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Aula 6 – HD – texto
O Direito na História – José Reinaldo de Lima Lopes
Roma
Divisão do Direito Romano
	
Três grandes “regimes constitucionais”
Sistema aristocrático misto:
Algumas assembleias, algumas magistraturas e restrições de algumas funções para algumas classes.
Os menos poderosos e ricos tornavam-se clientes dependentes dos grandes.
A cidadania era dada a grupos, não a pessoas individualmente.
Três grande formas distintas de resolver as controvérsias:
Ações da lei – correspondem ao período arcaico e mais antigo do direito romano Nelas o centro do saber jurídico está na figura dos pontífices.
Tempo do processo formular – produção do direito está na mão dos pretores ao lado dos juristas, ou prudentes.
Período da cognição extraordinária – imperador e seus juristas se destacam como atores da nova ordem.
Do período arcaico à idade clássica
Magistraturas anuais
Senado vitalício
Poder político exercido de maneira mista: com elementos representativos e oligárquicos – assembleias + poderes conservadores (Senado, Colégio dos Pontífices, magistraturas)
Senado = conselho dos anciãos e responsável pela ligação da cidade com a sua história, vida e autoridade. Exercia e simbolizava a auctoritas patrum (autoridade dos pais fundadores). Respondia a consultas e opinava sobre os negócios.
Assembleias
Comitia centurlata – assembleia por centúrias, de origem militar, quando o exército era constituído por todos os cidadãos; decisões = leis
Comitia tributa – assembleia por tribos, ou distritos; decisões = leis
Concilium plebis – decisões = princípios, obrigavam apenas a plebe
Magistraturas = cargos eletivos para funções determinadas, pelo prazo de um ano e se exerciam em grupos de dois ou mais de modo a haver um controle recíproco do poder.
Exemplos: cônsules, censores, questores, pretores, ditadores.
Os magistrados emitiam editos.
Pretores – participavam do poder geral de mando – detinham os poderes civis de coercitivo (disciplina) e iurisdictio (dizer o direito). Encarregados de “administrar a justiça”.
Pontífices = sacerdotes-funcionários autorizados a usar fórmulas legais e a interpretá-las. Função de peritos da lei.
Lei das XII Tábuas (450 a.C.) – fruto das lutas políticas internas, resulta de uma conquista dos plebeus: a lei pretende reduzir a escrito as disposições e mandamentos que antes eram guardados pelos patrícios e pontífices. 
Trata-se de uma coletânea – coloca por escrito várias disposições sem a ideia moderna de sistematizar por princípios a matéria tratada. 
É laicizada. 
Acessível ao público que pudesse ler.
Só se aplica aos romanos, cidadãos, descendentes dos quirites.
Patrimônio da família;
Verdadeira unidade de produção (terra + escravos);
Sucessão, propriedade casamento direito civil: reservado aos romanos
Formalismo do Direito laicização: O Direito era cheio de fórmulas que precisavam ser pronunciadas no lugar certo pelas pessoas certas – pontífices realizavam esse papel. Possuir as fórmulas = negócios poderiam ser realizados.
Procedimentos típicos:
Per sacramentum
Per iudicis arbitrive postulationem
Per condictionem
Per manus iniectionem
Per pignoris capionem
O processo formular e o período clássico
Personagens centrais:
Pretor urbano
Peregrino
Juiz ou árbitro privado
Caracteriza-se por uma divisão em duas fases:
In iure – ocorre perante pretor. Sua tarefa é organizar a controvérsia, transformando o conflito real em um conflito judicial.
Apud iudicem/iudicium – perante um juiz ou árbitro.
		Direito civil	
	Direito pretoriano
	Direito comum dos povos
	Direito natural
	Direito próprio de cada cidade.
Vem de algumas fontes (leis, plebiscitos, senado consultos, decretos do príncipe e autoridade dos prudentes).
	Introduzido pelos pretores, para a utilidade pública, visando corroborar, suprir ou corrigir o direito civil.
	Instituições encontradas em grandes linhas ou em vários ou todos os povos.
	Comum a todos os homens e animais.
Obrigações
Verbais – a palavra criava o vínculo.
Literais – a anotação do pai de família criava o vínculo.
Reais – a entrega da coisa gerava o vínculo.
Consensuais – a vontade de fazer o vínculo se torna relevante.
Administrar a fórmula era administrar a justiça, julgar era decidir o conflito.
Cognitio extra ordinem
Desaparecimento da divisão de tarefas entre pretor e juiz
Pedido das partes para conseguir fórmula em boa-fé se altera
Valorização dos juristas
Centralização dos poderes de julgamento em um único órgão;
Novidade do recurso ou apelação.
Cognitio extra ordinem = intervenção feita pelo príncipe de fora da ordem normal do processo forma de justiça concentrada.
Introduz a possibilidade de apelação.
O príncipe torna-se aos poucos o juiz supremo, em matéria civil e penal, intervém a convite de um magistrado, funcionário, ou de um particular.
Os autores do direito romano: pretores e juristas
Séc. IV a.C – laicização da jurisprudência.
Juristas = categoria aristocrática, notáveis, fidalgos, função pública	
Tarefas: dar conselhos aos particulares sobre negócios e contratos, preparar a seu pedido as operações e documentos ou suas minutas, dar conselhos aos pretores sobre como enquadrar os casos novos ou criar novos remédios, estavam junto do pretor na fase in iure do processo, auxiliavam os juízes respondendo a perguntas.
A tarefa dos juristas vale dos instrumentos gregos para refinar, ampliar e flexibilizar a herança romana.
Dominato – papel da legislação imperial é crescente e o dos juristas deixa de ser somente dar conselhos aos pretores, juízes e às partes para ser especialmente o de assessorar o príncipe ou imperador. Necessidade de consolidar a jurisprudência clássica.
Fontes
Leis = normas votadas nas assembleias, gerais, propostas pelos magistrados superiores. Quando votadas pelo concilium plebis chamavam-se plebiscita.
Senatus consultus
Incialmente:
Opinião do senado a respeito de uma matéria determinada;
Representava moralmente a autoridade dos patriarcas
Não tinha o mesmo caráter da lei
Posteriormente:
Decadência das formas republicanas de deliberação fonte normativa
Progressivo centralismo
Das assembleias, o poder passa ao Senado
Atos do imperador = constituições.
Edicta (editos) – contém disposições de ordem geral para o Império
Decreta – julgamentos, decisões ou sentenças que constituíam precedentes a serem observados nos casos semelhantes.
Rescripta – respostas a consultas feitas por magistrados em casos difíceis ou duvidosos.
Mandata – ordens administrativas, fiscais, dirigidas a governadores de províncias, funcionários.
Magistrados – podiam emitir editos
Pretores – expediam editos para ampliar a proteção a direitos novos, podiam abranger qualquer matéria.
Opinião dos prudentes – usadas como precedente em casos concretos.
Juristas e filosofia
Juristas romanos eram helenizados: gosto pela justificação racional, não apenas tradicional, dos institutos e das soluções.
Pano de fundo de caráter estoico: familiaridade de todos os homens, cosmopolitismo, direito natural e direito dos povos como instrumentos capazes de lançar luz sobre a própria experiência romana.
Debate grego sobre a melhor forma de governo, relações entre vida pública, cidade, direito e justiça.
O direito privado romano – casa e família
Direito privado = sistema de regras pelo qual se mantém unida a família como unidade produtiva.
Regras de sucessão – determinam quem se torna o chefe da família e com eu meios
Regras do matrimônio – como se unem e separam patrimônios e como se acrescem as unidades familiares
Não havia “pessoa jurídica”: o sujeito é o pai de família, capaz de deter propriedade, realizar negócios, dar unidade de ação ao complexo produtivo que é a “casa”.
Direito de propriedade = espécie de jurisdição, de poder comandar as coisas e as pessoas da família.
A Alta Idade Média
As invasões
Período das invasões e assentamentos dos bárbaros das fronteiras do império = período das tentativas de codificação do tardo-império= período de centralização da atividadelegislativa do imperador crise social, econômica, política.
Direito romano – não tem potencial para a revelação da verdade. É instrumental, útil, necessário, mas não desempenha papel motivador para uma civilização.
Progressiva pessoalidade das leis = a lei se aplicava conforme a etnia.
Existência simultânea, no mesmo território, de ordens jurídicas paralelas, aplicáveis a grupos de pessoas distintas.
A regressão
Três barbáries:
A decrepitude do império
A barbárie anterior
A barbárie que chega
Regressão demográfica: diminui a população, pelas guerras, pestes, saues, etc.
Regressão material: abandono dos monumentos, aquedutos, estradas, campos cultivados.
Regressão ao paganismo
O Direito nos reinos bárbaros
Duas ordens de direito:
O direito dos bárbaros; e
O direito romano vulgarizado, ou direito romano bárbaro.
O direito costumeiro dos bárbaros
Lei Sálica = consolidação de costumes. Não tratava-se de uma imposição, mas de uma aceitação tanto pelo rei quanto pelo povo da lei.
A violência era punida com castigos – públicos e espetaculares -, multas e indenizações.
Não havia ideia de prisão.
O direito romano dos bárbaros (lex romana barbarorum)
Havendo populações romanizadas vivendo nos seus territórios, a edição de um “direito romano barbarizado ou vulgar” desempenhava um papel político importante, pois podia significar uma garantia de legitimidade política e de aceitação.
Exemplos: Lex Birgunfiorum – lei romana dos burgúndios; Lex Romana Visigothorum – romanos + visigodos.
A regressão material impunha a autarquização da vida nas pequenas comunidades, de modo eu o costume se torna cada vez mais importante. Tornou-se cada vez mais raro haver gente e juízes que o conhecessem ou que dispusessem de alguma cópia do Código A cultura escrita era mínima.
Os Concílios e a Igreja
Importância da Igreja nos séculos V a XI:
Vazio político, ou incompletude política da civilização medieval: falta de qualquer vocação totalizante do poder político, incapacidade de pôr-se como fato global e absorvente de todas as manifestações sociais. Nos espaços não ocupados pelo Estado há costumes locais, poderes senhoriais, regras eclesiásticas.
As instituições eclesiásticas que passam a existir.
Ameaça à Igreja no império ocidental:
Religião pagã dos bárbaros
Adesão dos mesmos bárbaros a versões heréticas do cristianismo
Instrumentos importantes para a cristianização da Europa:
Concílios: convocados pelos reis ou bispos, discutiam matérias de interesse público. Indicam o caráter não centralizado da Igreja ocidental neste tempo.
Pertença social (=cidadania) deriva do batismo.
Movimento monástico: missão dos monges para derrubar as crenças pagãs.
Penitenciais = livros que indicam regras a aplicar em casos particulares, ou seja, penitências a serem dadas para os pecados.
O direito medieval feudal
Ocidente Medieval: separação das esferas de poder eclesiástico e secular tenta lentamente tomar forma.
A sociedade medieval é de ordens e estamentos. O direito é um direito de ordens. Homens dividem-se em:
Oratores - clérigos
Bellatores – cavaleiros e senhores
Labortores – servos
Dois sistemas de relações:
Propriamente feudal – relativa a vassalagem e tenência da terra; e
Senhorial – relativa à apropriação de renda da terra, relação senhorial entre o servo e o senhor.
Feudalismos:
Do século VIII ao XI – reinos eram etnias sob um rei, não propriamente territoriais; senhores davam o feudo a seus vassalos, eu se entregavam ao senhor num rito solene, jurava lealdade. A vassalagem era perpétua e em forma de contrato. –, e do século XI a XVI – obrigações pessoais transformam-se em obrigações objetivadas, hereditariedade do feudo e alienabilidade, com uma taxa para o senhor direito. Direito de exploração X direito de renda. Sistema de justiça feudal e senhorial.;
Com direito e coação sistematizada, e sem direito ou coação sistematizada;
Modele descentralizado (França) e sistema feudal, e senhorial imposto desde o próprio centro da realeza (Inglaterra).
Questões nos tribunais senhoriais:
Heranças e contestações de heranças,
Retomadas de terras;
Instalação em terras de outrem;
Servidões;
Esbulhos possessórios.
As cortes senhoriais entram em crise quando o sistema político vê-se disputado por senhores inferiores em ascensão (econômica e militar), por senhores superiores (rei e príncipes) e pela jurisdição paralela da Igreja (bispados, papado).
Disputas entre dois senhores resolvem-se com processo ou guerra.
O direito feudal passa a ser compilado por escrito, abrangendo os costumes.
Portugal: quatro sistemas jurisdicionais:
Comunitário-concelhio – das comunidades camponesas;
Senhorial – primeira instância e os senhores tenham a jurisdição de curso ou apelação. Originava-se do poder dos senhores sobre sua própria casa. Julgava vassalos e oficiais do senhor.
Eclesiástico – direito canônico.
Régio – direito de julgar os costumes e eliminar os não razoáveis.
A propriedade rural
Compreendia dois poderes:
Direito de jurisdição; e
Direito de propriedade.
Para os medievais, a terra era o centro do pensamento, e o direito subordinava-se a uma dinâmica que se encontrava na apropriarão deste bem.
Direitos limitados quanto seu exercício e tempo.