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PROCESSO CIVIL I Página �1 EMENTA: TEORIA GERAL DO PROCESSO: ASPECTOS GERAIS, PRINCÍPIOS, JURISDIÇÃO, PODER JUDICIÁRIO, SUJEITOS DO PROCESSO, AÇÃO, PROCESSO E PROCEDIMENTO, PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL. TEORIA GERAL DO PROCESSO: Conceito; Direito material e Direito processual; Escopo do processo: teorias objetivista, subjetivista e mista; Evolução metodológica; Normas de direito processual: constitucionais e infraconstitucionais; fontes concretas e abstratas; aplicação das normas; direito intertemporal; Constituição e processo. PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL: Noções gerais; Garantias e princípios constitucionais; Devido processo legal; Igualdade ou isonomia processual; Imparcialidade do julgador, princípio do juiz natural e a vedação aos tribunais de exceção; Contraditório e ampla defesa; Inafastabilidade da tutela jurisdicional; Motivação das decisões; Publicidade dos atos processuais; Razoável duração do processo e celeridade; Iniciativa do juiz na investigação das provas e princípio da verdade real; Inadmissibilidade da prova ilícita; Persuasão racional; Impulso oficial e princípio dispositivo; Oralidade; Probidade processual; Economia processual e instrumentalidade das formas; Duplo grau de jurisdição; Cooperação; Liberdade negocial. JURISDIÇÃO: Conceito; Escopo da jurisdição; Características: Subjetividade, imperatividade, imutabilidade, inafastabilidade, indelegabilidade, inércia; Princípios fundamentais da jurisdição; Jurisdição: legislação, administração, Poder Judiciário e arbitragem; Espécies de jurisdição: comum e especial; civil e penal; contenciosa e voluntária; interna e externa; de direito ou de equidade. PODER JUDICIÁRIO: Conceito; Funções do Poder Judiciário e função jurisdicional; Órgãos do Poder Judiciário e órgãos não jurisdicionais; Organização judiciária; Independência e garantias do Poder Judiciário; SUJEITOS DO PROCESSO: Advogado; Ministério Público; Defensoria Pública; Advocacia geral e procuradorias; Magistratura: Poderes, deveres e responsabilidade do juiz; impedimento e suspeição; Auxiliares da justiça. AÇÃO: Conceito; Ações individuais e ações coletivas; Ação e defesa; Elementos identificadores da ação: Partes, Pedido e Causa de Pedir; Conceitos de ação; Pressupostos para o julgamento do mérito; Condições da ação; Pressupostos processuais. PROCESSO E PROCEDIMENTO: Aspectos Gerais; Distinção entre processo e procedimento; Tipos de processo; Tipos de procedimento. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL: De existência; De validade; Negativos; Regime jurídico; Convenção de arbitragem como impedimento. PROCESSO CIVIL I Página �2 Aula do dia 05/03 TEORIA GERAL: Trilogia institucional fundamental JURISDIÇÃO: aplicação das leis para casos concretos; é inerte ao Estado e somente poderá exercer essa função caso seja provocado; AÇÃO: direito subjetivo público, Estado deve assegurar o acesso a justiça [art. 5º, CF]; ou seja, através da propositura da ação é que o Estado será provocado; PROCESSO: ao ser proposta a ação, precisa o Estado de algum instrumento que lhe permita exercer a jurisdição. CLASSIFICAÇÃO : direito publico X direito privado Direito Público: são relações jurídicas estabelecidas entre o estado e um particular, prerrogativas do próprio Estado; de impor sua vontade sobre os particulares em nome de um bem comum, ou do interesse da coletividade. O Estado pode praticar estes atos mas deve estar regulamentado. APLICAÇÃO VERTICAL! Direito Privado: regula a relação entre particulares, predomina a autonomia privada da vontade e utopicamente há uma ideia de igualdade formal, mas na pratica, visando uma igualdade material, temos o direito público regulamentado o privado. APLICAÇÃO HORIZONTAL! Normas Cogentes: normas de ordem pública em que o Estado restringe a autonomia privada da vontade. As partes não podem alterá-las, já que visam evitar abusos em razão da vulnerabilidade de um grupo social. Cogentes por que são obrigatórias. Normas Dispositivas: são normas de ordem privada e que as partes podem derrogar [afastar], pois prevalece a autonomia privada da vontade, quer dizer, elas estabelecem uma forma básica para a relação jurídica, mas esta forma básica pode ser alterada pelos sujeitos. DIFERENÇAS ENTRE: Direto Material X Direito Processual Até 1868, processo era um mero contrato; conceito que mudou com Oskar Von Bülow. Teorias das exceções processuais e os pressupostos processuais. Três triunfos da obra: • Explicação publicista da natureza jurídica do processo e não mais uma explicação privatista; • O direito processual passou a ser autônomo e independente do direito material • Os conceitos de ação, jurisdição e processo, partes… passaram a ser analisados mediante critérios de direito processual e nao mais através do direito material. Direito material A —————> B Direito processual PROCESSO CIVIL I Página �3 Aula do dia 10/03 DIREITO MATERIAL: triunfos da CBRA — Especificação publicista da natureza jurídica do processo e não mais uma interpretação privatista; — O direito Processual passou a ser autônomo e independente do Direito Material; — Os conceitos de ação, jurisdição, processo, partes e outros passaram a ser analisados mediante critérios de direito material. ——> direito material = conduta, relações, fatos [fatos≠fatos jurídicos] NOSSO COTIDIANO TEM UMA SÉRIE DE FATOS, MAS NEM TODOS SÃO JURÍDICOS — CONCEITO: são situações do dia-a-dia escolhida pelo direito para a incidência da norma jurídica, são bens jurídicos titulados por uma pessoa. CF: direitos fundamentais material, Saúde/ Vida/ Igualdade… CC: personal, família, obrigações, contratos, reais Direito Processual: instrumento de proteção do direito material são regras jurídicas que regulam ou regulamentam o processo [fornecido pelo Estado]; é um instrumento autônomo. Direito material: conteúdo Direito formal: forma DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO: OBJETIVO: é aquele Direito previsto abstratamente no ordenamento jurídico, isto é, são normas jurídicas que selecionam alguns fatos e tratam deles de forma abstrata. Quando este fato previsto abstratamente ocorre concretamente, a norma jurídica irá incidir e uma pessoa passa a ser titular de um direito. SUBJETIVO: é o direito que esta relacionado a uma pessoa, ou seja, um sujeito de direito que poderá exercê-lo caso venha a ser violado. A ideia de direito subjetivo esta vinculado a um DEVER. POTESTATIVO: poder que uma pessoa tem de sujeitar ou alterara esfera jurídica da outra. Direito potestativo é um direito que não admite contestações. É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado (no contexto do direito do trabalho); cabe a ele apenas aceitar esta condição; como também num caso de divórcio, uma das partes aceitando ou não, o divórcio será processado. —> vai cair a prescrição. PRESTACIONAL: evolve uma prestação, um dever de um dos sujeitos da relação jurídica em face do outro —> vai incidir a decadência —> decai a conduta do direito 1— dar, fazer 2— dar, não fazer 3— bem 4— quantia em dinheiro ESCOPO DO PROCESSO — Teoria Subjetivista [Hellwig/ Weishan]: o processo tem como função a defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação — Teoria Objetivista: a função do processo esta situada na atuação do direito objetivo, isto é, sendo mais preciso na vontade da lei como sendo expressão da vontade do Estado — Teoria mista: a teoria mista visa conciliar a teoria subjetivista e a teoria objetivista mesclando as duas posições. Para essa teoria não existe um real contrate de substancia entre as teorias acima citados, pois o direito subjetivo não pode ser separado ou contraposto ao direito objetivo. 1868 # teoria das exceções processuais e pressupostos PROCESSOCIVIL I Página �4 Aula dia 12/03 FONTES de Processo Civil: + Fontes abstratas As fontes abstratas são as mesmas do direito em geral a lei e as fontes tidas como subsidiárias, quais são: os usos-e- costumes e o negócio jurídico, e, para alguns, a jurisprudência e a doutrina. Assim, primeiramente, são fontes abstratas da norma processual as disposições de ordem constitucional, como as que criam e organizam tribunais, que estabelecem as garantias da Magistratura, que fixam e discriminam competências, que estipulam as diretrizes das organizações judiciárias estaduais, que tutelam o processo como garantia individual. Além disso, também podem ser fontes da norma processual: as Constituições estaduais (na competência que lhes é reservada), a lei complementar, a lei ordinária, a lei delegada, convenções e tratados internacionais. + Fontes Subsidiárias - Analogia: É quando julgamos pela semelhança dos fatos, aplicando a um caso não previsto a mesma interpretação de um similar. A analogia é vista como uma forma de integração do ordenamento jurídico, utilizada para preencher lacunas. - Costumes: O costume não é legislado, ou seja, não é produzido por um legislador. É fruto de usos populares e avisto como necessário pelo próprio povo. - Princípios Gerais do Direito: Há divergência doutrinária quanto os princípios gerais do direito serem do direito natural ou do direito positivo. De acordo com José de Albuquerque, os chamados princípios gerais do direito são as normas que estabelecem as proposições fundamentais do ordenamento jurídico. Compõem o “espírito do sistema”, no sentido de princípios que inspiram todo o sistema do direito. - As Súmulas dos Tribunais: Desde que tenham conteúdo processual, são fontes formais do direito processual, já que, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, são uma das formas de expressão do direito. São juridicamente obrigatórias para os tribunais que as elaboram nos casos de que tratem, até que sejam modificadas ou revogadas pelo mesmo procedimento seguido na sua constituição. A obrigatoriedade das súmulas STF resulta dos arts. 95/99 do seu regimento interno, que por sua vez, se se funda na CF. A obrigatoriedade das súmulas dos demais tribunais se funda nos arts. 476 e 479 do CPC. - Jurisprudência: Conjunto de decisões concordantes sobre uma mesma questão jurídica, das quais se extrai a norma jurídica aplicável às questões análogas, que se suscitarem no futuro. Não está enumerada entre as fontes formais do direito no sistema jurídico brasileiro. Embora a jurisprudência não seja, juridicamente, vinculante, com exceção das súmulas, do ponto de vista sociológico, é fonte do direito, porque é uma instância a que acorrem normalmente os usuários do direito para encontrar a norma jurídica. - Doutrina: Também não está pautada entre as fontes formais do direito no sistema jurídico brasileiro. No entanto, a doutrina exerce um importante papel na aceitação das normas por parte dos juristas práticos. + Fontes concretas As fontes concretas das normas processuais se referem às fontes legislativas, já examinadas em abstrato, quando efetivamente atuam. Essas fontes concretas desdobram-se em fontes constitucionais, fontes da legislação complementar à Constituição e fontes ordinárias. A Constituição Federal, como fonte concreta da norma processual, possui: 1) as normas de superdireito, relativas às próprias fontes formais legislativas das normas processuais; 2) normas relativas à criação, organização e funcionamento dos órgãos jurisdicionais; 3) normas referentes aos direitos e garantias individuais atinentes ao processo, e 4) normas dispondo sobre remédios processuais específicos. Na legislação de nível complementar à Constituição assume primeiro posto o Estatuto da Magistratura, que ainda não foi editado. Quanto à legislação ordinária, pode-se falar do Código de Processo Civil, do Código de Processo Penal, da Consolidação das Leis do Trabalho, do Código de Processo Penal Militar e da Lei de Juizados Especiais. PROCESSO CIVIL I Página �5 FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS: e os meios alternativos de resolução de conflitos #1. Da autotutela Foi a partir do momento em que os Estados se estabeleceram e ganharam força, inclusive de coerção sobre os indivíduos, que a solução dos conflitos de interesses deixou de ser dada pela autotutela. Até então, eram as próprias partes envolvidas que solucionavam os conflitos, com o emprego da força ou de outros meios. Quando havia uma desavença, ou as partes conseguiam chegar a um acordo ou uma delas submetia à força os interesses da outra. A autotutela define-se como um método de composição de litígios determinado pela ausência de um juiz independente e imparcial e pela imposição da vontade de uma parte sobre a outra. O método da autotutela como solução dos litígios era temporário, uma vez que permanecia a animosidade e, portanto, a desarmonia social, no que concerne ao bem e ao direito em questão. Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si o poder-dever de solucionar os conflitos. O Estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele a almejada solução para o litígio. A preocupação em impedir-se modernamente a autotutela revela-se pela punição legal no seu exercício. Considera-se ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões. No entanto, existem no ordenamento jurídico hipóteses excepcionais em que o Estado, ciente de sua incapacidade de estar presente em todas as situações possíveis, permite ao titular de um direito a autotutela. São situações específicas, que pressupõe autorização da lei para o seu exercício, como por exemplo, a legítima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no Código Penal e a legítima defesa da posse, prevista no Código Civil. Legítima defesa: repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários. Estado de necessidade: quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.O exercício da autotutela é como regra, vedado, sendo possível desde que haja autorização legal, em situações excepcionais, e sujeitando-se o indivíduo à demonstração da licitude de seu ato através da realização do processo. # 2. Da arbitragem A solução do conflito é entregue a terceira pessoa desinteressada do objeto da disputa. Historicamente a arbitragem deu-se de duas formas: + Arbitragem facultativa: através de um árbitro nomeado pelas partes (sacerdotes, anciãos) + Arbitragem obrigatória : através de um árbitro nomeado pelo Estado (direito romano). Quando os indivíduos perceberam dos males deste sistema, eles começaram a preferir a solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Esta interferência era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com as vontades dos deuses, ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. O árbitro pautava-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Assim, historicamente, pode-se dizer que o juiz surgiu antes do legislador. A medida que o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares, nasceu também a sua tendência de absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos. Foi ocorrendo assim uma evolução, onde por exemplo, no direito romano, passou-se da arbitragem facultativa à obrigatória. Foram criadas regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais decisões, evitando julgamentos arbitrários e subjetivos. Surgiu, então, o legislador. Lei das XII Tábuas ? ano 450 ? marco histórico fundamental. Após, completou-se o ciclo histórico, evoluindo-seda justiça privada para a justiça pública, na qual o Estado, já fortalecido, impõe-se sobre os particulares, impondo sua solução aos conflitos de interesses. No Brasil, o diploma legal que atualmente rege a Arbitragem é a Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Com o arbitramento obrigatório, surge a jurisdição, última etapa na evolução dos métodos compositivos do litígio. – Exceções nas quais é admitida a autotutela nos dias de hoje: Art. 188, I, CC (legítima defesa e exercício regular de um direito) Art. 188, II, CC (estado de necessidade) Art. 1.210, CC (manutenção de posse) Art. 1.283, CC (corte de raízes e ramos de árvores) PROCESSO CIVIL I Página �6 # 3. Da jurisdição Com um Estado forte e autônomo, houve a vedação por completo da autotutela, diferentemente das anteriores é uma justiça pública onde o Estado passa a ter o monopólio da solução de conflitos, significando quê, devemos expor nossos conflitos ao judiciário, quando necessário. Entretanto, ainda existem resquícios de autotutela no nosso ordenamento jurídico ainda hoje, como a legitima defesa no CP; ou direito à greve no direito do trabalho; ou dela de posse por esforço próprio no CCB. Dada essas exceções o Estado intervém em tudo, é denominado exercício arbitrário das próprias razões, o oposto disso é o abuso de poder por parte do Estado. A jurisdição se exerce através do processo, que, no momento, pode-se conceituar como sendo o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. Processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da sua função jurisdicional, com a participação das partes e obedecendo ao procedimento estabelecido na legislação processual, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os. A efetividade do processo deve ser entendida como a capacidade desse sistema para eliminar concretamente, com justiça, as insatisfações e os conflitos, fazendo cumprir o Direito. Também como a sua aptidão para alcançar os escopos sociais e políticos da jurisdição. Para que isso ocorra é necessário aparelhar o direito processual para o cumprimento de toda essa complexa missão. Nesse sentido, se torna absolutamente necessária a identificação dos pontos sobre os quais se faz necessária uma análise mais acurada e a tomada de decisões e implementação de medidas mais urgentes. # 4. Da autocomposição Representa uma forma mais evoluída de resolução dos conflitos e implica em uma convenção entre as partes litigantes, para mediante concessões unilaterais ou bilaterais, porem fim à demanda. A resolução do litígio se dá por obra dos próprios litigantes que exige uma expressão altruísta, pois deriva de atitude de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. Na solução pela autocomposição, são três as suas formas tradicionais: + renúncia ou desistência por parte de quem deduz a pretensão [do titular do direito]; + submissão ou reconhecimento de quem se opõe à pretensão [de quem lesionou o direito]; + transação, através de concessões recíprocas. [mútuo, devendo ser direito disponível, são concessões reciprocas; resultado ultimo de qualquer acordo depende da vontade de ambos os litigantes]. Todas estas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais, no sentido que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. DIREITO INTERTEMPORAL: aplicação da norma no espaço e no tempo. + Espaço: em todo território nacional. CPC 2015 + Tempo: aplicação imediata e não retroage salvo se for benéfica. A respeito do direito intertemporal e de sua aplicabilidade às normas processuais, mais especificamente, Moacyr Amaral Santos dividiu em três os sistemas a regular a eficácia da lei no tempo. — O sistema da unidade processual se arrima na premissa de que, sendo o processo um “complexo de atos inseparáveis uns dos outros”, deve ele ser considerado, mercê dessa imbricação, em sua inteireza, somente podendo a ele aplicar-se uma mesma lei, do seu início até o seu fim, ainda que nesse interregno ocorram alterações legislativas. — O sistema das fases processuais, de sua vez, secciona o processo em etapas distintas (postulatória, probatória, decisória e recursal). Sendo, cada uma dessas etapas, um módulo mais ou menos autônomo do processo, seria possível restringir a aplicação da lei processual mais moderna às fases subsequentes, mantida a regulação pela lei antiga à fase em curso no momento da alteração. — O sistema do isolamento dos atos processuais, por fim, respeita os atos processuais já realizados, somente aplicando a lei processual nova àqueles atos processuais vindouros, a ser praticados sob a égide do novo diploma. Como é possível notar, todos os sistemas são refratários à retroatividade da lei processual mais moderna. A diferença reside na extensão da ultra-atividade da lei anterior. PROCESSO CIVIL I Página �7 TEORIA DOS ATOS ISOLADOS: Qual foi o problema do Novo CPC? No dia 18/03/2016, a lei deveria ter sido aplicada de imediato. No Processo Civil, predomina uma teoria chamada TEORIA DOS ATOS ISOLADOS que diz, em síntese: cada ato processual deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege, assim, ao ato processual se aplica a lei vigente no momento em que ele é praticado. Ou seja, cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, ou seja, a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é praticado. Seria a aplicação do Princípio tempus regit actum. Com base neste princípio, temos que a lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra, onde a incidência da lei nova não gera prejuízo algum às parte, respeitando-se a eficácia do ato processual já praticado. Dessa forma, a publicação e a entrada em vigor de nova lei só atinge os atos ainda por praticar, no caso, os processos futuros, não sendo possível falar em retroatividade da nova norma, visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos. —> Especificamente, em relação aos recursos, o STJ também já pronunciou julgamento esclarecedor. A regra do direito intertemporal, chancelada pela Corte Especial, é a de que a lei em vigor à época da prolação da decisão que se pretende reformar é que rege o cabimento e a admissibilidade do recurso (…) (RMS 21.330/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009). Diante desse contexto, a conclusão é simples: no caso de a decisão ter sido proferida na vigência do CPC de 1973, o regime de cabimento (contagem e prazo) e a admissibilidade do recurso (pertinência recursal) será regida pelo CPC de 1973, por força da TEORIA DOS ATOS ISOLADOS e da máxima tempus regit actum, mesmo que a intimação ou o encerramento do prazo venha a ocorrer após a vigência do Novo CPC (18/03/2016). PROCESSO CIVIL I Página �8 Aula do dia 19/03 PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONAL: dois fenômenos {histórico e estabelecimento de estudos conjuntos} Quanto ao histórico, logo após o término da segunda guerra mundial, com os regimes totalitários e as violações advindas deles. A Alemanha com a constituição de Weimar e a Lei Fundamental de Bonn [a 1º a assegurar garantias processuais; proporcionou acesso à justiça e o “juiz natural” {que possui a essência da jurisdição}, em contrapartida, o tribunal de exceção, que é instituído em caráter temporário e excepcional, mas hoje a carta constitucional proíbe a existência de qualquer tribunal de exceção, garantindo aos cidadãos o direito ao juiz natural; ex.: art. 5º, VI e XXXVIII]; Então a Lei Fundamental de Bonn influencia o Brasil, a Constituição no âmbito de acesso àjustiça e devido processo legal. Quanto ao estabelecimento de estudos conjuntos entre Processo Civil e Constitucional, segundo o principio da supremacia da constituição, se algumas das normas processuais nao estiver de acordo, será considerada inconstitucional. Ora, é sabido que princípios nada mais são do que “regras” abstratas com baixo teor semântico, generalizante, que propõe preceitos sui generis à interpretação e a aplicação do direito. Assim, conforme preleciona Luiz Rodrigues Wambier, princípios são “normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-o” MEIOS ALTERNATIVOS DE PACIFICAÇÃO SOCIAL: conciliação, mediação e arbitragem + juizado. I. Conciliação: Técnica utilizada por um conciliador para a solução de um conflito, ou seja, em ultima analise a conciliação representa a vontade dos próprios envolvidos no litígio. O conciliador vai indicar soluções, as quais podem ser cumpridas ou não; é EXTRAJUDICIAL quando realizada antes da propositura de uma ação judicial e sem a participação de um magistrado; e JUDICIAL quando a ela se chega em meio a um litígio já existente e devidamente instaurado perante o Estado-juiz. II. Mediação: Ela se assemelha a conciliação porem possui uma diferença no método, visto que NÃO apresenta solução; portanto, trabalha o conflito para que as partes de maneira autônoma encontrem a solução, ou seja, a solução do conflito surge como consequência da técnica usada pelo mediador, entretanto, as partes constroem essa solução de forma autônoma. PRÉVIA, quando realizada antes da propositura de uma ação; INCIDENTAL, quando durante o decorrer de uma eventual ação judicial. Quando se aplica a conciliação e quando aplica-se a mediação? A doutrina clássica entende que a mediação deve ser usada para os conflitos nos quais a duração da relação é mais longa. Como em um divórcio, em desacordo de partilha de bens, usa-se da mediação; entretanto quando a relação é breve, como entre um donatário de loja e o comprador, como um produto com mal funcionamento, a loja declara mal uso e o comprador declara como falha do produto, utiliza-se da conciliação. Quanto as vantagens da conciliação e da mediação? Há valorização da cidadania, estabelece um clima de respeito e com isso previne e reduz a violência, estimula a cultura da paz e do diálogo, e por fim, a rapidez na solução do conflito. III. Arbitragem [Lei: 9.307/1996, criada para resolver problemas patrimoniais e disponíveis, desde que consensual], trata-se de um justiça privada em que as partes pagam suas despesas. O árbitro não é juiz [art. 18 da lei de arbitragem]; se exerce jurisdição, entretanto nao é estatal, é uma jurisdição concedida pelas partes. A sentença arbitral não possui força executiva, não cabendo recurso até a nulidade demandar o judiciário. Caso a parte vencida não cumpra o acordo, deve haver uma etapa em que se exija o cumprimento da sentença através do judiciário. Quanto a convenção da arbitragem, 1º— cláusula compromissória: eventuais controvérsias derivadas desse contrato as partes poderão usar da arbitragem para solucionar; 2º— compromisso arbitral, estabelecido por ambas as partes e não possui previsão contratual. Jurisdição de direito X Jurisdição de equidade vai de acordo com prevista no sist. de a balisa legal juizado e no CPC PROCESSO CIVIL I Página �9 IV. Juizado [Lei. 9.095/95, Juizado Especial Cível e Criminal; Lei 10.259/2001, J. Federal; Lei 12.153/2009, J. Estadual da Fazenda Pública]. Quanto ao histórico, em 1982 começou-se um projeto piloto no RS, copiado dos EUA; o ideal de pequenos tribunais próximos à população com procedimento mais ágil e corriqueiramente sem necessidade de pagar custos ou advogados. Lei de juizado de pequenas causas. Com o advento da CF/88, em seu art. 88, estabeleceu-se que deveria ser criado em todos os estados um juizado cível e especial. A espinha dorsal do sistema do juizado se encontra na Lei 9.099/95. —> Se o autor nao aparecer a uma audiência (sem justificá-la em até 48 horas), o juiz irá extinguir a ação e condenar o autor em custas de mora; a partir do período recursão o autor será cobrado em custas. Se a ação entre particulares recorrer a mais de 20 salários mínimos [dado um máximo de 40] o advogado se torna necessário. Entretanto, no juizado estadual da fazenda publica [entre particular e ente público] e juizado federal [art. 10, Lei 10.259/2001] o máximo são 60 salários mínimos e não demanda advogado. Admite-se que a pessoa jurídica, desde que pequena, seja autora no sistema do juizado, para ser o réu nāo tem limites. Princípios do juizado: # 1º. oralidade # 2º. simplicidade # 3º. informalidade # 4º. economia processual # 5º. celeridade Aula do dia 26/03 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: (processuais e infraconstitucionais) Constituição cidadã de 1988 prevê acesso a justiça e devido processo legal. Acesso a justiça tendo em vista a esfera social e uma prestação de serviços jurisdicionais. PRINCÍPIOS: acesso a justiça: Previsto no artigo 5º, inciso XXXV, CF: “A lei nao excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito ”; sabendo-se que lesão possui tutela reparadora e ameaça possui tutela preventiva. —> De acordo com Kasvo Watanabe, PUC-SP, Estado deve garantir acesso à ordem jurídica justa; o mais amplo e irrestrito possível. Cabe salientar que é amplo em acoes afirmativas, ou seja, deve garantir justiça gratuita (art.98 NCPC), defensoria pública (União e Estado); justiça intineirante e deve garantir efetividade tanto na doutrinação quanto a jurisprudência estão atentas a estes gargalos que afetam a juridicidade “venci mas nao ganhei nada”. O novo CPC trouxe medidas atípicas (art. 139, IV), que visam efetividade, não se elencando a um rol, ou seja, ficando a critério do juiz, de constrição de patrimônio. E prevê também, na sua amplitude uma justiça descentralizada, qual deve ser posta em varias lugares. Quanto aos direitos individuais subjetivos e os coletivos [difusos, os quais nao pode-se quantificar; os coletivos de fato, que são um grupo especifico vinculados por uma relação jurídica, portanto, nao mais uma relação de fato; e os individuais homogêneos ]. Por fim, a pertinência da lei de arbitragem [Lei nº 9.307/96], de justiça privada , propõe capacidade das partes e direito patrimonial disponível. devido processo legal: Due process of law; As origens do devido processo legal, enquanto princípio norteador da jurisdição, remontam à Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, no sistema jurídico inglês, bem como ao “Statute of Westminster of the Liberties of London”, também conhecido como Lei de Eduardo III ou Lei Inglesa de 1354, também no sistema jurídico inglês. A Magna Carta de 1215 não fazia alusão expressa ao princípio de que ora se trata, conquanto o considerasse sob a ótica estrita, isto é, o devido processo legal processual, que mais à frente será explicado no presente trabalho. Além das leis inglesas já citadas, a história do princípio do devido processo legal alude as Constituições dos Estados americanos, anteriormente à Constituição Americana de 1787: Quando se fala em liberdade remete-se a Direito Penal, quando de de bens, alude ao Direito Civil. PROCESSO CIVIL I Página �10 a) Declaração dos Direitos da Virgínia, de 16 de agosto de 1776; b) Declaração de Delaware, de 02 de setembro de 1776; c) Declaração dos Direitos de Maryland, de 03 de novembro de 1776; d) Declaração dos Direitos da Carolina do Norte, de 14 de dezembro de 1776; e) Constituições dos Estados de Vermont, Massachusetts (25 de outubro de 1780) e New Hampshire (02 de junho de 1784); f) Constituição de Filadélfia. Com o mesmo significado que “due process of law”, até então utilizava-se a expressão “law of the land”, ou seja, direito da terra, garantindoaos cidadãos o direito a um justo processo legal. O princípio “law of the land” aparece pela primeira vez na Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, em contraposição ao “Roman Law” (Direito Romano). Quanto a fonte primaria do devido processo legal, enquadra-se: motivação das decisões, isonomia, proibição de recursos ilegais e garantias da intimidade, esses são exemplos do corolário do devido processo legal. O qual se divide em dois aspectos, o primeiro, substantivo, aplica-se ao legislador para que criem leis com razoabilidade e racionalidade; já o segundo, processual, portanto, garante a todas as pessoas um procedimento justo [ou seja, o Estado-juiz nos precisa garantir resultado positivo a X dentre as partes, mas deve garantir acesso à uma ordem jurídica justa], com direito de defesa. princípio do contraditório: Discorrido no artigo 5º, inc. LV, CF; art. 7º, CF [parte final]; art. 9º e art. 10º NCPC. Consoante a ciência das partes [autor e réu], se trata do direito de diálogo entre juiz e as partes, NCPC diz que esperamos o contraditório ser efetivo, ou seja, deve agir de forma prática, real, não apenas em uma questão formal, assim, o juiz ficaria mais interessado em resolver o conflito, devendo sempre ser imparcial. Contraditório= participação (aspecto formal) + possibilidade de influencia na decisão (aspecto substancial); Por fim, cabe salientar que o Contraditório é composto de um binômio, denominado de informação + reação. princípio da ampla defesa: Exposto, também, no artigo 5º, inc. LV, CF, visto que é consequência do contraditório. Portanto é o que confere à parte, num processo, a possibilidade de trazer aos autos todas as suas alegações e provas que considerar uteis a sua plena defesa, à garantia de seus direitos. Em decorrência do principio da ampla defesa, devera ser garantido ao réu o direito à citação válida; à nomeação de defensor, quando nao puder pagar um advogado em processos criminais, e também a regular intimação para os atos processuais. Em resumo, tem como fundamento o direito de alegar fatos relevantes juridicamente de comprová-los por qualquer meio de prova em direito permitido, e além daquelas modalidades de prova estabelecidas em lei, também são admitidas as provas que nao estão, porem devem ser moralmente legitimas, logo, não podem violar a boa-fé objetiva. princípio do juiz natural: Dado pela doutrina, art.5º, inc. XXXVII e LII/CF, o primeiro sobre tribunal de exceção e o segundo sobre autoridade competente (Estado-juiz). isonomia/igualdade: Posto no art.5º, caput, inc. I (direitos e obrigações); todos são iguais perante a lei, entretanto, tratar todos em igualdade absoluta apenas geraria mais desigualdade. Então: “O tratamento desigual somente é permitido quando necessária a realização da própria igualdade, logo, somente poderá haver tratamento desigual para gerar igualdade”. A prioridade de tramitação (igualdade processual), art. 7º “É assegurada às partes paridade de tratamento em ralação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo processo efetivo do contraditório”. principio da proibição de provas ilícitas: No art. 5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, para o direito Português são consideradas nulas. Sendo assim, devem ser moralmente legitimas, não devendo violar a boa-fé objetiva, mesmo que nao presentes no código. Quando a prova for ilícita o meio com o qual ela foi adquirida irá ‘contaminar’ a prova, ou seja, prova ilícita por derivação. — modalidades da prova: testemunha, confissão, inspeção judicial… assistência jurídica integral e gratuita: art. 5º, inc. LXXIV, CF; art. 98, NCPC; “aos que provarem insuficiência de recurso”, deve ser rigorosamente comprovado. Aula do dia 09/04 PROCESSO CIVIL I Página �11 razoável duração do processo: art.5º, inc, LXXVIII; EC 45/2004 [entretanto, não há prazo]. A todos, no âmbito judicial e administrativo são assegurados razoabilidade da duração do processo; propondo celeridade de sua tramitação. O juiz não pode deixar o processo parado por mais de 90 dias. principio da motivação das decisões: art.93, inc. IX, CF, fundamenta decisões sobre a nulidade; anulável [nulidade relativa] —> norma dispositiva; nulidade [nulidade absoluta] —> norma cogente. A motivação das decisões serve como uma prestação de contas em relação ao poder constitucional que lhe foi outorgado pelo povo, ou seja, uma fiscalização. principio da publicidade: art. 5º, inc. XXXIII, XXXIV, LXXII, CF; art. 2º, p.u., V e §3º inc. II; Lei 9.784/99; o segredo de justiça se difere da restrição de espaço fisico, agentes públicos atuam na defesa dos interesses de coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades; supondo a publicidade como melhor desinfetante do corpo social, sendo, portanto, uma valiosa garantia do individuo no tocantes ao exercício da jurisdição, isto é, serve como um instrumento de fiscalização popular sobre o exercício da atividade jurisdicional. imparcialidade do juiz: art. 95, CF; o juiz como figura de um 3º, quando ficar frente a um caso deve ser imparcial em seu julgamento. I— vitaliciedade, que, no primeiro grau só será adquirida após 2 anos; quando ja efetivado o julgamento deverá ser por transito em julgado. II— inamovibilidade, salvo por motivo de interesse publico, na forma do art. 93, inc. VIII; delegados da polícia civil não possuem essa garantia. III— irredutibilidade de subsídio, ressalvando o disposto nos arts. 30, inc. X e XI, §4º; 150, inc. II; 153, inc. III; 153, §2º, I. principio dispositivo: é a liberdade que o jurisdicionado possui de exercer ou não o seu direito perante o judiciário; na esfera civil nós precisamos provocar a tutela através da ação, jurisdição e processo. JURISDIÇÃO É INERTE! Pelo perigo da parcialidade. princípio do impulso oficial: art. 2º, NCPC; o processo começa por iniciativa da parte (principio dispositivo) e se desenvolve por impulso oficial. [principio do contraditório] princípio da cooperação: decisão de mérito justa e efetiva. Novidade trazida no NCPC, art. 6º e art. 10º. Cooperação no âmbito de que se deve prevalecer entra as partes a ética, a lealdade, o diálogo, o equilíbrio, a probidade e o respeito. Não se deve transformar o processo e o ambiente hostil de guerra [deve-se vencer com uma tese]. Traz 4 deveres aos juizes {de consulta, de esclarecimento, de auxilio e de prevenção}. princípio da liberdade negocial: art. 190, CPC, influenciado pela arbitragem. Art. 190: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
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