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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA FACULDADE DE DIREITO HERMENÊUTICA JURÍDICA PROF. JOSEMAR ARAÚJO – josemar@josemararaujo.com FOLHA DE APOIO 05 Ordem Jurídica É expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. Justamente por ser a ordem jurídica um corpo normativo, quando ocorre a incidência de uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada mas a ordem jurídica, pois as normas, apreciadas isoladamente, não possuem vida. A ideia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma unidade de fim. Formação A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal – a responsável pelas regras mais gerais e básicas à organização social. Harmonia com a Constituição As demais formas de expressão do Direito (leis, decretos, costumes) devem estar ajustadas entre si e conjugadas à Lei Maior. Paulo Nader explica que é falsa a ideia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental — ordem jurídica — é obra de beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais. Ordenamento Jurídico Miguel Reale considera ser um equívoco a redução do ordenamento jurídico a um sistema de leis, e até mesmo a um sistema de normas de direito entendidas como simples "proposições lógicas". Mais certo seria dizer que o ordenamento é o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais). Em definição simplificada, afirma que ordenamento jurídico pode ser visto como um macromodelo, cujo âmbito de validade é traçado em razão do modelo constitucional, ao qual devem imperativamente se adequar todos os modelos jurídicos. Para ser eficaz, o ordenamento deve ser unitário (com as fontes e normas obedecendo a uma hierarquia), coerente (evitando antinomias) e completo (evitando as lacunas). Diferença entre Ordenamento Jurídico e Ordem Jurídica. Enquanto a ordem jurídica encerra a noção de agrupamento de normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos, A compreensão de ordenamento jurídico exige que seja examinada a relação entre as normas jurídicas e, inclusive, os elementos não normativos (definições, critérios classificatórios, preâmbulos, etc.). Nesse sentido, como a compreensão do ordenamento jurídico é eminentemente relacional, discute-se a unidade e o fundamento do sistema. unidade Costuma-se falar em unidade do ordenamento jurídico porque sendo ele estrutura complexa, derivada da necessidade de vários tipos de normas jurídicas, se sustenta esse conjunto de normas como um ordenamento, a partir de sua unidade ou coesão, garantido com base em uma única norma, que Kelsen chamou de norma fundamental. coerência SE é verdade que o ordenamento jurídico é dotado de unidade, ele também precisa ser coerente. Há que existir uma correlação coerente entre as normas jurídicas. Trata-se de evitar ou resolver as contradições verificadas no próprio ordenamento. Essas contradições são chamadas antinomias. Normalmente as antinomias revelam três situações: Entre uma norma que ordena fazer algo e uma outra norma que proíbe fazê-lo. Entre certa norma que ordena fazer e outra que permite não fazer. Entre determinada norma que proíbe fazer e outra que permite fazer. Tipos de Antinomias AS antinomias podem ser aparentes ou reais, reclamando soluções diferentes. Antinomias aparentes - as antinomias aparentes são verificadas sempre que as normas conflitantes aplicam-se em âmbitos diferentes, trata-se de antinomias que podem ser harmonizadas. Antinomias reais - as antinomias reais se verificam sempre que constata- se terem os legisladores manifestado duas vontades contraditórias a respeito do mesmo assunto. Critérios de solução de antinomias reais: AS antinomias aparentes requerem do intérprete apenas o conhecimento dos respectivos âmbitos de incidência das normas em conflito aparente. Resta resolver as antinomias reais. Neste caso, podemos mencionar os critérios da superioridade, da posterioridade e da especialidade da norma. Critério da superioridade (ou hierárquico) - as normas jurídicas constituem um sistema hierarquizado, existindo entre elas relações de superioridade e inferioridade. Tal critério pode ser resumido pelo brocardo: lex superior derogat legi inferiori (a norma superior revoga a inferior). Critério da posterioridade (ou cronológico): - SE as normas jurídicas conflitantes possuem a mesma força jurídica, mas foram promulgadas em tempos diferentes, prevalece a norma mais nova. Pode o critério da posterioridade ser resumido pelo brocardo: Lex posterior derogat priori “A lei posterior derroga a anterior). Critério da especialidade: Entre normas de mesma hierarquia que se apliquem ao mesmo tema, prevalece a norma específica, isto é, aquela que regulamenta de forma particular determinados casos. Pode ser resumido pelo brocardo: lex specialis derogat legi generali (lei especial prevalece sobre a lei geral). Nos casos em que as normas são contemporâneas, do mesmo nível e gerais, A solução é confiada à liberdade do intérprete, tendo a possibilidade de eliminar a incidência de uma delas ou de ambas, aplicando os princípios gerais de direito ou mesmo outras normas que se apliquem ao caso concreto sem subverter o ordenamento. completude] Por completude se deve entender a falta de lacunas. Em outras palavras, deve haver, no ordenamento jurídico, normas que regulem cada caso concreto. Ocorrendo a falta de uma norma, se diz que há lacuna normativa. A completude é condição sinequanon nos ordenamentos em que valem as seguintes regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e deve julga-las com base em uma norma pertencente ao sistema. As Lacunas A lacuna surge da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, isto é, das lacunas ideológicas (de direito a ser estabelecido) para as lacunas reais (do direito já estabelecido). Assim, é possível falar da lacuna própria do sistema ou dentro do sistema, ou da lacuna imprópria que, deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal. O que há em comum entre os tipos próprio e impróprio é que ambos designam um caso não regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurídico. Se distinguem pela forma através da qual podem ser eliminadas: a lacuna imprópria somente pode ser eliminada por meio da formulação de novas normas; a lacuna própria, mediante as leis vigentes. As lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são completáveis por obra do intérprete. Heterointegração e Auto-integração Na solução de certas lacunas, Um ordenamento jurídico pode recorrer a dois métodos distintos: heterointegração e auto-integração. O primeiro método consiste na integração operada através do recurso a ordenamentos diversos e recurso a fontes diversas daquela que é dominante (a Lei). O método de auto-regulação apóia-se particularmente na analogia e nos princípios gerais do direito, sem a recorrênciaa outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. Fontes BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Bauru: Edipro, 2011. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2001 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
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