DPC2 06 Resposta do Reu Atualizada NCPC

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Tema 06: 	Da resposta do réu. Defesa indireta contra o processo e Defesa indireta e direta contra o mérito. Contestação. Preliminares. Reconvenção. Exceção. Princípios constitucionais pertinentes, em correlação com a TGP.
DA RESPOSTA DO RÉU
A resposta do réu é a contestação, no seu sentido estrito. Em sentido amplo a resposta do réu são todas as manifestações de defesa, na fase postulatória do processo, ou seja, mais precisamente, no prazo que o Código de Processo, ou lei especial, concede ao réu para que ele se defenda.
A defesa do réu é ato processual tão importante quanto a postulação do autor. Muito embora a relação processual, vinculando autor, réu e juiz ao procedimento, se estabeleça com a citação válida, a resposta do réu é ato que firma o princípio do contraditório, sem desconhecer-se, contudo, o fato de que a citação validada caracteriza o estabelecimento desse princípio. Sabemos todos que, mesmo sendo omisso o réu, porque fez a opção de não se defender, deixando precluir o seu direito de defesa, mas havendo citação válida, estará neste caso resguardado o princípio do contraditório, consagrado na Constituição Federal, “ex-vi” do inciso LV, do seu art. 5º: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Isto é condição “sine qua non” para a existência de processo válido e regular. E a defesa do réu, ou pelo menos a oportunidade que lhe seja dada para a defesa, é pressuposto essencial, e constitucional, que caracteriza o contraditório.
Tem, assim, o réu, o direito de defesa mas tem também o ônus de se defender. Apresentando a sua defesa, no prazo que se segue à citação válida, ele exercitou um direito. Contudo, se não o fez ele exercitou igualmente um direito : aquele de se omitir. Todavia assume, aí, a responsabilidade pelas conseqüências (ônus) da sua omissão, tanto mais quando o processo seguirá normalmente, o seu rito, à sua revelia. E, para o revel, as conseqüências danosas são muitas vezes irreparáveis.
Não há, pois, a obrigação de o réu se defender, mas sim o ônus de apresentar defesa ou exceção.
Exercitando o seu amplo direito de defesa (aqui estamos nos referindo à defesa “stricto sensu”, porquanto no sentido mais amplo a defesa é abordada no tópico da exceção) pode o réu atacar, indiretamente, o processo como também pode atacar indireta ou diretamente o mérito da questão, ou seja, o direito objetivo material que se articula na lide, que é a pretensão do autor.
Daí haver defesa contra o processo e defesa contra o mérito, consoante esquematiza Humberto Theodoro Júnior (obr. cit., págs. 785 a 787):
“593. Defesa processual
Denomina-se defesa processual a que tem conteúdo apenas formal. Costuma também ser chamada de defesa de rito. É ‘indireta, porque ela visa obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante a utilização do processo, ou seja, do meio , do instrumento de que ele se valeu, sem que se ofereça oportunidade para composição da lide, isto é, sem apreciação do mérito pelo juiz’. São exemplos de defesa indireta as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação (NCPC, art. 337). 
Nem todas as defesas processuais, no entanto, visam à total e imediata inutilização do processo, razão pela qual elas podem ser subdivididas em peremptórias ou dilatórias.
São peremptórias as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção, como a de inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção, etc. (art. 485). Aqui, o vicio do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido para obter a prestação jurisdicional.
São dilatórias as defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam a extinção do processo, mas apenas causam ampliação ou dilação do curso do procedimento. Assim, quando se alega nulidade da citação, incompetência do juízo, conexão de causas, deficiência de representação da parte ou falta de autorização para causa, ou ausência de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 335, I, II, VIII, IX e VII), em todos esses casos a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do procedimento, enquanto o obstáculo processual não seja removido. Superado o impasse, a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de mérito que é o objeto final do processo.
Pode, no entanto, uma defesa meramente dilatória adquirir a força de peremptória, quando, acolhida pelo juiz, a parte deixar de cumprir a diligencia saneadora que lhe foi determinada, no prazo legal, ou naquele em que o juiz houver marcado (exemplo: o juiz determina que ao autor que regularize sua representação nos autos em cinco dias e esse deixa escoar o prazo sem diligenciar o saneamento da falta). A exceção que inicialmente, foi dilatória acabou se tornando peremptória, porque o juiz terá que decretar a extinção do processo (art. 485, II, § 1º).
A solução da defesa processual varia de natureza, conforme o sentido que lhe dê o magistrado. É decisão interlocutória o ato do juiz que rejeita exceção dilatória ou que julga sanada a falha que a motivou. Mas é sentença o ato que acolhe a defesa processual para extinguir a relação processual.
O procedimento a observar nas defesas processuais é, atualmente, o mesmo, pois devem ser formuladas como preliminares da contestação (art. 335), ao contrário do que ocorria no código anterior, em que algumas eram formuladas como preliminar de defesa e, outras, em procedimentos apartados (exceções de suspeição, impedimento e incompetência) (art. 301 do CPC/1973).
594. Defesa de mérito 
Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa (a sua causa petendi), tem-se a defesa chamada de mérito. O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência do dano a indenizar), ou suas consequências jurídicas (quando reconhecido o fato nega-lhe o efeito pretendido pelo autor). Em ambos os casos, diz que a defesa de mérito é direta, ‘porque dirigida contra a própria pretensão do autor e objetivando destruí-lhe os fundamentos de fato ou de direito’ .
Mas a defesa de mérito pode, também, ser indireta, quando, embora se reconheça a existência e eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor, o réu invoca outro fato novo que seja ‘impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’, (NCPC art. 350). São exemplo de defesa indireta de mérito, a prescrição e a compensação.
Tal como as defesas processuais, também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou peremptórias, conforme visem a total exclusão do direito material do autor, ou apenas à procrastinação do seu exercício. São defesas dilatórias de mérito, v.g., as que se fundam no direito de retenção de benfeitorias (Código Civil, art. 1.219), ou na exceção de contrato não cumprido (Código Civil, art. 476). Essas alegações não conduzem a improcedência do pedido do autor, pois provocam apenas uma condenação subordinada a condição de que previamente se comprove o adimplemento da condicionante (art. 798, I, c. e d.). Daí o seu exato enquadramento na modalidade de defesa dilatória de mérito.
595. Reconvenção
Entre as respostas de mérito, arrola-se, também, a reconvenção, que, todavia, não é meio de defesa, mas verdadeiro contra-ataque do réu ao autor, propondo dentro do mesmo processo uma ação diferente e em sentido contrário àquela inicialmente deduzida em juízo.
Na reconvenção, o réu passa a chamar-se reconvinte e visa elidir a pretensão do autor, dito reconvindo, formulando contra este uma pretensão de direito material, de que se julga titular, conexa ao direito invocado na inicial, e que tenha sobre ele eficácia extintiva ou impeditiva. Enquanto o contestante apenasprocura evitar sua condenação, numa atitude passiva de resistência, o reconvinte busca, mais, obter uma condenação do autor reconvindo (art. 343 do NCPC, de consulta obrigatória do aluno) 
596. Síntese
Diante do exposto, podemos classificar as respostas do réu, admitidas por nosso sistema processual civil, da seguinte maneira:
defesa processual (sempre indireta);
defesa direta de mérito;
defesa indireta de mérito;
reconvenção
Por sua vez, as defesas indiretas, processuais ou de mérito, podem ser:
peremptórias; ou
dilatórias”.
C O N T E S T A Ç Ã O
Contestação é o instrumento com o qual se pratica o ato processual da resposta do réu, vale dizer da defesa ou, em sentido mais amplo, da exceção.
Saliente-se que defesa é sinônimo de exceção, sendo que “no sentido estrito e próprio, contestação é o instrumento formal da defesa do réu contra o mérito. Neste sentido diz-se contestação ao pedido do autor. No sentido amplo, que é o que lhe foi atribuído pelo direito processual pátrio, contestação é o instrumento formal da defesa do réu contra o processo e contra o mérito” (Amaral Santos).
Ainda, seguindo o pensamento de Humberto Theodoro Júnior (obr. cit. págs. 788 e 789), quanto à contestação, tem-se o que segue:
“597. Conceito
O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional do estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita, por meio de petição inicial, o réu, da mesma forma, também o faz mediante contestação; pois, tanto no ataque do primeiro como na defesa do segundo, o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que a de por fim à lide, mediante aplicação da vontade concreta da lei à situação controvertida.
[...]
Como o autentico direito de ação, o direito de defender-se não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor.
Há, porém, profunda diferença entre a ação do autor e a contestação do réu. Na ação, o autor formula sua pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa, não se contem nenhuma pretensão mas resistência à pretensão e ao pedido do autor.
O contestante, na realidade, ao usar o direito abstrato de defesa, busca tão somente libertar-se do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito de duas maneiras, isto é : 
por intermédio de ataque à relação processual, apontando-lhes vícios que a invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor; ou
por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor.
Contestação, portanto, é o instrumento processual utilizado pelo réu para opor-se, formal ou materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor”.
O novo Código, como já dito anteriormente, abre espaço ao contestante para, em preliminar, arguir situações jurídicas que possam enfrentar, de modo a elidir ou procrastinar a pretensão do autor, o que está posto nos seguintes artigos:
“Art. 336 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.
“Art. 337 - Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
	
I. 	inexistência ou nulidade da citação;
incompetência absoluta e relativa;
III. 	incorreção do valor da causa;
IV. 	inépcia da petição inicial;
V.	perempção;
VI. 	litispendência;
VII. 	coisa julgada;
VIII. 	conexão;
IX.	incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X. 	convenção de arbitragem;
XI. 	ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII. 	falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar;
XIII.	indevida concessão do beneficio de gratuidade de justiça.”
Obs.:	texto legal completo e doutrina de consulta obrigatória do aluno, inclusive pesquisa dos arts. 338 ao 342 do NCPC/2015.
R E C O N V E N Ç Ã O 
Consoante nos ensina Frederico Marques, “Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor, no processo constitutivo pela propositura da ação deste contra aquele” (obr. cit., pág. 91). 
Assim, a reconvenção é autêntica ação do réu, que se admite no mesmo processo. Surge aí, uma singular situação em que o autor passa a ser réu e o réu passa a ser autor, porquanto há uma cumulação de pedidos contrastantes.
A reconvenção é admitida no Código, art. 343, (de consulta obrigatória do aluno), em qualquer tipo de procedimento comum.
Retornamos aos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior (obr. cit. pag. 798):
“606. Conceito
	Reconvenção é na clássica definição de João Monteiro ‘a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que está sendo demandado’. Ao contrario da contestação, que é simples resistência à pretensão do autor, a reconvenção é um contra-ataque, uma verdadeira ação ajuizada pelo réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo), nos mesmos autos.
	Segundo a tradição que remonta ao Direito Romano, com ela se formam duas ações mútuas num só processo: ‘ a originária que o jurisconsultos romanos chamavam conventio, e a segunda, oposto àquela pelo réu, reconventio’.
	Da reconvenção resulta um acumulo de lides, representado pelo acréscimo do pedido do réu ao que inicialmente havia sido formulado pelo autor. Ambas as partes, em consequência, passam a atuar reciprocamente como autores e réus.
	O fundamento do instituto está no principio da economia processual, com que se procura evitar a inútil abertura de múltiplos processos entre as mesmas partes, versando sobre questões conexas, que muito bem podem ser apreciadas e decididas a um só tempo.
	A reconvenção, todavia, é mera faculdade, não um ônus como a contestação. Da sua omissão, nenhum prejuízo decorre para o direito de ação do réu, pois, se não formulou a resposta convencional, pode, mesmo assim, ajuizar ação paralela diante do mesmo juiz, até depois de vencido o prazo de reconvir, para ajuizar o pedido contra o autor que poderia ter sido objeto da reconvenção”.
Vejamos o que diz, em parte, Fredie Didier, a respeito da Reconvenção:
"5. RECONVENÇÃO
5.1. Noções gerais
A reconvenção é demanda do réu contra o autor no processo em que está sendo demandado. É o contra-ataque que enseja o processamento simultâneo da ação principal e da ação reconvencional, a fim de que o juiz resolva as duas lides na mesma sentença.
A reconvenção pode ser demandada de qualquer natureza: declaratória, condenatória ou constitutiva.
Trata-se de um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. Não se trata de processo incidente: a reconvenção é demanda nova em processo já existente. Por isso que a decisão do magistrado que indefere a Petição inicial da reconvenção não extingue o processo; é decisão interlocutória, e, portanto, agravável.
Chama-se reconvinte o réu-demandante e reconvindo o autor-demandado. A intimação para a resposta (contestação) à reconvenção pode ser feita na pessoa do próprio advogado do autor, que recebe da lei esse poder, e o prazo é de 15 (quinze) dias (art. 343, §1º, CPC). A resposta à reconvenção é ampla, podendo o reconvindo, inclusive, denunciar a lide ou conceder ao chamamento ao processo. Cogita-se até mesmo, embora mais no plano teórico, reconvenção da reconvenção que não é vedada - salvo na ação monitória, em que há vedação expressa (art. 702, § 6º, CPC).
Reconvenção e ação principal ao de ser julgadas na mesma sentença, embora sejam autônomas: não há obrigatoriedade de ambas terem seus respectivos méritos apreciados, pois pode o autor desistir da demanda principal ou ela não ser apreciada por algum defeito que comprometa a sua admissibilidade (art. 343, § 2º, CPC). Agora, se houverem de ser julgadas, haverão de sê-lo na mesma sentença. Essa autonomia justifica, inclusive,condenações independentes às verbas de sucumbência.
Contra decisão que indeferir liminarmente a petição inicial da reconvenção ou julgá-la liminarmente improcedente, cabe agravo de instrumento (art. 354, par. ún, e art. 1015, II, CPC).
As regras sobre a petição inicial e o pedido aplicam-se à reconvenção.
[...]
5.3.2. Observância do prazo de resposta
A reconvenção deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação e na mesma peça em que ela é apresentada, sob pena de preclusão consumativa.
Os prazos especiais de defesa, já vistos, se estendem à reconvenção.
Reconvenção e contestação são apresentadas em Única peça processual (art. 343, caput, CPC). Mas o réu pode reconvir independentemente de contestar, se esta for a sua vontade (art. 343, § 6º, CPC)."
 - Obr. Cit. págs. 657/658 e 661 -
Na reconvenção, a parte reconvinda é intimada para responder, no prazo de 15 dias, através de seu advogado constituído nos autos, tanto mais quando a reconvenção se instala nos próprios autos da ação principal.
Extinta a ação, por qualquer motivo, o processo seguirá normalmente com a Reconvenção.
E X C E Ç Ã O 
(em sentido amplíssimo)
Um claro paralelismo se apresenta quando procuramos estudar a problemática do direito de ação e o direito da exceção. Conceituada esta, como direito de defesa do réu, em sua expressão mais ampla, embora tenha a doutrina dado a este tema atenção bem menor que àquela, como salienta Eduardo Couture. Para a teoria clássica-civilista que considera a ação como mero atributo do direito material, lesado ou ameaçado de lesão, visualiza-se também a exceção (defesa), como fundada no direito substantivo.
Em legislação como a uruguaia, em que se define a ação como “o meio legal de pedir judicialmente o que nos pertence ou nos é devido” o direito de defesa seria também “um meio legal de destruir ou protelar a ação intentada”. O que, certamente, nada esclarece sobre a natureza jurídica de um nem do outro, isto é, dos direitos de ação e da exceção. A teoria do direito concreto de agir, em igual compasso, tanto atribuía a ação como um direito concreto, como igualmente a exceção. Seriam ambos direitos autônomos, mas conexos a uma relação de direito material. Seria, assim, o direito de defesa um contra-direito, ou bem seja, um direito do acionado em condição de elidir, modificar ou excluir o direito material do acionante.
A teoria do direito abstrato de agir, em coerente paralelismo, conceitua a exceção como um direito abstrato público. Um poder jurídico de defesa atribuído ao demandado, tenha ou não um direito, ou um contra-direito, em condições de anular ou modificar o direito do acionante, elidindo a procedência da ação. O direito de defesa fluiria apenas do fato de ser demandado.
No direito germânico a “exceção é o poder de todo o indivíduo de recusar-se à prestação do que esteja obrigado”. É assim, “o direito de resistir ao cumprimento de uma obrigação”. Parte-se do pressuposto de que o acionante é o titular de um direito, o que não é certo. A sentença é que vai definir sobre a existência ou inexistência da relação jurídica em lide, declarando ou negando a existência do direito material deduzido - “res in juditio deducta”. 
Por isso, a exceção tem sentido mais abrangente, cabendo ao réu, tenha razão ou não. É puro direito de impugnação, que se atribui ao réu, em decorrência de sua posição de demandado, chamado a juízo para produzir defesa, sob pena do processo correr à sua revelia. Para chegar-se a essa conclusão, perfeitamente lógica, cabe examinar-se o direito de exceção conjuntamente com a ação, o processo e o poder jurisdicional, cujos conceitos se entrelaçam quanto à natureza jurídica.
Como nos ensina Couture, para chegar até aí a doutrina parte de conceito que deve antecipar, compreendendo a exceção em três sentidos diferentes: “a) Em um sentido muito geral, considera-se exceção, qualquer meio de que se sirva o réu para justificar o seu pedido de absolvição; uma simples negação do fundamento da demanda (ainda que de caráter meramente processual) constitui, nesse sentido, exceção; b) Em sentido mais restrito, só é exceção o ato de defesa do réu que não consiste em simples negação do direito do autor, antes que a ele contraponha um fato impediente ou extintivo que exclua os efeitos da ação (como seja o pagamento, a novação, a simulação, etc.); c) Finalmente, em sentido ainda mais restrito, só é exceção a contraposição ao fato constitutivo afirmado pelo autor, de fatos impedientes ou extintivos, de tal índole, que por si só não excluem a ação (a tal ponto que sendo confessados pelo autor, o juiz não pode considerá-los), mas dão ao réu o poder jurídico de anular a ação (por ex: o dolo, a violência, o erro)”.
São estas últimas exceções propriamente ditas, verdadeiros contra-direito.
Entretanto, em sentido amplo, como poder de impugnação visando a improcedência da ação, os seus limites ficam traçados, em sua extensão, a todas as questões abrangidas na demanda, tanto em sentido processual como substancial, porquanto tem o seu fundamento no direito ao “devido processo legal”, como ainda o de não ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Inclui-se no conceito de processo legal a proteção jurisdicional por juiz competente e imparcial.
Neste sentido, o direito de defesa apresenta-se como de natureza potestativa, dependente, em seu exercício, apenas da vontade do réu que, não a produzindo, torna o direito do autor procedente, salvo os casos em que cabe ao juiz conhecer de ofício o vício que fulmina a pretensão do autor.
Em nosso sistema processual, a defesa do réu pode consistir em exceção propriamente dita, de efeito dilatório (exceção de incompetência, de impedimento e de suspeição - art. 304), como na contestação, em que devem ser aduzidas, como preliminares, defesas indiretas de natureza peremptória, e reconvenção - o que será objeto de estudo mais detalhado. 
(em sentido estrito)
No sentido estrito, ou técnico, por exceção pode-se entender todo o meio de defesa que visa atacar o mérito, também chamada de defesa de mérito indireta, que consiste na alegação de fatos que obstem a pretensão do autor, geradores do direito de impedir os efeitos da ação, sem contudo negar os fatos constitutivos da pretensão do autor. É a chamada exceção substancial, posto que a alegação dos fatos não exclui a ação mas anula os seus efeitos.
Exemplos:
-	a prescrição - arts. 193 e 194 do Código Civil - art. 219, parágrafo 5º do CPC .
- a compensação - art. 368, Código Civil.
- a exceção non adimplendi contractus - arts. 475 a 477, Código Civil.
- o direito de retenção - arts. 1.219, 578 e Parágrafo único do 571 e 664 e 681, Código Civil.
- o benefício do inventário - art. 1.792, Código Civil.
-	as exceções correspondentes ao direito de impugnação dos atos jurídicos por incapacidade, erro, fraude, violência, simulação, ou seja, dos vícios que tornam os atos anuláveis - arts. 171, 177, Código Civil.
Todas as demais exceções devem ser incorporadas na própria contestação e argüidas em preliminares.
_________________________________________________________ APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA
AUTORES CITADOS OU CONSULTADOS
Humberto Theodoro Júnior	Curso de Direito Processual Civil
	Vol. I - 56ª Edição - Editora Forense - 2015
Fredie Didier Jr.	Curso de Direito Processual Civil
	17ª Edição - Editora Juspodivm - 2015
José Frederico Marques 	Manual de Direito Processual Civil 
	Volume 2º - 10ª Edição. – 1989
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado,sob orientação pedagógica.
	
	Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
	Os artigos e demais dispositivos legais mencionados no texto, são de consulta obrigatória do aluno, para aperfeiçoamento do seu aprendizado.
	Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em outubro/2016
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DPC I_ T6_resposta do réu_Atualizada NCPC