, ao
passo que a periculosidade é pressuposto da aplicação da medida de
segurança.
Para a conceituação de crime existem duas teorias:
a) bipartida; e
b) tripartida.
Pela teoria tripartida, crime é toda ação ou omissão humana:
a) típica;
b) antijurídica; e
c) culpável.
Já a teoria bipartida considera que crime é toda ação ou omissão
humana:
a) típica; e
b) antijurídica.
Para essa teoria, a culpabilidade não é elemento autônomo do crime,
mas mero pressuposto da aplicação da pena.
Em todo caso, conduta típica é aquela ação ou omissão humana que
se enquadra à classificação estipulada em lei como criminosa.
Antijuridicidade é a contrariedade de uma conduta humana com o
ordenamento jurídico, conduta que causa dano ou perigo de dano a um bem
jurídico tutelado. Já a culpabilidade é o juízo de reprovabilidade da conduta
em relação ao fato típico praticado.
2.1 Classificação dos crimes
Acerca dos crimes, várias classificações são apresentadas, dentre as
quais merece destaque:
a) Crimes comuns, próprios e de mão-própria
a.1) crime comum: é aquele que pode ser cometido por qualquer
pessoa;
a.2) crime próprio: é aquele que só pode ser cometido pela pessoa
que ostente uma condição especial, isto é, exige-se um sujeito ativo
específico, como o funcionário público em relação ao peculato, por exemplo;
a.3) crime de mão-própria: é aquele que só pode ser cometido
mediante atuação pessoal do sujeito ativo, como o crime de falso
testemunho, por exemplo.
b) Crimes principais e acessórios
23
b.1) crime principal é aquele que independe da prática de qualquer
delito anterior; e
b.2) crime acessório é aquele pressupõe a existência de um crime
anterior, como o delito de receptação, que depende de um furto ou roubo
anteriormente realizado, por exemplo.
c) Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos
permanentes
c.1) crime instantâneo é aquele encerra-se de imediato, isto é, aquele
em que a consumação ocorre de plano, sem prolongamentos;
c.2) crime permanente é aquele que se consuma através de
prolongação no tempo, como no sequestro, por exemplo;
c.3) crime instantâneo de efeito permanente é aquele que, embora
consumado instantaneamente, seus efeitos permanecem
independentemente da vontade do sujeito ativo, como no caso de bigamia,
por exemplo.
d) Crimes comissivos, omissivos puros e omissivos impróprios
d.1) crime comissivo é aquele que depende de uma ação do sujeito
ativo, isto é, de uma conduta positiva destinada à prática do crime;
d.2) crime omissivo (ou omissivo puro) é aquele que depende de uma
omissão do sujeito ativo, isto é, de uma conduta negativa daquele que,
diante da verificação concreta de uma situação descrita em lei, que lhe dava
a incumbência de atuar, deixa de fazê-lo voluntariamente, como no caso de
omissão de socorro, por exemplo;
d.3) crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão) é aquele
que depende de uma omissão diante de uma situação que impõe ao sujeito
ativo o dever jurídico de impedir o resultado, como um médico que não
administra o medicamente necessário ao paciente, deixando com que o
mesmo morra.
e) Crimes transeuntes e não-transeuntes
e.1) crime transeunte é aquele que não deixa vestígios, como os
crimes contra a honra, por exemplo;
e.2) crime não-transeunte, em sentido oposto, é aquele que deixa
vestígios, caso em que deve ser realizado o exame de corpo de delito, como
no caso de lesão corporal, por exemplo.
f) Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos
f.1) crime unissubjetivo é aquele que pode ser praticado por apenas
uma pessoa, embora nada impeça que seja praticado por duas ou mais;
f.2) crime plurissubjetivo é aquele que exige duas ou mais pessoas,
só com o que se poderá falar na específica prática criminosa, como na
quadrilha ou bando, ou na rixa, por exemplo.
g) Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes
g.1) crime unissubsistente é aquele que só exige um ato executório
para que possa ocorrer a consumação do crime;
24
g.2) crime plurissubsistente é aquele que dependede dois ou mais
atos executórios, só com o que poderá ocorrer a consumação do crime.
h) Crimes simples, qualificados e privilegiados
h.1) crime simples ocorre quando o tipo penal é simples, básico, sem
qualquer causa que majore ou reduza sua gravidade, como furto simples ou
homicídio simples, por exemplo;
h.2) crime qualificado ocorre quando ao tipo penal básico é agregada
circunstância que majora a gravidade e, consequentemente, a pena do
crime, como o homicídio cometido por motivo fútil, por exemplo;
h.3) crime privilegiado ocorre quando ao tipo penal básico é agregada
circunstância que reduz a gravidade e, consequentemente, a pena do crime,
como o homicídio por motivo de relevante valor social, por exemplo.
i) Crime habitual
i.1) crime habitual é aquele que se consuma mediante a reiteração de
atos, que isoladamente, via de regra, não tem relevância penal. Por
exemplo, a prostituição, isoladamente, não tem relevância penal. No entanto,
comete crime habitual (rufianismo) aquele que tira proveito da prostituição
alheia, fazendo-se sustentar por quem a exerça.
j) Crime profissional
j.1) crime profissional é aquele praticado por alguém que exerce uma
profissão lícita, e dela se vale para cometer um delito, como no caso do
médico que realiza um aborto, por exemplo.
k) Crime exaurido
k.1) crime exaurido ocorre quando, após preenchidas as
circunstâncias verificadoras do tipo penal, o sujeito ativo o leva a
consequências mais graves.
l) Crimes materiais, formais e de mera conduta
l.1) crime material é aquele que exige um resultado externo em
relação a ação, como a morte, no caso do homicídio, por exemplo.
l.2) crime formal é aquele em que não se exige a realização daquilo
que era pretendido pelo sujeito ativo, como no caso da ameaça, em que o
delito se consuma com sua simples feitura, independentemente de sua
concretização.
l.3) crime de mera conduta é aquele que se consuma mediante mera
ação ou omissão do sujeito passivo, sendo irrelevante a produção de
qualquer resultado naturalístico, como a violação de domicílio ou a omissão
(pelo médico) de denúncia à autoridade pública sobre doença cuja
notificação é compulsória, por exemplo.
m) Crimes de dano e de perigo
m.1) crime de dano é aquele que exige a efetiva lesão de um bem
jurídico, só com o que se pode falar em consumação;
25
m.2) crime de perigo é aquele que se consuma mediante a simples
criação de uma situação de perigo em relação ao bem juridicamente
tutelado, donde extrai-se a seguinte subdivisão:
m.2.1) crime de perigo concreto, que exige a criação de uma
efetiva situação de perigo, como no caso de expor ou abandonar
recém-nascido, para ocultar desonra própria (art. 134, do CP); e
m.2.2) crime de perigo abstrato, que não exige a criação de uma
situação concreta de perigo, bastando que esta situação seja
presumível (presunção absoluta), como no crime de quadrilha ou
bando (art. 288, do CP).
n) Crimes complexos
n.1) crime complexo, em sentido estrito, é aquele que agrupa, em um
único tipo legal, duas ou mais condutas que, isoladamente, são
consideradas delituosas, como o roubo, que é a soma do crime de furto e
ameaça (ou lesão corporal); e
n.2) crime complexo, em sentido amplo, quando um tipo legal abrange
um tipo simples acrescido de circunstâncias que, isoladamente, não são
típicas, como o constrangimento ilegal, que é a soma do crime de ameaça
com a mera obrigatoriedade do sujeito passivo fazer algo que não deseja.
o) Crimes vagos
o.1) crime vago é aquele em que o sujeito passivo é uma coletividade,
como ocorre em relação ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de produto destinado a fins medicinais ou terapêuticos (art. 273, do
CP).
Além destas, existem outras classificações atribuídas aos crimes, mas
conforme o contexto do exame da Ordem dos Advogados do Brasil, estas
são as que tem sido objeto de maior indagação dos candidatos.
2.2 Objeto do crime
O objeto do crime pode ser tanto jurídico como material. Não há como
se falar em crime sem se falar em objeto.
Objeto jurídico é aquele resguardado pela lei penal, como a honra, a
fé pública, a vida etc.
Objeto material, por sua vez, é a pessoa ou coisa sobre a qual se
manifesta a conduta delituosa, como a pessoa lesionada ou o bem furtado.
2.3 Sujeitos crime
O sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta delituosa, ao
passo que o sujeito passivo é aquele contra quem essa conduta é praticada.
O sujeito ativo é o ofensor, ao passo que o sujeito passivo é o ofendido.
O sujeito passivo pode ser uma pessoa, física ou jurídica, mas não
pode ser um animal, nem uma pessoa morta. Nesse último caso, o sujeito
26
passivo do crime pode ser a família do de cujus, mas não ele que deixou de
ser sujeito de direitos.
Sempre que ocorre um crime, o Estado é sujeito passivo dele, pois é
dele que emana a legislação violada. O Estado, por ser sempre sujeito
passivo do crime, é chamado de sujeito passivo constante, ou formal.
Já aquele que sofre pontualmente a lesão a um bem jurídico é
chamado de sujeito passivo eventual ou material, como a pessoa que tem
um veículo furtado, por exemplo.
2.4 Fato típico
Um fato é típico quando a conduta do homem preenche com perfeição
uma descrição legalmente proibitiva. Quando alguém mata outrem, incorre
na proibição constante do artigo 121 do Código Penal, ou seja, pratica um
fato típico.
O fato típico é elemento do crime, ao lado da ilicitude e da
antijuridicidade. A culpabilidade mostra-se, pois, como mero pressuposto
para aplicação da pena.
Para que se fale em fato típico, há que se falar em:
a) conduta;
b) resultado;
c) relação causal; e
d) tipicidade.
Esses elementos são necessários quando o sujeito pratica crimes
materiais, assim como quando pratica crimes omissivos impróprios, pois no
caso dos crimes formais, de mera conduta e omissivos próprios, basta a
presença da conduta e da tipicidade, sendo irrelevante a presença do
resultado e do nexo de causalidade.
2.4.1 Conduta
Penalmente, conduta é a ação ou omissão criminosa, praticada de
forma culposa ou dolosa, tendente a causar lesão a algum bem
juridicamente tutelado.
Acerca da conduta, a doutrina apresenta três teorias:
a) teoria causalista;
b) teoria finalista; e
c) teoria social.
Segundo a teoria causalista, considera-se conduta qualquer ação ou
omissão humana que produza efeitos exteriores, sendo irrelevante que ela
tenha sido culposa ou dolosa. Por essa teoria o dolo e culpa devem ser
alocados como integrantes da culpabilidade.
Segundo a teoria finalista, considera-se conduta a ação ou omissão
humana que seja consciente e voluntariamente praticada, com a finalidade
27
de produzir determinado resultado. Portanto, só há que se falar em fato
típico quando presente o elemento subjetivo do injusto, isto é, a livre vontade
de praticar o fato criminoso. Essa teoria liga o dolo e a culpa à conduta,
diferentemente da teoria causalista.
Já para a teoria social, considera-se conduta apenas a ação ou
omissão que tenha relevância social e que seja dominada pela vontade
humana. Em r
não encontrou maior espaço de difusão.
A conduta criminosa, ademais, pode ser comissiva ou omissiva. É
comissiva a conduta que traduz um agir do agente, enquanto é omissiva a
conduta que traduz um deixar de agir quando há o prévio dever jurídico para
tanto (crimes omissivos impróprios) ou quando não há esse prévio dever
(crimes omissivos próprios), como na omissão de socorro. E há, ainda, os
crimes comissivos por omissão, isto é, o agente deixa de praticar uma
conduta para garantir um resultado criminoso, como por exemplo, quando o
empregado deixa de trancar a caixa registradora para que outrem, em
conluio com ele, pratique um furto.
2.4.2 Resultado
O resultado do crime pode ser:
a) normativo; ou
b) naturalístico.
Resultado normativo é o dano ou perigo de danoao bem
juridicamente tutelado pela norma penal. Praticado um delito, qualquer que
seja sua natureza, verifica-se o resultado normativo, portanto.
Já o resultado naturalístico é o dano causado no mundo dos fatos,
como ocorrência direta da conduta criminosa. Nem todos os delitos
produzem resultados naturalísticos, pois há crimes que independem deles,
tal como os crimes formais e os de mera conduta.
2.4.3 Relação de causalidade
A relação de causalidade é o vínculo que une a conduta ao resultado.
O Código Penal brasileiro adotou como regra, a teoria da conditio sine qua
non, segundo a qual considera-se como causa todo fato que tenha
concorrido para a produção do resultado criminoso, desde que o agente
responsável por essa causa tenha atuado volitivamente em relação à
produção desse resultado criminoso.
Excepcionalmente, no entanto, o Código Penal adotou a teoria da
causalidade adequada, conforme redação do parágrafo primeiro, do artigo
1
exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam-
causa relativamente independente, que seja superveniente, o agente não
será responsabilizado pelo resultado, mas apenas pela tentativa. No entanto,
28
se a causa relativamente independente for preexistente, o resultado será
imputado a quem o tenha praticado. Em qualquer caso, quando se tratar de
causa absolutamente independente, o agente só será responsabilizado
pelos atos até então praticados.
2.5 Crime culposo e doloso
Para que se fale em crime culposo, há que se falar em:
a) negligência;
b) imprudência; ou
c) imperícia.
A negligência é o não agir, ou o agir de maneira sabida ou
presumivelmente insuficiente. A imprudência é a o agir além do padrão
recomendado. E a imperícia é o agir sem a capacitação técnica ou
profissional suficiente para prática do ato.
O crime culposo é resultado de uma conduta voluntária, ao menos
inicialmente, que produz um resultado involuntário em razão da imprudência,
da negligência ou da imperícia. Para que se fale em punição do crime
culposo, há que se falar, obrigatoriamente, em previsibilidade do resultado,
em ausência de previsão pelo agente, e, em tipicidade da conduta culposa,
pois segundo o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, salvo os
casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente.
Segundo classificação doutrinária, a culpa pode ser:
a) consciente; ou
b) inconsciente.
Verifica-se a culpa consciente quando o agente prevê que o resultado
lesivo pode ocorrer, mas espera, sinceramente, que ele não aconteça. Já a
culpa inconsciente verifica-se quando o agente não prevê o resultado que
era objetivamente previsível.
A diferença básica entre culpa consciente e dolo eventual é que,
enquanto na primeira o agente não espera o acontecimento do resultado
lesivo, no segundo ele age indiferente em relação a produção ou não do
mesmo. Em ambos os casos há previsibilidade por parte do agente, falando-
se em dolo quando ele age com indiferença em relação a lesão ao bem
juridicamente tutelado, e em culpa quando ele acredita, sinceramente, que
não causará lesão a esse bem.
A conduta dolosa, por sua vez, é aquela intencionalmente dirigida à
prática de um ilícito. O dolo pode ser classificado em:
a) direto (ou propriamente dito);
b) indireto;
c) genérico; e
d) específico.
29
Dolo direito é aquele livremente direcionado à prática de um crime
tipificado na lei penal. Aquele que deseja furtar um veículo e o faz, age com
dolo direto em relação ao artigo 155 do Código Penal.
Dolo indireto é aquele que não se mostra clara e prontamente
identificável. O dolo indireto se subdivide em alternativo e eventual. Dolo
alternativo é aquele em que o agente pratica sua conduta ciente de que ela
pode causar resultados diversos, sendo que sua pretensão se dirige à
realização de qualquer deles. Já o dolo eventual é aquele em que o agente
prevê a possibilidade de um determinado resultado e, embora não o deseje
diretamente, assume o risco de produzi-lo.
Dolo genérico é a mera intenção de lesionar a norma penal,
incorrendo em uma conduta típica nela descrita.
Dolo específico é a somatória de, além de lesionar a norma penal,
obter uma vantagem excedente ou praticar um fim especial.
Por derradeiro, há o crime preterdoloso quando o agente pratica uma
ação ou omissão dolosa, mas produz um resultado mais grave do que
aquele que havia sido previsto em decorrência de um conduta excedente,
que é culposa. No crime preterdoloso, a conduta culposa (posterior) supera
a dolosa (primária).
2.6 Erro de tipo
Conforme redação do caput do artigo 20 do Código Penal, o erro
sobre elemento constitutivo do tipo legal exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.
Como mencionado, o dolo é elemento essencial do tipo penal.
Verificado, no entanto, que o agente praticou sua conduta pautada por erro
sobre elemento constitutivo do tipo penal, excluir-se-á o dolo.
O erro de tipo pode ser essencial, quando recair sobre as elementares
ou circunstâncias do crime, e pode ser acidental, quando recair sobre dados
acessórios do mesmo.
Quando o erro de tipo é essencial, o agente que pratica a conduta não
sabe que está incorrendo em um fato típico. Esse desconhecimento, dentre
outras causas, pode decorrer de simples ignorância. Quando o erro de tipo
essencial for invencível, não só o dolo, mas também a culpa será excluída,
com o que se considerará atípico o fato praticado. No entanto, se o erro de
tipo essencial for vencível, haverá mera exclusão do dolo, sendo o agente
responsabilizado pela conduta culposa, se houver previsão legal.
Quando o erro de tipo é acidental, em qualquer hipótese haverá
responsabilização do agente, pois ele possui ciência de estar praticando um
tipo penal, manifestando erro apenas em relação a elementos acessórios da
conduta, como o modo de execução, a causalidade ou o próprio objeto
um erro de tipo acidental, erro que recaiu sobre o objeto material do crime.
Para casos como o do exemplo, dispõe o parágrafo terceiro do artigo 20 do
Código Penal, que o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado
não isenta de pena, e, neste caso, não se consideram as condições ou
30
qualidades da vítima, mas sim as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime.
O erro sobre o modo de execução do crime pode se manifestar
mediante erro na execução (aberratio ictus), ou na produção de resultado
diverso do pretendido (aberratio criminis). Quando se tratar de erro na
execução (aberratio ictus), o agente responderá como se tivesse praticado
corretamente o delito, contra o objeto material que pretendia ofender.
Contudo, quando se tratar da produção de resultado diverso do pretendido
(aberratio criminis), o agente responderá apenas de forma culposa, se
houver previsão legal, pelo resultado efetivamente praticado.
O erro sobre a relação de causalidade, conhecido como aberratio
causae, ocorre quando o agente consegue praticar o resultado que
pretendia, mas não da forma como havia planejado.
2.7 Crime tentado e consumado
Basicamente, o crime se divide entre os momentos preparatórios e os
executórios. Os momentos preparatórios compreendem a mera e a efetiva
cogitação, e a preparação material, com a reunião dos instrumentos
necessários à prática delituosa. Os atos preparatórios não são passíveis de
punição, salvo se constituírem, autonomamente, infração penal, como em
relação ao porte ilegal de arma de fogo, por exemplo. Os atos executórios
são aqueles de efetiva prática criminosa.
Uma vez iniciada a prática dos atos executórios, o agente incorre na
conduta penalmente descrita. Se os atos executórios desenrolarem-se até o
final, o delito reputar-se-á consumado. No entanto, se por circunstâncias
alheias à vontade do agente, o delito não se consumar, reputar-se-á como
tentado o crime.A tentativa é punível com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), conforme
redação legal do parágrafo único, do artigo 14, do Código Penal.
A tentativa pode ser classificada em:
a) perfeita; ou
b) imperfeita.
É perfeita a tentativa quando o agente pratica todos os atos
executórios e o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Em contrapartida, é imperfeita a tentativa quando o agente, também
por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue executar todos os
atos necessários à consumação.
Seja perfeita ou imperfeita, a punição da tentativa não varia.
Por derradeiro, frise-se que não há punição por tentativa em crimes
culposos, assim como não é punível a tentativa em relação às
contravenções penais (art. 4º, da Lei das Contravenções Penais).
31
2.8 Desistência voluntária e arrependimento eficaz
O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados
(art. 15, do CP).
O Código Penal brasileiro cuidou de possibilitar ao agente várias
fórmulas de desestímulo à prática criminosa.
Todo aquele que desiste de prosseguir nos atos executórios que já
tenha dado início (desistência voluntária), só será responsabilizado pelo atos
já praticados, assim como aquele que, embora praticado todos os atos
executórios, impeça a produção do resultado criminoso (arrependimento
eficaz).
Note-se que o que a lei penal exige é a voluntariedade da conduta,
mas não a espontaneidade. Portanto, não há qualquer óbice na aplicação
dos institutos mencionados se o agente deixa de praticar os atos de
execução ou impede o resultado após acolher o conselho de alguém. Por
resultado, ele será responsável apenas pelo dano que causou nos freios do
tentado.
2.9 Arrependimento posterior
Situação diversa é o arrependimento posterior, tratado no artigo 16 do
Código Penal. Segundo aludido dispositivo, nos crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa,
até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a
pena será reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).
Preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 16, há causa
obrigatória de redução de pena, causa esta que beneficia co-autores e
partícipes.
2.10 Crime impossível
O crime impossível é aquele que não é passível de punição, seja por
supo de cujus) está vivo, atira contra ele pretendendo matá-lo,
incorre em um crime impossível.
Como não há tipicidade, não há que se falar em responsabilidade
penal.
O crime impossível ocorre também nos casos de flagrante preparado
(ou provocado), hipótese em que a polícia torna impossível a consumação
do delito, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.
32
3. Ilicitude (ou antijuridicidade)
O conceito de ilicitude (ou antijuridicidade) se divide em:
a) formal; e
b) material.
Segundo o conceito formal, ilicitude é a contrariedade entre a conduta
e o ordenamento jurídico positivo.
Segundo o conceito material, ilicitude é a contrariedade da conduta
em relação a um bem jurídico tutelado.
Portanto, agregando os conceitos, conclui-se que ilicitude é a relação
de antagonismo entre uma conduta humana e o ordenamento positivo,
causando lesão ou expondo a perigo de lesão um bem jurídico tutelado
(DOTTI, p. 334, 2006).
Acerca da conduta humana, outras duas teorias devem ser
apresentadas, por meio das quais se avalia o caráter da ilicitude:
a) teoria subjetiva; e
b) teoria objetiva.
Segundo a teoria subjetiva, o fato típico só pode ser considerado
antijurídico se o agente possuir capacidade para entender e avaliar o caráter
criminoso de sua conduta. Segundo a teoria subjetiva, os inimputáveis,
portanto, não praticam crimes.
E segundo a teoria objetiva, o fato típico é antijurídico
independentemente de o sujeito ativo ser dotado de capacidade de avaliar o
critério criminoso de sua conduta. Portanto, pela teoria objetiva os
inimputáveis praticam crime, embora lhes seja ausente a culpabilidade.
Quanto às causas de exclusão da ilicitude, existem algumas de ordem
legal e outras de ordem supralegal. Presente alguma delas, não que se falar
em crime, pois elas excluem um de seus elementos fundamentais, que é a
ilicitude da conduta.
São causas legais de exclusão da ilicitude:
a) o estado de necessidade;
b) a legítima defesa;
c) o estrito cumprimento do dever legal;
d) o exercício regular de direito;
e) outras, previstas na Parte Especial do Código Penal, como o aborto
praticado pelo médico para salvar a vida da gestante ou no caso de estupro.
Já as causas supralegais de exclusão da ilicitude decorrem,
basicamente, do mandamento constante do artigo 4º, da Lei de Introdução
ao Código Civil, que dispõe que em caso de omissão da lei, o juiz deve
decidir segundo a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Nesse contexto, a doutrina apresenta como causas supralegais de exclusão
da ilicitude:
Art. 23, do CP
33
a) ação socialmente adequada, isto é, aquela realizada dentro de um
âmbito de normalidade, como o corte de cabelo de calouros nos trotes
universitários, por exemplo;
b) princípio da insignificância, pois o direito penal deve se preocupar
apenas com condutas que sejam efetivamente relevantes;
c) consentimento do ofendido, quando o crime praticado estiver
relacionada à bens disponíveis.
3.1 Estado de necessidade
Em determinadas situações, o Estado não tem condições de tutelar as
pessoas de maneira imediata, motivo pelo qual transfere a elas o poder de
se auto-protegerem, desde que tenham sua atuação pautada pela
razoabilidade e pela proporcionalidade.
O artigo 24 do Código Penal dispõe que, considera-se em estado de
necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
O estado de necessidade não pode ser alegado por aquele que tenha
o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, §1º, do CP).
O Código Penal brasileiro trata de duas espécies de estado de
necessidade (classificação quanto ao bem sacrificado):
a) o justificante; e
b) o exculpante.
O estado de necessidade justificante é a regra, situação por meio do
qual se sacrifica um bem de menor valor para salvaguardar outro, de maior,
ou, ao menos, de igual valor.
Já o estado de necessidade exculpante é a exceção, situação por
meio do qual se sacrifica um bem de maior valor para salvaguardar outro, de
valor inferior, caso em que a justificativa pode advir da inexigibilidade de
conduta diversa e, nesse caso, excluir a culpabilidade, ou, em caso negativo,
ensejar apenas a redução da pena a ser aplicada. O parágrafo segundo do
artigo 24 do Código Penal, dispõe que embora seja razoável exigir-se o
sacrifício do direito ameaçado, a pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a
2/3 (dois terços).
Segundo ao terceiro que sofre a ofensa, o estado de necessidade
pode ser classificado como:
a) defensivo; ou
b) agressivo.
O estado de necessidade defensivo ocorre quando o ato necessário à
salvaguarda do bem jurídico ameaçado é praticado em detrimento de um
bem jurídico pertencente ao responsável pela causação da situação de
perigo.
Já o estado de necessidade agressivo ocorre quando o ato
necessário à salvaguarda do bem jurídico ameaçado é praticado em
34
detrimento de um bem jurídico pertencente a terceiro inocente, hipótese em
que surge o dever de indenizar, na esfera cível.
Caso o agente cometa excesso em sua conduta e extrapole os meios
necessários no estado necessidade, responderá pelo ilícito, tenha ele agido
culposa ou dolosamente.
Por derradeiro, caso o agente suponha, erroneamente, estar em
situação de perigo, pode se verificar o estado de necessidadeputativo. No
entanto, a suposição errônea feita pelo agente deve ser perfeitamente
justificável, caso em que ele se valerá da hipótese excludente de ilicitude em
estudo. E, ainda, caso a suposição feita pelo agente não seja justificável,
pode ele deixar de responder pelo crime praticado em razão de ausência de
culpabilidade, em decorrência do erro de proibição (MIRABETE, 2006, p.
177).
3.2 Legítima defesa
A legítima defesa é uma faculdade conferida pelo Estado para que o
particular que esteja sofrendo agressão injusta, atual ou iminente, possa
repeli-la através do uso moderado dos meios necessários.
Similar ao que ocorre no estado de necessidade, o Estado delega ao
particular a incumbência de defender seus próprios interesses, em razão
dele não poder fazê-lo de maneira imediata.
O artigo 25 do Código Penal dispõe que, entende-se por legítima
defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Enquanto o estado de necessidade pode ser dirigido em face de
terceiro, a legítima defesa só pode ser dirigida em face do agressor, e desde
que essa agressão seja injusta. Para o estado de necessidade é indiferente
se a agressão é justa ou injusta.
Cometido o excesso, ou seja, caso o agente extrapole o uso dos
meios necessários para repelir a injusta agressão, ele responderá pelo ilícito,
tenha atuado culposa ou dolosamente. Ademais, quando há excesso no uso
dos meios necessários surge para o agredido (antes agressor) o direito de
repelir tais excessos agressivos, naquilo que a doutrina chama de legítima
defesa sucessiva.
Assim como ocorre no estado de necessidade, no âmbito da legítima
defesa pode o agente, erroneamente, supor que está sendo agredido e
repelir essa suposta agressão. Nesse caso, estar-se-á diante da hipótese de
legítima defesa putativa. No entanto, não há exclusão da ilicitude nessa
hipótese, pois ausente um dos requisitos previstos no artigo 25 do Código
Penal, que é a agressão real, atual ou iminente, embora haja exclusão da
culpabilidade (MIRABETE, 2006, p. 183).
Por derradeiro, há que se frisar que inexiste a figura da legítima
defesa recíproca, isto é, não há que se alegar legítima defesa quando duas
pessoas entram em duelo, tendo uma provocado e a outra aceitado o
desafio.
35
3.3 Estrito cumprimento do dever legal
Todo aquele que está a desempenhar um dever legar não comete
crime quando atuar dentro dos limites legais que lhe são impostos no
exercício do seu dever. O artigo 23, inciso III, do Código Penal, dispõe que
não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do
dever legal.
Os agentes públicos, como os policiais, gozam dessa excludente de
ilicitude, com o que se viabiliza seu exercício profissional. Mas não apenas,
já que também os pais atuam no estrito cumprimento do dever legal quando
impõe limites ordinários aos filhos.
Não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal em relação
aos crimes culposos, posto que lei nenhuma obriga ao cometimento de ato
negligente, imprudente ou imperito (MIRABETE, 2006, p. 185).
Assim como ocorre com o estado de necessidade e com a legítima
defesa, pode haver o estrito cumprimento do dever legal putativo, que se
verifica quando o agente acredita na existência de um dever legal
inexistente. Nesse caso, haverá um erro de proibição.
3.4 Exercício regular de direito
Conforme disposição do artigo 23, inciso III, do Código Penal, não há
que se falar em crime quando a conduta é pratica em exercício regular de
direito.
Quando um particular realiza a prisão em flagrante de um criminoso
estar-se-á diante de uma nítida hipótese de exercício regular de direito.
Caso haja excesso no exercício regular do direito, de modo a torná-lo
irregular, o agente responsabiliza-se pelo excesso. O artigo 187 do Código
Civil estipula que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A principal diferença entre o estrito cumprimento do dever legal e o
exercício regular de direito é que no primeiro caso o agente age impelido por
um dever, enquanto que no segundo há uma faculdade, um direito.
3.5 Ofendículos
Ofendículos são objetos criados pelo homem para evitar atuações
criminosas. Esses objetos devem ser instalados de maneira proporcional,
sem excessos, sob pena do agente responder pelo delito culposo ou doloso
a que der causa.
Parte da doutrina entende que o ofendículo é maneira de legítima
defesa preordenada, enquanto outra parte entende tratar-se de exercício
regular de direito.
36
3.6 Excesso punível
Quando o agente intensifica sem necessidade sua conduta lícita, ele a
converte em ilícita, e por ela se responsabiliza. Nesse caso, autoriza-se que
a parte contrária se defenda em relação ao excesso, naquilo que a doutrina
chama de legítima defesa sucessiva.
O excesso punível apresenta-se mediante as seguintes modalidades:
a) excesso doloso: ocorre quando o sujeito ativo pretende um
resultado além do necessário. Nesse caso, ele responde pela prática de
crime doloso;
b) excesso culposo: ocorre quando o sujeito ativo quebra um dever
objetivo de cuidado mediante conduta negligente, imprudente ou imperita e
dá causa a um resultado não desejado. Nesse caso, ele responde por crime
culposo (quanto ao excesso), desde que essa conduta seja prevista como
crime culposo.
c) excesso exculpante: ocorre quando a intensificação desnecessária
resulta da alteração de ânimo pela surpresa ou pelo medo (DOTTI, p. 400,
2006). Nesse caso, o agente deverá ser absolvido por ausência de
culpabilidade em razão de inexigibilidade de conduta diversa.
E, ainda:
a) excesso intensivo: ocorre quando o sujeito atacado intensifica a
conduta, de forma dolosa ou culposa, pelo uso imoderado dos meios
necessários.
b) excesso extensivo: ocorre quando não há mais agressão atual e o
sujeito atacado pratica nova conduta contra o autor da agressão. Nesse
caso, essa nova conduta é considerada como crime autônomo, cuja
responsabilização também será autônoma.
4. Culpabilidade
A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade da conduta praticada pelo
autor de um crime, isto é, pelo autor de um fato típico e antijurídico. No
direito penal vige a teoria subjetiva, por meio da qual é fundamental que se
verifique a existência de culpa do agente, sem o que não há que se falar na
possibilidade de sua punição.
Se adotada a teoria tripartida, ausente a culpabilidade não há que se
falar em crime, pois para esta, crime é a conduta típica, antijurídica e
culpável.
Em contrapartida, se adotada a teoria bipartida, para a qual crime é
uma conduta típica e antijurídica, a ausência de culpabilidade não excluirá o
crime, mais sim a punibilidade do mesmo. Para esta teoria, a culpabilidade é
mero pressuposto para aplicação da pena.
São 3 (três) as teorias sobre a culpabilidade:
a) teoria psicológica;
b) teoria psicológico-normativa; e
37
c) teoria normativa pura (adotada pelo Código Penal brasileiro).
Segundo a teoria psicológica, a culpabilidade é a ligação entre o
agente e o fato criminoso, ligação esta de ordem psíquica que pode decorrer
da intenção (dolo) ou da previsibilidade (culpa stricto sensu) do fato. No
entanto, a teoria psicológica foi criticada por não distinguir a simples
culpabilidade, ou seja, a vontade ou previsibilidade de qualquer conduta
humana, da específica culpabilidade penal, que só se verifica quando há
lesão a bens penalmente tutelados (MIRABETE, 2006, p. 192).
Consequentemente, entendeu-se que somente a culpa e o dolo não
bastavam à descrição da culpabilidade, com o que surgiu a teoria
psicológico-normativa. Segundo essa teoria, a culpa e o dolo, como
elementos de ligação entre o agente e a conduta, devem receber uma
valoração normativa, considerando a reprovabilidadeda conduta, que só
pode ser reputada existente quando demonstrar-se que o agente possuía
consciência da sua ilicitude, ou que ao menos possuía condições para obter
esse conhecimento (MIRABETE, 2006, p. 192).
A teoria psicológico-normativa foi questionada, contudo, por
considerar que a culpa e o dolo não poderiam ser reputados como
elementos da culpabilidade, mas sim como elementos integrantes da
conduta do agente, com o que se criou a teoria normativa pura, teoria esta
adotada pelo Código Penal brasileiro. Segundo essa teoria, para que se fale
em culpabilidade, que é a reprovabilidade que liga o autor ao fato, exige-se a
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa.
4.1 Elementos da culpabilidade
Segundo a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro (teoria
normativa pura), são elementos da culpabilidade:
a) a imputabilidade;
b) a potencial consciência da ilicitude; e
c) a exigibilidade de conduta diversa.
4.1.1 Imputabilidade
Só há que se falar em culpabilidade se o agente possuir capacidade
para entender o caráter ilícito de sua conduta. A imputabilidade penal
decorre da sanidade mental do agente, e reflete sua capacidade de se auto-
determinar.
Em sentido oposto, inimputável é aquele que não possui consciência
para se determinar. O artigo 26 do Código Penal dispõe que, é isento de
pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo
com esse entendimento.
38
E há, ainda, os semi-imputáveis, que são aqueles dotados de parcial
consciência para se auto-determinar. Nesse caso, a pena pode ser reduzida
de um a dois terços, se o agente, em virtude da perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar
de acordo com esse entendimento (art. 26, parágrafo único, do CP).
Dentre os critérios existentes para determinação da imputabilidade,
destacam-se:
a) o sistema biológico (adotado como exceção pelo Código Penal
brasileiro);
b) o sistema psicológico; e
c) o sistema biopsicológico (adotado como regra pelo Código Penal
brasileiro).
Segundo o sistema biológico, considera-se inimputável aquele que
apresenta alguma anomalia psíquica, tenha ela influenciado ou não a
vontade do agente no momento da ação ou omissão (MIRABETE, 2006, p.
207). O Código Penal brasileiro adota esse critério apenas em relação aos
menores de 18 anos, por sobre os quais pesa uma presunção absoluta de
inimputabilidade.
Pelo critério psicológico, basta a verificação da consciência sobre a
ilicitude no momento da ação ou omissão (o que gera uma grande
dificuldade prática), sendo indiferente se o agente possui ou não alguma
anomalia mental.
Já o critério biopsicológico é uma combinação dos critérios
anteriormente apresentados e é o critério adotado pelo Código Penal
brasileiro. Segundo ele:
1º) deve-se verificar se o agente possui alguma anomalia mental:
a) se não possuir, não será considerado inimputável; mas
b) se possuir, deve-se prosseguir na averiguação.
2º) possuindo anomalia mental, deve-se verificar se o agente possuía
capacidade para entender o caráter ilícito do fato:
a) se possuir (capacidade para entender o caráter ilícito do fato), não
será considerado inimputável; mas
b) se não possuir (capacidade para entender o caráter ilícito do fato)
deve-se prosseguir na averiguação.
3º) possuindo anomalia mental e não possuindo capacidade para
entender o caráter ilícito do fato, deve-se verificar se o agente era capaz de
se auto-determinar:
a) se era, não será considerado inimputável; mas
b) se não era, será considerado inimputável.
Segundo o Código Penal, portanto, adota-se como regra o critério
biopsicológico para determinação da inimputabilidade penal, e como
exceção o critério biológico, pois seu artigo 27 estipula que os menores de
39
18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, sujeitando-se às normas
previstas em legislação especial.
Segundo o artigo 28 do Código Penal, não excluem a imputabilidade
penal:
a) a emoção ou a paixão; e
b) a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos.
Note-se que em relação à embriaguez, o Código Penal menciona que
se ela for voluntária ou culposa não tem o condão de excluir a
imputabilidade. No entanto, o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo
estipula que, se a embriaguez for completa e proveniente de caso fortuito ou
força maior, fazendo com o agente não fosse, ao tempo da ação ou
omissão, plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se
determinar de acordo com esse entendimento, ele será isento de pena.
Sobre a embriaguez, ela pode ser:
a) acidental, isto é, decorrente de caso fortuito ou de força maior;
b) não-acidental, isto é, causada pelo próprio agente de forma
intencional (dolo) ou em razão de imprudência (culpa);
c) preordenada, isto é, causada pelo próprio agente, que tem o
propósito de cometer um crime na sequência; ou
d) patológica, isto é, quando a embriaguez gera efeitos análogos à
uma doença mental.
Diferentemente do que ocorre quando se verifica a embriaguez
acidental, que tem o condão de excluir a imputabilidade penal, quando se
verifica a embriaguez não-acidental não há se falar em exclusão da
imputabilidade.
Ademais, conforme dispõe o parágrafo segundo do artigo 28 do
Código Penal, se a embriaguez proveniente de caso fortuito ou de força
maior não for completa, de modo que o agente apresente, ainda que
parcialmente, ao tempo da ação ou omissão, capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento, não
será isento de pena, tendo apenas uma redução de um a dois terços em
relação a ela.
4.1.2 Potencial consciência da ilicitude
Presente a imputabilidade, antes que se fale em culpabilidade há que
se falar em potencial consciência da ilicitude. Para que uma pessoa possa
ser penalmente punida, deve-se constatar se ela possuía, ao tempo da ação
ou omissão, consciência da ilicitude de sua conduta. Sem a consciência da
ilicitude, a aplicação da pena perde seu efeito, pois o agente não terá
consciência do motivo determinante à punição.
Se o agente não sabe ou está impossibilitado de saber que sua
conduta é ilícita, ele está diante de um erro de proibição. Se diz erro de
proibição pois o agente acredita que está agindo licitamente, ou seja,
40
acredita que sua conduta não seja proibida pela lei, com o que incide em
erro.
-se em consonância com o
a ilicitude do fato não exclui o crime, porém, se inevitável, isenta de pena, e,
se evitável, pode diminuí-la de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias,
ter ou atingir essa consciência (art. 21, parágrafo único, do Código Penal).
Portanto, o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade, o que
não ocorre com o erro de proibição evitável, que apenas gera uma redução
de pena.
4.1.3 Exigibilidade de conduta diversa
Comprovada a imputabilidade do agente, e que este possuía potencial
consciência da ilicitude sobre o fato praticado, é indispensável que se
demonstre a exigibilidade de conduta diversa, só com o que se poderá falar
em culpabilidade.
O agente só pode ser penalmente punido se ficar provado que, ao
tempo dos fatos, lhe era exigível adotar outra conduta, que não a ilícita. No
entanto, se não houver tal possibilidade, não há que se falar em
culpabilidade.
Dessa forma, são causas de inexigibilidade de conduta diversa:
a) a coação moral irresistível; e
b) a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.
Há coação moral irresistível quando o