Bergel_Cap.07_As Instituições Jurídicas

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SEGUNDA PARTE 
A aplicação do direito 
162. - Sejam quais forem o valor de sua inspiração e de 
suas fontes e sua adequação a seu meio ambiente, a razão de 
ser de qualquer ordem jurídica é medida por "sua efetividade". 
Não se pode contentar com o estabelecimento das regras de 
direito pelo órgão competente. O direito precisa ser efetiva-
mente aplicado para existir realmente, conquanto ocorra que 
textos, mesmo inaplicados, conservem sua utilidade. Alguns 
estudos de sociologia jurídica lançaram luz sobre todas as va-
riações da efetividade e da não-efetividade da regra de direito. 
Seria inexato dizer que a não-efetividade de um texto eqüivale 
a uma ausência de texto. Mas pode-se considerar que o direito 
só assume sua função essencial quando é efetivamente posto 
cm prática. Sua aplicação (Título II) pressupõe certos instru-
mentos (Título I). 
TÍTULO I 
Os instrumentos do direito 
163. - O emprego do direito passa por conceitos bem de-
finidos e uma linguagem clara e precisa. O jurista sempre exe-
cuta seu trabalho com qualificações, assimilações e distinções. 
Deve alternadamente ir do geral ao particular e do particular 
remontar ao geral. Uma situação ou uma regra específica se 
relaciona sempre com situações e com regras mais amplas 
cujos caracteres e conseqüências toma emprestado. Para esse 
constante vaivém entre as realidades concretas e a ordem jurí-
dica, os juristas utilizam especialmente alguns instrumentos 
polivalentes essenciais que possibilitam o agrupamento das 
regras e das noções ao redor de certo número de elementos co-
muns. Necessitam igualmente de uma linguagem apropriada. 
É mister estudar sucessivamente as instituições jurídicas (Ca-
pítulo 1), os conceitos e as categorias (Capítulo 2) e a lingua-
gem jurídica (Capítulo 3). 
Capítulo 1 
As instituições jurídicas 
164. - As instituições jurídicas são "conjuntos de regras 
de direito organizadas em torno de uma idéia central, que for-
ma um todo sistematicamente ordenado e permanente"1. De-
signam-se assim pessoas e coisas tão diversas quanto o Estado, 
as associações, as sociedades, os sindicatos, a família, o casa-
mento, a propriedade, os procedimentos técnicos, tais como a 
representação, a instância, as vias de recurso etc. Por isso foi 
possível dizer que a palavra "instituição" é "uma palavra cô-
moda por ser vaga"2. Conquanto essa noção tenha sido muito 
estudada no século XX3, não está perfeitamente clara, ainda 
que seus critérios e seus caracteres sejam agora conhecidos. 
Assim que se trata de explicar as realidades que ela abrange, 
surgem importantes desacordos. 
Contestou-se às vezes a própria idéia de instituição redu-
1. J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Rep. Civ., Dalloz, ver instituição n? 2. 
2. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit 
elvlld'aujourd'hui, n? 95. 
3. Ver sobretudo M. HAURIOU, "L'institution et le droit statutaire", Re-
iiicil de Vacadémie de législation de Toulouse, 1906; "La théorie de 1'institution 
Cl dc Ia fondation, essai de vitalisme social", Cahiers de la nouvelle journée, IV, 
1025: "Príncipes de droit publique", 1910; G. RENARD, La théorie de Vinstitu-
tlnn, essai d'ontologie juridique, 1930; La philosophie de 1'institution, 1939; A. 
Dl SQUEYRAT, L'institution, le droit objectif et la technique positive, Tese, 
l*nris, 1933; J. DELOS, "La théorie de 1'institution", Archives dephilo. du droit et 
de soeiologie juridique, 1931. 
230 TEORIA GERAL DO DIREITO 
zindo-a a "romantismo jurídico"4. Não obstante, o recurso à 
teoria das "instituições" permite "um remembramento racional 
das regras corrigindo o que a divisão do direito em ramos po-
deria ter de superficial ou de demasiado absoluto"5. Portanto, é 
para pôr em evidência a coesão necessária do sistema jurídico 
que se deve tentar apreender-lhe as estruturas e, para além da 
definição de uma noção única (Seção I), apreender a realidade 
múltipla (Seção II) das instituições. 
SEÇÃO I 
Uma noção única 
165. - A ambigüidade da noção de instituição deve ser li-
gada à percepção diferente que os historiadores, os sociólogos 
e os juristas têm dela. Para os historiadores, trata-se da descri-
ção de fenômenos sociais tais como se manifestaram e se de-
senvolveram no passado de uma dada sociedade e que depen-
dem do direito e dos costumes ao mesmo tempo: estudam as 
classes sociais, a família, o Estado, a Igreja, a economia etc. 
como a expressão de uma época e da evolução de uma civiliza-
ção. Os sociólogos observam os fatos sociais humanos em seu 
conjunto. O direito parece-lhes ser uma instituição social, e as 
instituições designam para eles grupos humanos organizados 
segundo as regras que instilam e impõem a seus membros por 
intermédio da autoridade. Para os juristas, as instituições são 
não corpos sociais, mas "corpos de regras" organizados em 
torno de uma idéia mestra, por exemplo a organização da famí-
lia, da propriedade, do Estado6 etc. São necessárias para a coor-
denação das regras de direito e para a continuidade da ordem 
jurídica (§ 1). Correspondem a um conceito bem determinado 
(§ 2) ligado à especificidade delas (§ 3). 
4. J. BONNECASE, "La science du droit civil", Rev. gén. de droit, 1931, p. 
175; "Une nouvelle mystique, Rev. gén. de droit, 1933, p. 241. 
5. J. DABIN, Théorie générale du droit, 1969, n° 89. 
6. J. BRETHE DE LA GRESSAYE, op. cit., n? 2. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 
1. A utilidade das instituições jurídicas 
231 
166. - As regras de direito não são normas dispersas e in-
dependentes umas das outras. Ordenam-se entre si, agrupam-
se, hierarquizam-se. 
A organização jurídica de um fenômeno social como o 
Estado ou a família se traduz por um estatuto que lhe fixa as 
condições de existência, a composição, o funcionamento. O re-
gime da propriedade determina-lhe o conteúdo e os limites, os 
modos de aquisição, de exercício e de transmissão, as sanções. 
Assim, as regras de direito devem ser agrupadas em conjuntos 
organizados que constituem a organização jurídica de um certo 
tipo de relação social em torno de uma idéia diretriz, de uma 
inspiração comum. 
As instituições jurídicas correspondem então a esses con-
juntos orgânicos e sistemáticos de regras de direito que regem, 
consoante uma meta comum, uma manifestação permanente e 
abstrata da vida social. Entre as regras assim articuladas, exis-
tem encadeamentos lógicos e materiais e "uma hierarquia cuja 
chave é fornecida pela finalidade da instituição e pelo grau de 
proximidade do meio ao fim, sendo o meio mais distante su-
bordinado ao meio mais próximo e assim por diante"7. As ins-
lituições são verdadeiros corpos jurídicos, lhering escrevia: 
"As regras encontram nesse objetivo em comum seu ponto de 
reunião: circundam-no como os músculos circundam os ossos. 
A relação da vida assim traduzida em forma jurídica pode 
estar, por sua vez, numa relação de dependência com uma ou-
tra relação com a qual é conexa... Destarte, as diversas relações 
da vida que... podem ser objeto de um exame separado se reú-
nem em torno de algumas grandes unidades sistemáticas: as 
instituições jurídicas que... representam a ossatura do direito à 
qual se une sua substância inteira composta das regras de direi-
to"" As instituições jurídicas se coordenam efetivamente entre 
7. J. DABIN, op. cit., n? 87. 
8. 1HERING, L 'esprít du droit romain, trad, fr., de Meulenaere, I, pp. 36 ss., 
Cl tido por P. ROUBIER, Théorie générale du droit, 1951, n? 3. 
232 TEORIA GERAL DO DIREITO 
si. Assim é que a obrigação alimentar e o casamento se unem 
para formar com outras uma instituição jurídica mais vasta, a 
família. 
Todas as instituições jurídicas se articulam ainda entre si 
para formar juntas a ordem jurídica9. O próprio direito é a ins-
tituição por excelência. "A instituição jurídica, no singular, se-
ria o direito inteiro, ou seja,teoricamente, a soma e a síntese 
das instituições jurídicas particulares que compõem o direito" 
de um país10. 
167. - Percebe-se, por conseguinte, a utilidade do concei-
to de instituição jurídica. Ele possibilita reunir em torno de um 
interesse comum e de uma mesma inspiração regras dispersas 
sob rubricas diferentes nos textos ou nos códigos, mas que são 
complementares pela finalidade e pelo espírito que as animam. 
O recurso à teoria da instituição permite, em conseqüência, in-
ventariar todos os elementos díspares de um mesmo fenômeno 
jurídico. Reúnem-se assim as regras civis, fiscais, sociais, co-
merciais do casamento; reúnem-se todos os seus aspectos 
pessoais e os seus aspectos patrimoniais; agrupam-se suas obri-
gações e suas sanções civis e penais... Apenas o conceito de 
instituição jurídica permite absorver num mesmo complexo 
jurídico as múltiplas facetas de um fenômeno social, portan-
to conhecê-lo bem. 
Isso também possibilita reunir os aspectos comuns de fe-
nômenos diferentes. A idéia de posse, por exemplo, diz respei-
to a uma coisa, assim como a um direito, a um território, ao 
estado das pessoas, à nacionalidade etc.; a de constituição não 
concerne só ao Estado; interessa a todos os grupos públicos ou 
privados, internos ou internacionais... 
Dentro de uma perspectiva global, o recurso à teoria das 
instituições permite descobrir os grandes vetores do direito 
positivo, para além dos diversos ramos do direito. Esclarece 
também o alcance exato das regras de direito. Estas não são ar-
bitrárias, e seus dados profundos procedem das finalidades que 
9. J. CARBONNIER, Droil civil, introduetion, les personnes, n" 1. 
10. J. DABIN, op. cit.,n° 85. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 233 
animam as instituições. A idéia geral é de que os direitos e os 
interesses privados são subordinados aos fins que a instituição 
é destinada a satisfazer". Assim revela-se "o porquê", a razão 
de ser do direito positivo e, para além da letra deles, o espírito 
dos textos12. A teoria das instituições orienta, pois, a interpre-
tação da lei... Mas, com a permanência ou a evolução dos fun-
damentos que elas permitem descobrir e dentro da perspectiva 
de um direito coerente, as instituições jurídicas fornecem tam-
bém ao legislador as linhas diretrizes que ele deve respeitar. 
Contribuem assim para a confecção harmoniosa do direito. 
168. - A sistematização das regras no seio das instituições 
jurídicas é, porém, entravada às vezes por imperfeições do di-
reito positivo que comprometem a utilização delas para o co-
nhecimento, a explicação, a aplicação ou a melhoria do siste-
ma de direito. Pode ocorrer que certas instituições comportem 
lacunas e contradições internas, que textos de circunstâncias 
lhe desnaturem a unidade ou lhe dissimulem as linhas de força. 
Isso em geral resulta de uma evolução desordenada, da acumu-
lação de derrogações dos princípios, de iniciativas puramente 
ideológicas que não levam em conta o meio ambiente jurídico. 
O direito francês das locações imobiliárias, o da responsabili-
dade civil ou o estatuto dos assalariados perderam parte de sua 
unidade nos múltiplos retoques que sofreram repetidamente. 
Para apreender a substância das instituições, cumpre en-
tão circunscrever mais ainda sua noção. 
2. A definição das instituições jurídicas 
169. - A instituição se define como "um composto de re-
gras de direito que abarca uma série de relações sociais ten-
dentes aos mesmos fins"13. E um conjunto jurídico correspon-
11. Traité élémentaire de droit civil de PLANIOL, RIPERT e BOUBLAN-
GER, 1942, n? 315. 
12. Ver infra, n?s 228 ss. 
13. J. CARBONNIER, ibidem. 
234 TEORIA GERAL DO DIREITO 
dente a uma parte da organização social, apropriado para cer-
tas finalidades e que adquiriu um desenvolvimento próprio. 
Depreendeu-se esse conceito em reação contra a extensão abu-
siva dada pela doutrina dominante no século XIX à noção e ao 
papel do contrato nos diversos ramos do direito. Reconhecida 
por sociólogos como Gurvitch e por juristas, publicistas sobre-
tudo como Michoud, Jèze, Duguit e Hauriou, mas também 
especialistas em direito privado como Saleilles e Brethe de la 
Gressaye, a instituição é amiúde identificada ao estatuto legal 
e regulamentar de um tipo de relações sociais. 
É sobretudo a Hauriou que cabe o mérito de ter construí-
do a teoria geral da instituição. Ele percebeu que a palavra 
"instituição" pode ter um sentido muito amplo e significar "to-
da organização criada pelo costume ou pela lei positiva, ainda 
que seja um simples meio da técnica jurídica; nesse sentido, a 
ação possessória ou a ação de reivindicação ou o recurso por 
excesso de poder são instituições'"4. Opunha assim a institui-
ção ao contrato pois, segundo ele, "a instituição é feita para 
durar, ao passo que o contrato não é feito para durar". Mas, em 
contraste às "instituições-coisas" que "são da categoria das 
coisas inertes"15 e correspondem à noção larga de instituição 
jurídica, que engloba a regra de direito e suas diversas prescri-
ções, ele distinguiu as "instituições-corpos", ou "instituições-
pessoas", que "se orientam para a individualidade viva e a pes-
soal-moral"16. 
Foi sobretudo nestas, que são "elementos da organização 
social e não somente meios da técnica do direito", que Hauriou 
concentrou sua pesquisa. Embora a individualidade institucio-
nal não suponha necessariamente a personalidade moral e pos-
sa aplicar-se a corpos não-personalizados, tais como ministé-
rios, por exemplo, as instituições corporativas e personificadas 
comportam todas elas três elementos: uma idéia da obra que 
será realizada no grupo social, um poder orgânico e "manifes-
14. M. HAURIOU, Príncipes de droit public, op. cit., p. 126. 
15. Op. cit., p. 126. 
16. Ibidem. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 2 3 5 
tações de comunhão que ocorrem dentro do grupo social a res-
peito da idéia e de sua realização"17. 
Alguns autores, mais recentemente, também concentra-
ram a atenção nas instituições-pessoas, chegando às vezes, 
como M. Waline, até a definir toda instituição como uma "so-
ciedade organizada" que dá origem a regras de direito. Outros 
prosseguiram a análise de Hauriou. P. Cuche18 contrapôs "a 
instituição-regra", mera limitação imposta à atividade humana 
fora de qualquer base contratual por uma atividade orientada 
para uma meta de interesse coletivo, à "instituição-organismo", 
grupo de indivíduos cujas atividades são coordenadas e que 
cm geral é personificada, e à "instituição-mecanismo" que cor-
responde a uma combinação de regras de aplicação sistemática 
destinadas à satisfação de um interesse geral ou coletivo. 
Ficou clássico distinguir as "instituições-órgãos", agrupa-
mentos cujo estatuto e funcionamento são regidos pelo direito, 
como o Parlamento ou a família, e as "instituições-mecanismos", 
que são feixes de regras que regem uma instituição-órgão ou 
uma determinada situação jurídica da vida social. 
Guardaremos aqui essa dupla acepção das instituições ju-
rídicas. Se se tratasse apenas de organismos, as diversas ex-
pressões da personalidade jurídica permitiriam explicá-los; se 
se tratasse apenas de simples regras de direito, a lei, o ato indi-
vidual ou o contrato etc. deveriam bastar para expressá-las. 
Mas nem órgãos, nem prescrições isoladas do direito positivo 
expressariam suficientemente a organização coerente e siste-
mática de um conjunto de regras e de técnicas, manifestado ou 
não por órgãos específicos, em torno de uma aspiração e de 
uma finalidade em comum. São as instituições jurídicas que 
realizam essa operação característica do direito. Correspondem 
então a toda construção jurídica de conjunto - organismo ou 
mecanismo - formada de um complexo duradouro de regras e 
destinada a governar certo tipo de situações jurídicas de acor-
do com determinada finalidade e inspiração. 
17. G. MARTY,"La théorie de 1'institution", Ann. fac. de droit et des sc. 
ico de Toulouse, t. XVI, fase. 2, 1968, p. 39. 
18. Na semana social de Lyon, 1925, pp. 349 ss. 
236 TEORIA GERAL DO DIREITO 
170. - As instituições jurídicas se caracterizam, de fato, 
tanto por sua durabilidade quanto por seu sistematismo. 
A instituição jurídica pressupõe a princípio certa duração. 
Claro, as instituições não são eternas. Mesmo as instituições 
fundamentais das civilizações desaparecem: o feudalismo e a 
escravidão sumiram das sociedades civilizadas de nossa época. 
Mas as instituições implicam certa permanência. A família, a 
empresa, as instituições políticas estão instaladas na duração a 
ponto de "se os homens mudam, de modo geral, a instituição 
permanece"19. Esse elemento de duração costuma ser o critério 
que contrapõe as instituições a situações de direito de natureza 
acidental e passageiro, tais como, para certos autores, a res-
ponsabilidade ou os contratos dos quais às vezes se diz que 
adquirem um caráter institucional assim que comportam certo 
grau de duração ou de estabilidade20. Mais exatamente, a so-
brevivência das instituições não é ligada à continuidade do 
consentimento dos interessados; resulta simplesmente da apli-
cação do direito objetivo. É favorecida pela maleabilidade de-
las, pois o direito procura adaptar as instituições às condições 
econômicas e sociais ou ideológicas. Esse é ainda um aspecto 
pelo qual as instituições são contrapostas à pretensa rigidez 
dos contratos, cuja relatividade é alheia à noção de instituição. 
O sistematismo das instituições jurídicas é ligado à organi-
zação duradoura de que o direito objetivo as dota. Trata-se de 
um conjunto vivo de regras que constitui o âmbito dado pelo 
direito ao desenvolvimento de um elemento da vida social21, 
por exemplo ao poder público, à família, à empresa, à proprie-
dade privada etc. Isso é verdade para as "instituições-coisas" 
bem como para as "instituições-pessoas". "Como as pessoas 
morais aderem ao redor de uma regra, as regras de direito ade-
rem ao redor de uma idéia."22 Os elementos constitutivos dos 
19. R. SAVATIER, Les mélamorphoses économiques et sociales du droit 
civil d'aujourd'hui, 3? ed., 1964, n? 103. 
20. P. ROUBIER, op. cit., n? 3. 
21. Ibidem. 
22. J. DABIN, op. cit.. n? 85. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 237 
corpos de direito, as instituições, são, conforme os casos, as pes-
soas e as regras jurídicas que elas reúnem. São estes corpos e 
estes órgãos estáveis que permitem ao direito coordenar as ati-
vidades jurídicas no plano sociológico, filosófico, político, 
econômico, social etc. São eles que lhe permitem reger median-
te um estatuto um determinado tipo de manifestação social. 
Assim, as instituições supõem, para sua organização, a um 
só tempo um espírito congregante e uma hierarquia. A idéia 
diretriz que as anima, condição da coerência e da homogenei-
dade delas, transparece na distinção de Duguit23, entre "as 
regras jurídicas normativas" e "as regras jurídicas construtivas 
ou técnicas", designando as regras normativas o princípio dire-
tor que inspira as regras construtivas cujo conjunto constitui 
uma instituição. O direito dos incapacitados é dominado pela 
idéia de proteção dos incapazes, a publicidade imobiliária pe-
la de proteção dos terceiros, o Estado pela de poder e de sobe-
rania, a família pela de solidariedade, de comunhão de vida e 
de interesse ou de célula social..., a sociedade pela de busca de 
benefícios em comum e de realização de um interesse coletivo. 
Mas a finalidade das instituições impõe também uma organi-
zação hierárquica dos elementos que a compõem. 
E essa finalidade que constitui a chave da hierarquia ao 
redor da qual se articulam os órgãos e as regras que as institui-
ções reúnem. As regras jurídicas se agrupam em torno dos 
princípios diretores que elas aplicam ou derrogam. As institui-
ções por elas formadas se reúnem também dentro de perspecti-
vas mais vastas até constituir juntas a própria ordem jurídica: o 
juiz e o processo se unem para formar a Justiça, que por sua 
vez é apenas um dos poderes que, apesar do princípio da sepa-
ração deles, são definidos e regidos pela Constituição para se 
fundir nessa pessoa moral titular de soberania que é o Estado. 
A proteção dos incapazes, menores ou maiores, é modulada 
nos regimes relativamente estruturados consoante a fragilidade 
dos interessados e a segurança de seu ambiente. Eles são, con-
23. L. DUGUIT, Traité de droil constitutionnel, 3a ed„ 1.1, §§ 10 e 21. 
238 TEORIA GERAL DO DIREITO 
forme os casos, salvaguardados, assistidos ou representados 
sob o controle de maior ou menor rigor do juiz, até mesmo do 
conselho de família. É para proteger o incapaz que o adminis-
trador ou o tutor deve agir como bom pai de família. É para 
garanti-lo que o tutor deve mandar proceder ao inventário de 
seus bens, na abertura da tutela, e prestar conta de sua adminis-
tração, por ocasião de sua cassação... A hierarquia estabelecida 
entre as regras e os órgãos é então material e formal ao mesmo 
tempo: a hierarquia das regras em geral corresponde à hierar-
quia das estruturas e àquela dos órgãos de que elas emanam. 
Essa hierarquia inerente às instituições é por vezes apre-
sentada como uma outra diferença fundamental em compara-
ção ao contrato que é teoricamente submetido ao princípio de 
igualdade das partes. 
A instituição jurídica não é um dado direto da vida e dos 
fatos. É estabelecida pelo direito. Contrapõe-se a um só tempo 
aos fatos instilados pela vida, ao passo que ela é produzida pela 
ordem jurídica, e às organizações oriundas unicamente da von-
tade dos particulares sem proceder da regra de direito. Assim, 
a definição das instituições jurídicas possibilita afirmar a es-
pecificidade delas. 
3. A especificidade das instituições jurídicas 
171. - A permanência e a hierarquia interna das instituições 
opostas à instantaneidade e ao igualitarismo teóricos do con-
trato, o fato de que este emana em princípio apenas da vontade 
das partes, enquanto a instituição procede do direito positivo, 
dão a esta uma incontestável especificidade com relação ao 
contrato. 
Por muito tempo, o direito privado e o direito público ex-
plicaram pelo contrato todas as manifestações da vida social. 
Todas as relações estabelecidas entre a administração pública e 
os particulares, a situação dos servidores públicos, os tratados 
internacionais, o casamento, as sociedades e as associações ou 
os sindicatos profissionais, o regulamento interno ou de oficina 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 239 
na empresa etc. eram classicamente fundados na idéia de con-
trato, a despeito das relações de autoridade ou do estatuto legal 
nos quais se apoiam. 
Foi como reação contra essa extensão abusiva do contrato 
que nasceu a teoria da instituição. Ainda gostam de confrontar 
o Estado e a doutrina do "contrato social", de contrapor a con-
cepção contratual e institucional do casamento, de discutir so-
bre a realidade ou a ficção das pessoas morais... O valor expli-
cativo, exploratório, ideológico, prospectivo de tais debates 
não é contestável, conquanto estejam um tanto ultrapassados. 
O contrato já não é somente a convenção livremente negociada 
e determinada pelas partes. As relações humanas e econômi-
cas já não repousam unicamente em acordos bilaterais, mas 
com freqüência em relações coletivas. Já não procedem so-
mente da vontade individual, mas de todo o aparelho social 
manifestado por exigências permanentes e por uma estrutura, 
uma organização duradouras. Elas já não resultam simples-
mente de um ato jurídico único, mas de grupos de contratos 
concentrados numa mesma operação e de todo um feixe de 
disposições legislativas e regulamentares. Inversamente, sabe-
se agora, em direito de contratos, que as intervenções legislati-
vas nem sempre são "o remédio adequadopara a desordem e 
para a injustiça do contrato... e que, do livre ajuste dos interes-
ses particulares, pode sair o direito, mesmo que não seja um 
Mandamento da lei"24. Há, segundo o deão Carbonnier, "um 
debate, que está longe de se extinguir, entre a liberdade e a au-
toridade, menos abstratamente entre a força obrigatória do con-
trato e o poder de intervenção da lei"25, e "a teoria geral conti-
nua a tirar proveito das contribuições do direito especial"26. 
Por conseguinte, a contraposição entre o contrato e a ins-
tituição ficou, em larga medida, artificial. O deão Roubier 
24. Ph. RÉMY, "Droit des contrats: questions, positions, propositions", in 
Le droit contemporain des contrats, dir. L. CADIET, ed. Economica, 1987, prefá-
cio de G. Cornu, p. 274. 
25. J. CARBONNIER, "Introduction", in "L'évolution contemporaine du 
droit des contrats", Journées René SA VATIER, ed. P.U.F., 1986, p. 33. 
26. Ph. RÉMY, op. cit., p. 275. 
240 TEORIA GERAL DO DIREITO 
contrapunha, pelo caráter acidental e passageiro deles, a res-
ponsabilidade e os contratos à instituição27. Mas, embora tal 
contrato ou tal fato danoso particular seja evidentemente coisa 
muito diferente de uma instituição, o contrato e a responsabili-
dade, em geral, são instituições, ou seja, segundo a própria de-
finição de Roubier, conjuntos organizados "que contêm a re-
gulamentação de um dado concreto e duradouro da vida so-
cial" e constituída "por um nó de regras jurídicas dirigidas para 
um objetivo em comum"28. 
O direito positivo está cada vez mais imperativo, garantin-
do assim "a supremacia dos interesses coletivos e da organiza-
ção social sobre os interesses puramente individuais". Quando 
as obrigações impostas pela lei ao titular de um direito são 
importantes, designa-se o conjunto de suas prerrogativas e de 
seus deveres com a expressão "estatuto legal"; há o estatuto de 
esposo, de locatário, de proprietário, de empregador, de assala-
riado etc. Quando esse conjunto de direitos e de deveres satis-
faz interesses coletivos permanentes, fala-se "de instituições"29. 
Mas os vocábulos instituição e estatuto legal são muito próxi-
mos, ainda que a instituição designe a coisa, a pessoa ou o 
corpo de regras, e o estatuto legal o regime jurídico ao qual ela 
é submetida. 
172. - A instituição também se distingue da regra de direi-
to e dos princípios gerais. A regra de direito, regra de conduta 
geral, abstrata e obrigatória, cuja sanção é assegurada pelo po-
der público, geralmente só rege aspectos particulares de uma 
relação social. Assim, a regra de direito penal é apenas a san-
ção de outras regras de direito público ou de direito privado 
por ela pressupostas e que, às vezes, nem sequer são expressa-
mente formuladas pelos textos, como a obrigação de respeitar 
a integridade corporal ou a vida alheia. As regras fiscais pres-
supõem atividades jurídicas e econômicas das quais expressam 
apenas os modos de imposição. As regras de processo concer-
27. Op. cit., n? 3. 
28. Ibidem. 
29. A. WEILL e F. TERRÉ, Introduction générale au droit civil, n° 71. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 241 
nem só às formas nas quais uma pretensão é submetida a um 
juiz e só expressam um aspecto das instituições judiciárias. 
Assim, as regras de direito não passam de elementos par-
ticulares do conjunto constituído pelas instituições e que estas 
reúnem, apesar de suas diversidades, ao redor de uma inspira-
ção em comum. 
As instituições se dividem em instituições mais especiais 
ou se agrupam em instituições mais vastas. A família se divide 
cm família legítima, família natural e adotiva; abrange o casa-
mento, a filiação, o pátrio poder, a obrigação alimentar etc.; 
interessa ao direito das pessoas, ao direito social, ao direito fis-
cal, ao direito patrimonial etc. Inversamente, pode-se abordar a 
filiação para agrupá-la com o casamento, a adoção, o pátrio 
poder... até atingir a família. 
Mas, em qualquer nível que nos coloquemos, a regra de 
direito se distingue, por sua especificidade e seu caráter isola-
do e parcial, da instituição que é sempre, mais do que uma sim-
ples regra de direito, um complexo sistemático de regras orga-
nizado em torno de um objetivo e de um espírito comuns. 
173. - Os princípios comuns de que procedem as regras de 
direito tampouco devem confúndir-se com as instituições por 
eles animadas. Embora sejam sua idéia mestra e sua finalidade, 
não constituem nem sua substância concreta nem sua expressão 
técnica. O princípio de autoridade, a separação dos poderes, a 
hierarquia dos órgãos do Estado etc. não são o Estado... 
Mas esses princípios comuns que constituem o núcleo 
estável das instituições ao redor do qual gravitam seus elementos 
tampouco se confundem com "os princípios gerais do direito"30. 
Estes, conquanto "comumente aceitos nos países civilizados"31 
c "subjacentes às regras legislativas e jurisprudenciais", são 
apenas soluções de direito e, mesmo sendo fundamentais e de 
aplicação comum a numerosas matérias, não formam por si 
sós um sistema. O princípio de não-retroatividade da lei ou o 
da legalidade dos delitos e das penas não são instituições. Po-
30. Ver supra, n?s 69 ss.; J. DABIN, op. cit., n? 91. 
31. No sentido do art. 38 do estatuto da Corte Internacional de Justiça. 
242 TEORIA GERAL DO DIREITO 
dem quando muito coincidir com as idéias diretrizes de certas 
instituições. 
A despeito de uma ambigüidade muitas vezes denuncia-
da, a utilidade das instituições e a determinação do que elas 
são e do que não são permitem circunscrever-lhes a noção e os 
caracteres em comum. Entretanto, mais além da unidade do 
conceito, a diversidade das realidades abrangidas pelas insti-
tuições não deve esbater-se sob uma uniformidade artificial. 
SEÇÃO II 
Uma realidade múltipla 
174. - Apesar do perigo de uma exagerada sistematização 
do direito e do formalismo excessivo que consiste em ver nele 
apenas um conjunto de procedimentos ou de processos, de me-
canismos e de instrumentos, é mister, para deixar evidente a 
coerência do sistema jurídico, dominar-lhe a diversidade ten-
tando classificar as instituições, por afinidades ou por diferen-
ças, em categorias satisfatórias. 
Dentro da perspectiva da divisão tradicional entre direito 
público e direito privado, pode-se pensar de início numa dis-
tinção fundamental entre instituições públicas e instituições 
privadas32. Contraporíamos então instituições privadas como a 
família, o casamento, a propriedade, as sociedades comerciais 
etc. e instituições públicas como o Estado, as comunas, o voto 
universal, as empresas públicas, o tratado etc. Mas essa distin-
ção é, se não ultrapassada, pelo menos insuficiente. Já não se 
pode sustentar que as instituições públicas são regidas apenas 
pelo direito público e que as instituições privadas só o são pelo 
direito privado, pois o direito público penetrou no campo das 
instituições privadas, ao passo que o direito privado invadiu o 
das instituições públicas. Será verdade dizer que a propriedade 
32. E. P. SPILIOTOPOULOS, La distinction des institutions publiques et 
des institutions privées en droit français, prefácio de Ch. Eisenmann, L.G.D.J., 
1959. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 243 
e a família são instituições privadas quando o interesse geral 
inclui-se nelas? As empresas podem ser públicas ou privadas, 
mas as empresas públicas se dedicam a atividades comerciais 
ao passo que existem empresas privadas de interesse público e 
sociedades de economia mista. Os contratos podem ser públi-
cos ou privados... 
Pode-se então pensar numa distinção fundada no objeto 
das instituições e contrapor as instituições políticas e as ou-
tras, as instituições patrimoniais e não-patrimoniais... As ins-
tituições políticas seriam então "as instituições relativas ao 
poder no Estado" (Presidência da República, Primeiro-minis-
tro, Parlamento,eleições etc.), nos países estrangeiros ou em 
certas organizações ou convenções internacionais. Mas, ao lado 
das instituições oficiais, estabelecidas pelas Constituições ou 
por outros textos jurídicos, existem "instituições de fato", como 
os partidos políticos e os grupos de pressão33... Não é certo, 
porém, que se possa fazer uma triagem clara entre as institui-
ções, as que são políticas e as que não o são, nem que essa tria-
gem, ainda que possível, tenha um interesse jurídico real. A 
distinção das instituições patrimoniais e «ão-patrimoniais se-
ria igualmente artificial: os direitos não-patrimoniais, como as 
liberdades, o direito à filiação ou à integridade do corpo huma-
no têm, ao menos indiretamente, repercussões patrimoniais, 
ainda que para reparar a violação deles34. Grande número de 
instituições reúnem em si aspectos patrimoniais e aspectos 
não-patrimoniais: a família é um bom exemplo disso. 
Por conseguinte, como as instituições são conjuntos de re-
gras relativas a um mesmo objeto, constituem um todo ordenado 
ao redor de uma finalidade e se impõem aos sujeitos de direito, 
é no pensamento de Hauriou que se encontra a classificação 
mais satisfatória. Existe uma diferença fundamental entre as 
"instituições-pessoas" e as "instituições-coisas", ou, de modo 
mais geral, entre os organismos (§ 1) e os mecanismos (§ 2). 
33. M. DUVERGER, Institutions politiques et droit constitutionnel, P.U.F., 
col. Thémis, 15Í ed., 1.1, pp. 22 ss. 
34. Perdas e danos, alimentos, direitos sucessórios, por exemplo. 
244 TEORIA GERAL DO DIREITO 
1. As instituições-organismos 
175. - Hauriou concentrou essencialmente sua atenção nos 
"corpos sociais", noutras palavras, nas "organizações sociais 
correlacionadas com a ordem geral das coisas, cuja permanên-
cia é assegurada pelo equilíbrio interno de uma separação dos 
poderes e que realizou em seu seio uma situação jurídica"35. 
Conservaremos daí a idéia de um conjunto individualizado, se 
não dotado da personalidade moral, de uma organização inter-
na que se equilibra por sua vez de maneira objetiva e em con-
formidade com o direito positivo, de sua inserção na ordem 
geral das coisas e da criação de urna situação jurídica perma-
nente. Esses elementos constitutivos permitem levar em consi-
deração, além das pessoas morais de direito público e de direi-
to privado, corpos não-personalizados que constituem elemen-
tos da organização social, política, econômica e que se conser-
vam independentemente da renovação contínua das pessoas 
humanas. Assim, a empresa, a família, um ministério etc. são 
instituições. Mas as instituições jurídicas têm tendência natu-
ral a constituir pessoas morais, ou seja, grupos de pessoas e de 
bens que, tendo a personalidade jurídica, são titulares de direi-
tos e de obrigações. Ora, segundo a jurisprudência francesa, "a 
personalidade moral não é uma criação da lei; pertence em 
princípio a todo grupo provido de uma possibilidade de ex-
pressão coletiva para a defesa de interesses lícitos, dignos em 
conseqüência de serem reconhecidos e protegidos pela lei... Se 
o legislador tem o poder de privar da personalidade tal catego-
ria de grupos, reconhece-lhe, ao contrário, implícita mas ne-
cessariamente a existência em consideração de organismos 
criados por ele mesmo atendendo à missão de administrar cer-
tos interesses coletivos..."36 
176. - As instituições-organismos de direito público37 abran-
gem uma infinita diversidade de órgãos: instituições políticas 
35. Ver G. MARTY, op. cit., p. 37. 
36. Civ. 2" Seç. Civ. 28 de janeiro de 1954 D. 1954 II 217, nota G. LEVAS-
SEUR; J.C.P. 1954 II 7978 Conel. LEMOINE. 
37. Ver, por ex., P. PACTET, Les institutions françaises, P.U.F., col. "Que 
sais-je?" 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 245 
ou constitucionais, administrativas, jurisdicionais, internacio-
nais, estabelecimentos públicos administrativos ou industriais 
e comerciais etc. Assumem a forma de coletividades territo-
riais (Estado, comunas etc.), de organizações internacionais 
(ONU, CEE etc.), de estabelecimentos públicos (universida-
des, academias etc.), de fundações, de sociedades, de asso-
ciações etc. Representam a organização do poder político: 
presidente da República, assembléias parlamentares, primeiro-
ministro, governo, ministérios etc. Materializam também a 
organização administrativa, estruturas centrais ou organiza-
ção territorial dos serviços do Estado nas regiões, os departa-
mentos ou as comunas com a desconcentração que ela impli-
ca. Mas trata-se igualmente das instituições econômicas e fi-
nanceiras (Banque de France, Fazenda Pública, Comissariado 
Geral do Plano, 1NSEE etc.). É mister ainda evocar os órgãos 
ligados à descentralização... e este afresco mesmo assim está 
muito incompleto. 
As instituições-organismos de direito privado também são 
muito diversas. São grupos socioeconômicos não-personaliza-
dos, como a família ou a empresa, ou pessoas morais. Tendem 
a multiplicar-se à medida que a ordem individual clássica vai 
sendo substituída por uma "ordem coletiva"38. Assistimos en-
tão, para personificar melhor esses grupos, a uma multiplica-
ção das pessoas morais sob as quais se abrigam os mais diver-
sos interesses. O desenvolvimento contemporâneo do movi-
mento associativo é a prova constante disso. As instituições de 
direito privado dotadas da personalidade moral usam, para pôr 
cm prática as mais heterogêneas aspirações, uma paleta bas-
tante limitada de estruturas conhecidas: sociedades, associa-
ções, sindicatos. As formas novas criadas pela evolução eco-
nômica e social (grupos de interesse econômico, grupos agrí-
colas, grupos de proprietários ou de co-proprietários etc.) não 
passam de expressões particulares suas. Assim, entidades não-
personalizadas ou verdadeiras pessoas morais, as instituições 
38. E. BERTRAND, L 'espril nouveau des lois civiles, ed. Economica, 1984, 
especialmente pp. 49 ss.; 91 ss.; 109 ss. 
246 TEORIA GERAL DO DIREITO 
traduzem no palco jurídico os múltiplos fenômenos da vida so-
cial. A empresa econômica, agrícola, artesanal, liberal, comer-
cial ou industrial pode ser considerada uma instituição, seja 
qual for sua forma jurídica39; empresa individual, sociedade de 
pessoas ou de capitais, cooperativa etc., ela é sempre "uma uni-
dade econômica que implica o emprego de meios humanos e 
materiais de produção ou de distribuição das riquezas baseada 
numa organização preestabelecida"40. 
Mas todas essas expressões jurídicas das realidades da 
vida supõem o emprego apropriado de mecanismos técnicos 
que também constituem instituições. 
2. As instituições-mecanismos 
177. - As instituições-mecanismos, conjuntos organizados 
de regras criadas pelo direito objetivo, constituem "uma espé-
cie de âmbito que é dado pelo direito ao desenvolvimento de 
um elemento da vida social"41. As instituições mostram-se en-
tão instrumentos que o direito objetivo se propicia para sua 
aplicação. A instituição por excelência é o direito inteiro. A 
regra de direito no sentido lato é o instrumento supremo de sua 
criação e o denominador comum de todas as instituições jurí-
dicas. Mas as fôrmas nas quais o direito objetivo permite mol-
dar as realidades da vida são extremamente diversas e se so-
brepõem numa infinidade de estruturas possíveis. Os órgãos 
de que procedem as regras de direito são por sua vez regidos 
por regras; o fundo do direito se modela em formas variáveis. 
Qualquer recenseamento das instituições jurídicas é por-
tanto, se não impossível, pelo menos arbitrário, pois depende 
do grau de aperfeiçoamento que se procura atingir. Qualquer 
enumeração seria fastidiosa. Numerosíssimas classificações 
39. J. BRETHE DE LA GRESSAYE, op. cit., nos 582 ss. 
40. R. GUILLIEN e J. VINCENT, Lexique de termes juridiques, verbete 
"Entreprise". 
41. P. ROUBIER, op. cit.. n° 3. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO247 
são, aliás, concebíveis. Pode-se avaliar, não obstante, que sem-
pre se trata da organização e da sanção das relações sociais 
públicas e privadas. 
178. - Quanto às instituições relativas à organização das 
relações sociais, podemos esquematicamente distinguir meca-
nismos de proteção e mecanismos de ação. 
Trata-se sobretudo da proteção das partes por instituições, 
tais como os incapacitados ou o formalismo. A proteção dos 
terceiros é garantida por mecanismos de publicidade, por exem-
plo. A do interesse geral é salvaguardada pelos mecanismos 
constitucionais ou administrativos, pela ordem pública etc.; a 
das pessoas, pelas liberdades públicas e pelos direitos indivi-
duais, políticos ou sociais. A paz social é mantida com os pra-
zos, as prescrições, a autoridade da coisa julgada... 
Agruparemos em seguida, no que se pode chamar de meca-
nismos de ação, todas as instituições que podem sustentar uma 
atividade social particular: são as pessoas jurídicas, os direitos 
subjetivos, os bens, os atos jurídicos, a moeda, o crédito etc. 
179. - As instituições relativas à sanção das relações so-
ciais são igualmente muito diversas. Independentemente dos 
órgãos jurisdicionais ou constitucionais investidos de um poder 
de sanção, encontramos sobretudo corpos de regras destinados 
à apreciação e à aplicação das sanções do direito objetivo. Ci-
taremos a esse respeito apenas a ação judicial, a instância, a sen-
tença, as vias de recurso. Não omitiremos as provas de que ne-
cessitam a justificação das pretensões e o estabelecimento da 
verdade e sem as quais não é concebível sanção alguma. 
São sobretudo as próprias sanções que importam; são san-
ções penais, cíveis, administrativas, disciplinares etc. Podem con-
sistir em responsabilidade, em reparação, em nulidade, em pe-
nas pecuniárias, corporais, privativas de liberdade... Podemos 
evocar também as penhoras, as expulsões etc. 
Cumpre sobretudo distinguir a estrita reparação do dano 
causado ou do prejuízo sofrido, noutras palavras, "a justiça re-
paradora", restituitória ou indenizadora, e as penas, ou seja, 
sofrimentos impostos àquele que está errado, por razões de 
ordem pública, pela "justiça sancionadora", ficando entendido 
248 TEORIA GERAL DO DIREITO 
que esses dois tipos de sanção podem acumular-se. Nas socie-
dades primitivas, as sanções se apresentavam sob forma de 
penas privadas aplicadas por uma justiça privada. Nas socieda-
des evoluídas, apesar de raras sobrevivências, o desapareci-
mento da justiça privada acarretou o da pena privada42. 
Mas a sanção manifesta a originalidade da regra de direi-
to. A sanção mediante coerção social está, por essência, incluí-
da em toda regra de direito cujo respeito supõe um possível 
recurso à coerção. Trata-se de um mecanismo e de instituições 
inerentes ao sistema jurídico e empregado por seus órgãos. 
As instituições são, porém, muito diversificadas; podem 
ser isoladas ou agrupadas em níveis diferentes de especializa-
ção ou de generalização; toda classificação delas rígida demais 
é aproximativa. 
42. P. ROUBIER, op. cit., n? 5. 
A APLICAÇÃO DO DIREITO 249 
ILUSTRAÇÃO 
REPRESENTAÇÃO SIMBÓLICA DAS INSTITUIÇÕES 
NO SISTEMA JURÍDICO 
A coesão do sistema jurídico é assegurada pelas intera-
ções entre os elementos que o compõem. 
As instituições (II, 12, 13...) podem ser representadas em 
comparação ao conjunto do sistema jurídico como as diferen-
tes moléculas de um corpo. Mas, como a molécula é uma reu-
nião de átomos, idênticos ou diferentes conforme o corpo em 
questão mas ligados entre si, a instituição (II) agrupa outras 
instituições (il , i2, i3). 
Toda instituição, seja ela um organismo (il) ou um meca-
nismo (i2, i3), é, como o átomo, elemento constitutivo da 
matéria, formada de um núcleo, ou seja, de uma idéia mestra, 
de uma finalidade comum (F, F') em torno da qual são organi-
zados as diversas regras e os diversos elementos (R). 
Assim, podemos figurar as instituições segundo o seguin-
te esquema: