RESUMO KELSEN

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HANS KELSEN
- Filósofo do Direito Austríaco – 1901-1972
- OBRA “TEORIA PURA DO DIREITO”
- acreditava que o Direito estava contaminado pela sociologia, psicologia e filosofia, o que gerava insegurança jurídica. 
- o juiz interpretava com base na moral, na sociologia. Haviam diferentes decisões judiciais e o Direito não contribuía para a sociedade.
POSITIVISMO X JUSNATURALISMO
· JUSNATURALISMO:
1. Grego: existe uma lei natural, por instinto.
2. Medieval: uma lei é estabelecida por uma divindade revelada aos seres humanos.
3. Racionalista: a lei advém da razão por isso o homem deveria encontrá-la dentro de si.
4. Para eles o conflito entre uma lei natural e uma lei positivada, aquela deve prevalecer.
· POSITIVISMO:
1. O conhecimento científico é o único verdadeiro
2. Uma teoria só pode ser correta se passar por todos os métodos científicos válidos.
3. Conhecimento relacionado com crenças ou superstições e os que não podem ser comprovados cientificamente não são válidos.
4. Pureza metodológica em que a interpretação é sem juízo de valor.
5. O que não pode ser comprovado racionalmente não pode ser conhecido: trabalha com o racionalismo que é o que prega o positivismo.
6. A norma advém do Estado e não do natural – declínio do jusnaturalismo
- Kelsen identificou 3 tipos de interpretação
1. Indivíduo
2. Órgão jurídico
3. Ciência jurídica
1 – Indivíduo: pode ter problemas porque ela pode ser errônea e não vincula a sociedade, mesmo se estiver correta. Exemplo: o Indivíduo disse que alguém o roubou. Pode ser verdade ou mentira e o que ele disser não terá qualquer vinculação.
2 – Órgão Jurídico: é essencial pois é ele que aplica o direito, dá a sentença. É a mais importante pois é esta interpretação que vai vincular a sociedade.
- Normas Jurídicas são Indeterminadas:
Intencional e não intencional
· Intencional: tem o propósito de gerar indeterminações. O legislador quer deixar um espaço para a interpretação do juiz = moldura kelseniana. Quais?
1º caráter genérico da norma jurídica: o legislador cria normas gerais intencionalmente para que o administrador e o juiz não fiquem engessados.
- Destinatários da norma intencional
· 1 - O administrador: o legislador deixa uma margem para que ele atue com liberdade, dentro da legalidade, para não ficar engessado
· Esse espaço é o que se chama em Direito Administrativo de conveniência e oportunidade do ato administrativo.
· Só há esse espaço para o legislador deixar esse espaço intencionalmente, ele faz com esse propósito.
· 2 – o juiz: para um mesmo fato ele pode dar uma sentença diferente.
· Pena privativa de liberdade ou pena restritiva de direitos: O juiz pode escolher entre uma e outra a depender da periculosidade do agente e da intensidade do crime.
· Diferentes penas restritivas de direito. Qual vai ser a mais adequada? Limitação de final de semana, limitação de frequentar determinados lugares, pagamento de cesta básica ou pena pecuniária.
· 3 - O legislador cria as previsões diferentes intencionalmente para que o juiz ao aplicar a lei opte pela mais adequada ao caso concreto.
Exemplo: matar alguém: pena de 6 a 20 anos. Pela dosimetria da pena o juiz vai determinar.
- multa ou prisão: juiz escolhe
- facilita a resolução do caso concreto e evita o engessamento do Direito.
- mas o juiz, para usar essa moldura teria que se valer de algum método? Para Kelsen o juiz tem discricionariedade. Qualquer decisão dentro dessa moldura é válida para Kelsen.
- Método proposto por Kelsen
- Hierárquico: quando duas normas conflitam deve prevalecer a norma hierarquicamente Superior. A CF prevalece 
Ex: cf prevê estágio probatório é de 3 anos. Lei servidor prevê que é de 2 anos. A regra da CF deve prevalecer.
· Não intencional: feito sem a intenção. O homem não tem participação nesses casos.
1º POLISSEMIA: porque as normas jurídicas são feitas na linguagem natural e ela em si é indeterminada.
Exemplo da linguagem trivial: manga – vários significados
1. Manga de uma camisa
2. Fruta
3. Apelido
Mesa:
1. Objeto para colocar coisas em cima
2. Reunião: mesa de um congresso
3. Estilo de culinária colocar a mesa à francesa
Da mesma forma, as normas jurídicas também podem ter diferentes significados:
Exemplos:
1. Boa-fé: não tem um sentido exato, pois vai depender do contexto, das pessoas envolvidas e do intérprete (juiz). É subjetivo. 
2. Probidade: difícil ter um significado preciso. Pode significar honestidade. Mas como saber se uma pessoa agiu com boa fé? É preciso analisar o contexto, as pessoas, a boa-fé e o intérprete. É subjetivo.
- esses são um dos casos em que a indeterminação não é intencional pois depende da linguagem natural: se ela for indeterminada, a linguagem jurídica também será indeterminada devido à polissemia das palavras. As variadas significações em que um mesmo termo pode ter.
2º DICOTOMIA: oposição de normas jurídicas = antinomia.
· O intérprete vai decidir entre aplicar uma norma ou outra.
· Métodos para dirimir essas dicotomias/antinomias
· Exemplo: regra que existia na Constituição Federal e na Lei 8112/1990 que regula a carreira dos servidores federais. Lei previa que o estágio probatório, período de análise do servidor para que este adquira a estabilidade, é de 2 anos. 
· Cf prevê que o estágio probatório é de 3 anos.
· Nesse caso há uma indeterminação diante de uma antinomia
· Não é intencional
3 Ciência Jurídica: 
· assim como o indivíduo, pode ser errado
· Não vincula
· Não gera direito
· Equivale à doutrina
· Tenta sistematizar o direito
· Tenta deixar o texto legal mais claro para evitar a indeterminação
· Torna necessária a interpretação
· Kelsen propõe que todas as significações possíveis para a norma sejam colocadas no papel para se identificar a mais adequada. Os legisladores precisam reconhecer isso para deixarem a norma o mais clara possível, reduzindo a pluralidade de significados, sendo claro e objetivo.
· Isso diminuiria a necessidade de interpretação e geraria um grau de segurança jurídica maior, segundo o Kelsen.
POSITIVISMO NORMATIVISTA
· Criado por Hans Kelsen
· Propõe a separação total do direito de qualquer outro ramo, de qualquer outra ciência.
· Instituição do Direito como ciência exata.
· Qualquer fato externo ao mundo jurídico não deve ser levado em consideração: sociologia, psicologia, moral, justiça.
· Somente a norma deve ser observada. É ela que rege a vida das pessoas na sociedade.
· Organizou as normas de forma hierarquizada, estando no topo as normas fundamentais (constituição federal, depois as leis complementares e as leis ordinárias depois os regulamentos: decretos, resoluções, etc.
· O positivismo normativista propõe: direito tem que ser Autônomo
· Independente de qualquer área da ciência humana.
TEORIA PURA DO DIREITO – RELAÇÃO COM MORAL E JUSTIÇA
· Na ciência do direito os valores morais e de justiça não devem ser levados em consideração.
· Deve-se ater somente às normas positivadas
· Não deveria haver interpretação: os conceitos de moral e de justiça não são unos, variam de acordo com cada sociedade e deve haver apenas a aplicação pura da norma.
· Para que pudesse haver alguma relação com o direito ambos termos deveriam ser concretos e independentes da subjetividade.