Principios constitucionais (1)

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PROCESSO PENAL I
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS
Prof. Juenil Antonio dos Santos�
Os princípios são a base da ordem constitucional e não podem estar desvinculados das normas infraconstitucionais. O papel exercido pelos princípios na organização dos sistemas processuais é fundamental. No caso, em uma jurisdição processual penal tornam-se relevantes, pois são relativos ao processo (contraditório, ampla defesa, verdade material, livre convencimento, publicidade e oralidade, estado de inocência, e igualdade da partes e devido processo legal), à ação (oficialidade, obrigatoriedade, indisponibilidade e legalidade) e a própria jurisdição (imparcialidade, juiz e promotor naturais, indeclinabilidade e inércia de jurisdição). �
a) Princípio da legalidade
No Estado Democrático de Direito todos estão submissos à lei, inclusive os órgãos estatais, que tem as suas atividades delimitadas pela Constituição Federal e leis infraconstitucionais. Desta forma, o princípio da legalidade se coloca com um postulado básico. �
Este princípio, que tem evidente interesse processual, não se acha colocado apenas no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, onde se anuncia que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". 
A diretriz está também, como conseqüência, no art. 22, inciso I, da mesma Constituição, que determina competir privativamente à União legislar sobre direito processual, o que invalida, de pronto, qualquer iniciativa dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios de dispor sobre a matéria, salvo, para os dois primeiros entes, no tocante a procedimentos (art. 24, inciso XI, CF).
Na esfera penal-processual, a diretriz da legalidade se encontra também no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Federal. Talvez seja essa a mais importante faceta da idéia de legalidade no campo penal.
Ferrajoli observa que, em matéria penal ou processual penal, o princípio sofre restrições em face dos sistemas de garantias, não sendo suficiente a mera legalidade, mas a estrita legalidade, porque aquela refere-se tão-somente à pena e ao delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), enquanto esta exige todas as demais garantias como condições necessárias à legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). Assim, no princípio da mera legaliade a lei é condicionante, enquanto no princípio da legalidade estrita a lei é condicionada.�
b) Princípio da inércia de Jurisdição
Este princípio, fundamental num sistema acusatório, determina que a jurisdição seja inerte e não pode ser exercida de ofício pelo juiz. Isto implica em dizer que para que se mova, precisa ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio.
O devido processo legal exige, antes de qualquer coisa, que o órgão julgador seja submetido ao princípio da inércia, buscando garantir, ao máximo, a sua imparcialidade e eqüidistância das partes. O juiz fica impossibilitado de além, fora ou aquém do que foi imputado ao acusado na peça inicial: ultra, extra et citra petitum. Ao proferir sua decisão fica adstrita a imputação fática realizada na peça acusatória (thema decidendum), preservando sempre a correlação exata entre a imputação e a sentença. O fato de ter a livre dicção do direito (iura novit curia), que lhe garante a não subordinação quanto a matéria de direito, mas somente à imputação fática, que circunscreve o espaço e a extensão da decisão.�
c) Princípio da imparcialidade do juiz 
O princípio da imparcialidade é uma garantia tanto para aquele que exerce a jurisdição, como para aquele que demanda perante ela. É também a garantia de que sua apreciação não esteja comprometida em virtude de um juízo aprioristico. �
O princípio da imparcialidade também exige uma integridade pessoal do Magistrado, como ensina Geraldo Prado:
A rigor, a imparcialidade do juiz é vista de dois parâmetros: há os casos de impedimento, pelos quais se objetiva excluir o juiz que possa ter interesse da causa; e existem as hipóteses de suspeição, normalmente voltadas a permitir a substituição do juiz interessado nas partes. De modo geral, as questões que envolvem o primeiro conjunto – causas de impedimento – são impessoais, mas guardam certo vinculo direto com a pessoa do magistrado, enquanto as causas de suspeição são dotadas de caráter predominantemente pessoal.�
A imparcialidade, explica Coutinho, é uma meta que deve ser buscada, mas jamais será um dom inato do magistrado. A idéia de que o juiz é neutro é de uma ingenuidade tamanha. Não se pode ter uma visão ingênua, permissiva dos espíritos à moda Pilatos, que a tomam como algo dado por natureza (como evidente mecanismo de defesa) quando, em verdade, o que se passa é exatamente o contrário.�
			
d) Princípio da Indeclinabilidade 
O princípio da indeclinabilidade (Art.5º, XXXV, da CFRB) resulta da necessidade de aplicação da lei, que exige a atuação do Estado, pois um Estado Democrático de Direito se caracteriza pelo império da lei, pela obrigatoriedade de sua aplicação e pela compulsoriedade do exercício da jurisdição aliados a um sistema de garantias. 
A jurisdição é indeclinável, porque o Estado é o devedor da prestação jurisdicional na solução dos conflitos. Proibidas a autotutea e a vingança privada, a solução dos conflitos haverá de ser necessariamente prestada pelo Poder Judiciário através de um processo como um instrumento. Por isso, uma vez determinado quem é o juízo competente para conhecer do caso, não pode recusar-se a prestar jurisdição estatal.�
O exercício da jurisdição passou a ser monopólio do Estado, a partir do momento que retirou do particular toda e qualquer possibilidade da autojustiça. Tal atividade estatal passou a ser indeclinável. Desde que provocado, o Estado, através do Poder Judiciário, não pode furtar-se à resolução de uma lide ou caso.
e) Princípio da oficialidade
Com a Carta Magna de 1988, o Ministério Público foi elevado à instituição indispensável à administração da justiça, tendo a titularidade privativa para promover a ação penal pública (art. 129, inciso I), podendo ser proposta, excepcionalmente, pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo, em substituição processual, na hipótese prevista no art. 5º, LIX da CF, em conformidade com o disposto no artigo 29 do CPP e art. 100 § 3º do CP.
Para Coutinho, tal princípio diz qual o sujeito que dá início à investigação criminal e procede à acusação. Cabe aqui definir a quem compete impulsionar o exercício da atividade jurisdicional, assim como, antes dele e se necessário for, a investigação de determinada prática delituosa. Assim, aproveitando as palavras de Figueiredo Dias, comenta:�
Trata-se aqui a questão de saber a quem compete à iniciativa (o impulso) de investigar a prática de uma infração e a decisão de submetê-la ou não a julgamento. (...) no sentido de estabelecer se tal iniciativa [de provocar a jurisdição] deve pertencer a uma entidade pública ou estadual - que interprete o interesse da comunidade, constituída em Estado, na perseguição oficiosa das infrações, ou antes, a quaisquer entidades particulares, designadamente ao ofendido pela infração.�
f) Princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade
 Ocorrendo um fato criminoso, para não existir a impunidade, o Estado deve promover o jus puniendi, sem concessão de poderes discricionários aos órgãos encarregados da persecução penal. A instauração do inquérito é obrigação da autoridade policial, e a propositura da ação penal, do Ministério Público.
O princípio da obrigatoriedade significa, em outras palavras, o poder-dever da autoridade policial investigar e do Ministério Público ajuizar a ação penal pública. Ocorre, todavia, que o princípio sofre algumas mitigações, como, por exemplo, nas hipóteses de transação penal prevista na Lei n. 9.099/95, e, também quando se admite a incidência do princípio da "bagatela" ou insignificância. No casoda transação penal, tem-se a denominada discricionariedade regrada ou obrigatoriedade mitigada, tendo em vista a possibilidade que o Ministério Público ostenta em optar pela via da ação penal ou pela via do consenso. É evidente que tal escolha não é totalmente discricionária, uma vez que os requisitos e critérios estão definidos em lei. Importante ressaltar, que o Ministério Público, seja na hipótese em que ajuíza a ação penal, seja na hipótese em que oferece a proposta de transação penal, é o mesmo art. 129, I, da CF, que está sendo observado.
Como bem ensina o Mestre Coutinho, o princípio da obrigatoriedade diz respeito à obrigatoriedade do exercício da ação penal pública, evitando, assim, qualquer manipulação por parte do órgão acusador e, por outra parte, eventuais pressões que possa sofrer. �
Ressalta o Mestre que a obrigatoriedade do Ministério Público de promover a acusação, nos casos de ação pública, não pode ser encarada de modo absoluto. O Ministério Público deve exercê-la quando presentes as chamadas questões prévias, incluídas aí as condições da ação e os pressupostos processuais analisáveis no juízo de admissibilidade. �
No entender de Gilberto Thums, o princípio da obrigatoriedade, ínsito ao exercício da função, não pode ser entendido como vinculação compulsória do Ministério Público ao oferecimento da ação penal. Deve o Ministério Público verificar a presença de todos os requisitos que configurem a existência do crime e a autoria do fato. �Este exame por parte do Ministério Público é essencial, a fim de não submeter um cidadão ao sofrimento que representa um processo penal quando, desde o início, estiver ausente uma justa causa para a ação penal.�
Já o princípio da indisponibilidade, embora não se confunda com o princípio da obrigatoriedade, assegura que a ação penal é indisponível após a sua instauração não podendo o Ministério Público dela desistir. Há de se ter o cuidado em não concluir que, em face do princípio da indisponibilidade, o Ministério Público, em fase própria, assegurado da inocência ou da insuficiência de provas, não possa pedir a absolvição do acusado. 
g) Princípio da igualdade das partes
Trata-se de um princípio fundamental inserido no artigo 5º da Constituição da República. É uma garantia de igualdade entre partes, um tratamento isonômico para os agentes no processo. Esta igualdade, na esfera processual, consiste no direito de receber o mesmo tratamento, como por exemplo, entre acusação e defesa.
Segundo Thums, a igualdade processual é formal e proporcional entre acusação e defesa. Há, todavia, disposições que privilegiam o réu, são elas: in dúbio pro reo, o favor rei, a impossibilidade de revisão criminal pro societate, a interposição de embargos infringentes, o recurso de protesto por novo júri e a proibição de reformatio in pejus .�
h) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF)
A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. A manutenção da liberdade implica a ação defensiva dessa mesma liberdade. Do mesmo modo, não se pode conceber a vida, sem o direito presente de mantê-la e de defendê-la contra ameaças ou agressões injustas ou ilegais, atuais ou iminentes.
No plano do processo penal, em que estão em jogo à liberdade e o patrimônio dos acusados, bem como suas honras, que, ao lado da vida, esses são os bens mais valiosos do homem, que o diferenciam da imensa massa dos seres, a ampla defesa significa que o acusado tem assegurado o direito de exercer sua defesa processual de forma ampla. Incluindo nesta acepção a defesa técnica. 
Para assegurá-la em toda a sua inteireza, é preciso o acusado tenha: a) o conhecimento claro e prévio da imputação; b) a faculdade de apresentar contra-alegações;  c) a faculdade de acompanhar a produção da prova; d) o poder de apresentar contraprova; e) a possibilidade de interposição de recursos;  f) o direito a juiz independente e imparcial; g) o direito de excepcionar o juízo por suspeição, incompetência ou impedimento; h)o direito a acusador público independente.
i) Princípio da publicidade (art. 93, IX, da CF)
Previsto no art. 93, IX, da CF, o princípio da publicidade nada mais é do que uma garantia para o indivíduo, decorrente do próprio princípio democrático, que visa dar transparência aos atos praticados durante a persecução penal, de modo a permitir o controle e a fiscalização, e evitar os abusos.
Segundo Geraldo Prado, a publicidade também se insinua como característica do sistema acusatório. E explica ainda:
A eleição da publicidade como elemento comum e permanente do processo permite-nos chegar à conclusão de que, contemporaneamente, o próprio processo pode ser definido como procedimento público contraditório. Reduzida a publicidade, fora dos casos expressamente previstos nas Constituições e nas leis ( no Brasil, na Constituição da República), os atos processuais não estarão aptos a produzir efeitos jurídicos, sendo, por isso, inválidos. �
j) Princípio da oralidade
O procedimento oral, característico do sistema acusatório, tem a grande vantagem de tornar mais célere e mais leve a instrução criminal. Nele estão reunidos os seguintes características: “a predominância da palavra falada; imediatidade da relação juiz com as partes e com os meios de prova; identidade física do órgão judicante em todo o decorrer do processo; a concentração da causa no tempo”�
Segundo Marcellus Polastri, este princípio, no processo penal está presente em relação à coleta de declarações e depoimentos orais. Este princípio, com as respectivas características da imediatidade e identidade, se verifica na lei 9099/95 – Lei do Juizado Especial Criminal.�
l) Princípio do juiz e do promotor naturais
Este princípio, decorrente da jurisdição, foi elevado ao status constitucional, onde se consagra que “ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente” (art. 5º. Inc. LIII). Com isso garante-se a existência de um órgão julgador técnico e isento com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pœna sine. 
Igualmente daí se recolhe o princípio do promotor natural, segundo Marcellus Polastri, consagrado em Lei Ordinária (lei 8625/93, art. 24) .�
Também relacionada ao princípio do juiz natural é a diretriz magna que veda a instalação de juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Tratando-se de limitação ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se às idéias de jurisdição e competência e é nitidamente uma regra de interesse processual penal.�
Vale lembrar a lição do Prof. Coutinho
O princípio do juiz natural é expressão do princípio da isonomia e também um pressuposto de imparcialidade.
Vale salientar que este princípio está vinculado ao pensamento iluminista e, conseqüentemente, à Revolução Francesa. Como se sabe, com ela foram suprimidas as justiças senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais.
Desta forma, vem à lume o princípio do juiz natural (ou juiz legal, como querem os alemães) com o escopo de extinguir os privilégios das justiças senhoriais (foro privilegiado), assim como afastar a criação de tribunais de exceção, ditos ad hoc ou post factum...
Destarte, todos passam a ser julgados pelo “seu” juiz, o qual encontra-se com sua competência previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vigente antes da prática do crime...
Vale salientar que este princípio está vinculado ao pensamento iluminista e, conseqüentemente, à Revolução Francesa. Como se sabe, com ela foram suprimidas as justiças senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais.
Desta forma, vem à lume o princípio do juiz natural (ou juiz legal, como querem os alemães) com o escopo de extinguir os privilégios das justiças senhoriais (foro privilegiado), assim como afastar a criação de tribunais deexceção, ditos ad hoc ou post factum. Destarte, todos passam a ser julgados pelo “seu” juiz, o qual encontra-se com sua competência previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vigente antes da prática do crime. �
m) Princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF)
A prestação jurisdicional é um dever do Estado, afirma Thums. No entanto, esta atividade só pode ser prestada mediante o devido processo legal. �
O processo, como instrumento, é o meio ou a forma através do qual o Estado presta a jurisdição e nisto sentido deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado, servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos. �
O surgimento do princípio do devido processo legal, como nós o conhecemos, aconteceu na Inglaterra quando da conquista dos normandos. Os normandos criaram um sistema de regras consuetudinárias, adaptando suas leis aos costumes locais.
Segundo Paulo Rangel, a crise entre o Rei João Sem Terra e os barões, a Igreja e o povo deflagrou um documento, que posteriormente serviu de base à famosa Magna Carta de 1215.�
No entanto, essa Magna Carta, que estava em descompasso com o seu tempo foi declarada nula pelo Papa Inocêncio III, e somente 400 anos depois foi ressuscitada e passou a gozar de prestígio.  �               
O devido processo legal representa, num Estado Democrático de Direito, o ponto de equilíbrio entre o indivíduo, que viola a lei, e a resposta do Estado para recompor a ordem jurídica.  É importante ressaltar que o devido processo legal é gênero do qual o devido processo penal é espécie. �
Afrânio Jardim entende que é fundamental fazer uma análise crítica da nova Constituição Federal, procurando extrair uma estrutura penal processual penal mais adequada aos nossos dias. E complementa dizendo que deve-se extrair o texto constitucional tudo o que ele pode dar, com isso pode fornecer à dogmática material novo, apropriado a realidade e dar ao processo penal maior efetividade, sem descurar de outros valores do processo penal que limitam o poder punitivo do Estado.�
n) Princípio do estado de inocência
Previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição brasileira, este princípio é também denominado "da presunção de inocência" ou da "presunção de não-culpabilidade" e representa um princípio básico do Estado Democrático de Direito.
Trata-se de um princípio também acolhido nos tratados internacionais sobre direitos humanos. A Declaração Universal de 1948 assim assentou:
Artigo XI. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa
Esta presunção de inocência foi repetida também no art. 8º, §2º, do Pacto de São José da Costa Rica (introduzido no Brasil pelo Decreto Federal n. 678/92). Como bem acentua Gilberto Thums, ao afirmar que:
Este princípio está duplamente assegurado no ordenamento jurídico brasileiro: primeiramente peloa rt. 5º., LVII; e, em segundo lugar, pelo Decreto 678/92, quando o Brasil depositou a Carta de Adesão ao Pacto de São José da Costa Rica... Pertinente mencionar que a adesão ao referido pacto eleva a garantia ao status constitucional, conforme dispõe o artigo 5º.§ 2º., da Constituição Federal, ao ampliar a possibilidade de reconhecimento de outros direitos não previstos na Carta: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.�
A presunção de inocência deve ser entendida não apenas como não ser considerado culpado quem ainda não foi condenado, mas que o acusado é inocente durante todo o processo, perdendo esta condição somente com a condenação irrecorrível. �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� inocente durante todo o processo, perdendo esta condiç de outrosdireitos no Carta de Adestiva ou pena de multa, porque se trat
Dito isto, é preciso observar que em razão do princípio do estado de inocência surgem diversas conseqüências: a) prevalência do princípio in dubio pro reo  na valoração das provas; b) imposição para acusação de fazer prova sobre o fato imputado; c) extrema cautela no exame da hipótese de imposição de prisão cautelar; d) dispensar trata mento ao réu, considerando-o como pessoa humana.
�Professor de Direito Penal e Processo Penal, Bacharel em Teologia, Licenciado em Filosofia, Bacharel em Direito, Pós-graduado, Mestre em Direito Penal e Processual Penal, Advogado.
� THUMS, op.cit., p. 78-79
� THUMS, op. cit. p. 115.
� Ferrajoli Apud THUMS, op.cit.,p. 115.
� COUTINHO, op. cit.	
� PRADO, op.cit., p.110-111
� Ibidem, p. 109
� COUTINHO, op.cit.
� THUMS, op.cit. p.119
� COUTINHO, op.cit.
� Ibidem
� Ibidem
� Ibidem
� THUMS, op.cit., p. 254.
� Ibidem, p. 255.
� THUMS, p.134.
� PRADO, op. cit., p. 159.
� PRADO, op. cit., p. 154.
� LIMA, op.cit. p. 43.
� Ibidem, p. 43.
� THUMS, op.cit.,p.125
� COUTINHO, op. cit.
� THUMS, op. cit. p. 139.
� Ibidem, p.139
� RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo ministério público. Rio de Janeiro: lúmen júris, 2003, p.56.
� THUMS, op.cit.,p. 142.
� THUMS, op.cit., p.147.
� JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense: 2005, p. 317.
� THUMS, op. cit., p.164-165
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