Direito Penal

Prévia do material em texto

Direito Penal
Crime: é todo fato humano voluntário, revestido de tipicidade e antijuricidade, no qual se faltar um desses requisitos não haverá crime.
 Fato típico: O fato típico é uma ação ou omissão que provoca um resultado, no qual este é contrário ao direito, o fato típico abrange:
Conduta: dolosa ou culposa voluntária e consciente voltada para determinada finalidade.
Resultado: é importante lembrar que nos crimes de mera conduta, a simples conduta já gera a consumação do crime, como é o caso da violação de domicilio, ato obsceno, desobediência entre outros no qual a consumação se dá no momento em que ação é praticada.
Nexo causal: é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, vale ressaltar que nos crimes de mera conduta e nos formais não é exigido à produção do resultado para sua consumação.
Tipicidade: é o enquadramento do caso concreto a norma penal descrita em abstrato. No entanto hipoteticamente se o marido enciumado atira em sua mulher com uma arma de fogo e esta vem a falecer, eis que temos um fato típico, pois houve uma conduta; ação dolosa contra a vida, temos o resultado que foi a morte, houve uma consequência o liame entre a conduta e o resultado denominado como nexo causal e eis que temos a tipicidade que é o enquadramento do fato a uma norma já existente pelo ordenamento, descrita no art. 121, CP.
 Antijuridicidade: A antijuridicidade é a contrariedade da conduta com a norma incriminadora, é um fato ilícito não aceito pelo ordenamento, entretanto há causas de exclusão da antijuricidade são as normas permissivas e são encontradas no art.23 do CP. Quando ocorrer um fato que estiver protegido por uma causa de exclusão de ilicitude, então sabemos que haverá fato típico, porém não haverá crime, pois falta-lhe um de seus requisitos.
Legítima defesa: Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Estrito cumprimento do dever legal: Fernando Capez, que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
Exercício regular do Direito: O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída pelo ordenamento jurídico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prática de uma ação típica não configuraria um ilícito.
Estado de necessidade: Para o Código, em seu art. 24, age em estado de necessidade “quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
 Culpabilidade: é a reprovação dada pelo ordenamento e pela sociedade à conduta do infrator, o que se analisa é se o autor receberá uma sanção pelo fato típico e ilícito praticado, a culpabilidade não é requisito do crime mais apenas pressuposto para a aplicação da pena. A teoria adotada por nossa legislação sobre a culpabilidade é a teoria normativa pura, no qual reza que o dolo e a culpa fazem parte da conduta e não da culpabilidade, sendo a culpabilidade, no entanto mero juízo de reprovação a conduta do agente. Assim como existem os requisitos do crime, existem os elementos que compõem a culpabilidade a falta de um destes não subsiste a culpabilidade, são eles:
Imputabilidade: é a condição de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e responder por eles quando contrários ao direito; Uma das causas de exclusão da culpabilidade é a inimputabilidade, como preceitua o art. 26 – “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. As causas previstas da inimputabilidade estão descritas no art. 26, 27 e 28 parágrafo 1°, CP.
Inexigibilidade de conduta diversa: não sendo possível praticar conduta diversa, pode o agente recair sobre uma excludente de criminalidade ou diminuição de pena, que consiste na inexigibilidade de conduta diversa, que se vale do princípio de que não sendo possível exigir do autor um comportamento diverso (conforme o direito), não se pode puni-lo.
Coação moral irresistível: d exclui a culpabilidade, por não ser exigida conduta diversa de quem atua rigorosamente em situação de necessidade. Porém, se a coação era resistível, há o crime e o agente é culpável, havendo, no entanto, em favor do agente, o reconhecimento de atenuante genérica.
Obediência hierárquica: Somente ocorre a exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, quando a obediência hierárquica se der no cumprimento de determinada ordem legítima do superior, preenchendo estes requisitos: 
a) a ordem seja emanada da autoridade competente; 
b) relação de subordinação fundada no direito público, ou seja, ser funcionário público [19]; 
c) tenha o agente atribuições para a prática do ato; 
d) não seja a ordem manifestamente ilegal, sob pena de ser responsabilizado;
e) o subordinado deve limitar-se à estrita observância da ordem.
Aborto sentimental: gravidez proveniente de estupro; 
Potencial consciência da ilicitude: trata-se da vontade qualificada do sujeito em praticar um crime, tendo conhecimento do ilícito; Quando o agente não conhece o caráter ilícito do fato, deve ser absolvido por inexistir reprovabilidade de sua conduta, as causas que excluem a potencial consciência da ilicitude, estão previstas no art. 21, do CP.
Obs.: Punibilidade: Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do principio da não-exigibilidade de comportamento lícito. Daí ser possível a adoção da teoria da inexigibilidade como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Por fim, quanto à punibilidade, entende-se que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção, a punibilidade não é requisito do crime mais sua consequência jurídica. Assim à pratica de um fato típico e antijurídico, sendo culpável o sujeito faz surgir à punibilidade.
Erros
2.1- Erro de proibição: O Erro de Proibição é uma excludente da potencial consciência e por consequência, da própria culpabilidade. Ocorre quando o agente não conhece o caráter proibido, ilícito de determinada conduta. Por sua vez, o erro de proibição divide-se em:
Escusável (Inevitável): O agente não podia evitar o erro, sendo, portanto um erro justificável: isenta a pena.
Inescusável (Evitável): O agente podia ter conhecimento da ilicitude de seu ato e agido de forma diferente. O erro é inescusável, ou seja, injustificável. Neste caso, não haverá isenção de pena, mas redução nos moldes do artigo 21 do CP, de um sexto a um terço.
Doutrinariamente, o erro de proibição também é classificado em direto ou indireto. 
Direto: é um erro sobre a norma incriminadora; O indivíduo valora a situação de forma direta e conclui que está realizando algo que não é proibido.
Indireto: o inverso, é permissiva (legitima defesa,, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do Direito, estado de necessidade). Neste caso, primeiro o agente passa por uma falsa percepção de que sua conduta não é proibida. O agente acha que possui uma permissão para realizar o ato, quando na realidade esta permissão não existe.
2.2- Erro de proibição mandamental: Erro sobre uma norma que exige do cidadão uma atitude (princípio da solidariedade) e este, por desconhecer o dever de agir, acaba ficando inerte e infringindo o tipo penal. É a hipótese da pessoa que vê a outra se afogar no mar e se mantêm inerte por supor nãoter o dever de agir, isto é, imagina que não tem a obrigação de prestar socorro.
2.3- Erro de tipo: Erro sobre a realidade; erro sobre o fato ( exclui o dolo e subsiste a culpa). Um conceito bem amplo de erro de tipo é dado por Damásio de Jesus, in verbis: “erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”. Ex.: O sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. No fato cometido, ele supôs a ausência da elementar “alguém” (pessoa humana) contida na descrição do crime (art. 121,caput ). Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, qual seja, o dolo. Não há a consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo de causalidade, nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado (morte). Há desconformidade entre a realidade e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta.
O erro de tipo pode ser: 
Erro de tipo essencial é que recai sobre elementares ou circunstâncias do crime.
Erro de tipo acidental é o que não versa sobre os elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução; não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento; o erro acidental não exclui o dolo; são casos de erro acidental: o erro sobre o objeto; sobre pessoa; na execução; resultado diverso do pretendido (aberratio criminis). 
Erro sobre objeto (error in objecto) ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre outra; é o caso do sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.
Erro sobre pessoa (error in persona) ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender; ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.
Erro na execução (aberratio ictus) ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra; há disparidade entre a relação de causalidade pretendida pelo agente e o nexo causal realmente produzido; ele pretende que em consequência de seu comportamento se produza um resultado contra Antônio; realiza a conduta e causa evento contra Pedro.
Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) significa desvio do crime; há erro na execução do tipo; o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).
Apresenta-se sob duas formas:
a) Erro inevitável (ou escusável) – Exclui o dolo e a culpa
b) Erro evitável (ou inescusável) – Exclui somente o dolo
Teorias
A Teoria Naturalista, ou Teoria Causalista da Ação, parte da premissa de que a conduta do agente delitivo toca-se de vontade, mas não se aventa, para fins de averiguação da tipicidade do ato, da existência ou não de uma motivação abrangente do resultado ilícito que a tutela penal resguarda. A Teoria Finalista da Ação funda-se no conceito de que a conduta delitiva é, como toda conduta, um comportamento humano dirigido a uma finalidade. À exceção de atos involuntários, ou reações impulsivas como aquelas decorrentes de impulsos inatos, toda conduta do homem só se concretiza para que um fim seja atingido. Por essa Teoria já no momento de avaliar se a conduta é típica deve ser considerado se o agente tinha ou não em mente o desejo de obter o resultado delitivo. Pela Teoria Naturalista o dolo somente seria examinado ao se considerar a culpabilidade do agente. A conduta típica deflagrada, desde que isenta de quaisquer excludentes de ilicitude, era então submetida ao juízo de valor da motivação do agente delitivo. Pela Teoria Finalista o dolo deve ser avaliado já no momento do exame da tipicidade da conduta. O núcleo do tipo define a conduta criminosa, de modo que a conduta, para ter relevância penal, tem que ao menos iniciar a execução desse núcleo com o agente cônscio do resultado delitivo que pretende alcançar.
Embriaguez
Analisando em linhas gerais, a embriaguez vem a ser uma intoxicação aguda e passageira causada pelo álcool ou por substâncias de efeitos similares que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento. Agora, analisando pelo âmbito jurídico, vimos que a embriaguez classifica-se em:
Voluntária: é aquela em que a pessoa está determinada a embriagar-se, pretende alcançar o estado de ebriedade. Pode ser considerada preordenada, quando o indivíduo embriaga-se com um fim de cometer algo (no popular, para ter coragem de fazer alguma coisa), ou não;
Culposa: é aquela típica, que o agente "embriaga-se sem querer", bebe demais imprudentemente. Sabe que vai ficar bêbado, mas não evita;
Fortuita: é aquela acidental, que ocorre por caso fortuito ou de força maior, ou seja, situações que a pessoa embriaga-se sem vontade, não quer e nem fica por culpa sua. No caso fortuito, é uma embriaguez causada por acidente (p.ex. cair num tonel de aguardente), e por força maior, é uma embriaguez causada por terceiro (p.ex. alguém é obrigado a beber um litro de cachaça, com uma arma na cabeça, ou bebe ou morre).
Segundo a legislação, no art. 28, inciso II do Código Penal, o embriagado, quando agente, é punido nos casos em que a sua embriaguez é voluntária ou culposa, já que o embriagado, querendo ou não, tem consciência do que faz (antes de beber), logo ele é plenamente responsável por tal ato. Nos casos de embriaguez preordenada, o autor do crime não só é responsabilizado, como esta, é causa que poderá agravar a sua pena. E nos casos de embriaguez acidental (ou fortuita), o agente poderá ser responsabilizado ou não: se for embriaguez completa, exclui-se a pena, ele torna-se isento; porém, se for incompleta, o agente terá responsabilidade pelo crime, mas esta será causa para atenuar a sua pena (art. 28, II, §§ 1º e 2º). Quanto ao alcoólatra, aquela pessoa que bebe por hábito, mais por necessidade, não há previsão legal. Ele é considerado uma pessoa que precisa de ajuda, e não de castigo.
Tentativa 
É a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstancias alheias a vontade do agente.
5.1- Elementos da tentativa:
Início da execução;
A não consumação;
A interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.
5.2- Formas de tentativas
Imperfeita: Interrupção do processo executório. O agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Perfeita ou acabada (Crime falho): O agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à sua vontade.
Branca ou incruenta: É a tentativa na qual a vítima não é atingida no processo de execução e por conta disso não sofre nenhum ferimento.
Cruenta: É justamente o contrário da tentativa incruenta. Aqui, a vítima é atingida e sofre lesão. A tentativa cruenta, assim como a branca, pode ser perfeita ou imperfeita.
OBS: Quanto mais se aproxima da consumação, menor será a redução de pena (mais próxima de 1/3)
5.3- Não admitem tentativa
Culposas: Salvo culpa imprópria;
Preterdolosas: Latrocínio tentado, por exemplo;
Contravenções penais;
Crimes omissivos próprios (de mera conduta);
Crimes habituais: Ou há habitualidade e o delito se consuma, ou não há e inexiste o crime;
Crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado.
5.4-Teorias da tentativa
Subjetiva: A tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente;
Objetiva (ou realística): A tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, pois objetivamente produziu um mal menor.
Teoria adotada: A objetiva. Não se pune a intenção, mas o efetivo percurso objetivo do Inter criminis. 
Desistência voluntária
A desistência voluntária é “a atitude do agente que, podendo chegar à consumaçãodo crime, interrompe o processo executivo por sua própria deliberação” (DOTTI, 2010, p. 413). Ou seja, o agente quando inicia “a realização de uma conduta típica, pode, voluntariamente, interromper a sua execução” (BITENCOURT, 2007, P. 406), conduta essa impunível. Em outras palavras, “o agente, voluntariamente, abandona seu intento durante a realização dos atos executórios” (CUNHA, 2010, p. 69).Desse conceito, pode-se extrair que para a ocorrência da desistência voluntária é necessária a paralisação concreta da execução do fato delituoso (critério objetivo) e que essa desistência seja voluntária (critério subjetivo). Havendo a cessação (abstenção) da execução do crime, por deliberação própria do agente, ele só responderá pelos atos até então praticados, se infrações penais forem considerados tais atos. Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:(...) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA TENTATIVA. RESPONSABILIDADE PELOS ATOS JÁ PRATICADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO.
Arrependimento eficaz
Também chamado de arrependimento ativo, ocorre “quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado” (JESUS, 2006, p. 343/344). Exige uma ação positiva do agente, pois “o processo de execução do delito se encontra esgotado (ação típica realizada)” (PRADO, 2010, p. 84), com a finalidade de evitar a produção do resultado. Destarte, para que se configure o arrependimento eficaz é imperioso que haja o impedimento eficaz do resultado (critério objetivo) e que seja de forma voluntária (critério subjetivo).
Obs.: A tentativa á chamada de qualificada quando contém em seu bojo outro delito, de menor gravidade, já consumado. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz opera-se a exclusão da tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente. Resta, contudo, a responsabilidade penal pelos atos já consumados, que configuram um crime autônomo, de menor gravidade.
Dolo e culpa
Muito se fala sobre dolo e culpa, porém, as pessoas em geral não tem certeza de como diferenciá-los de forma adequada. Para elucidar de maneira simples tal dúvida passamos a observar os institutos. 
Dolo é a conduta voluntária e intencional de alguém que, praticando ou deixando de praticar uma ação, objetiva um resultado ilícito ou causar dano a outrem. Vale destacar, que para a caracterização do dolo é necessário tanto a intenção de praticar o ato, como este objetivar o resultado danoso.
Já a culpa é a conduta voluntária, porém descuidada de um agente, que causa um dano involuntário, previsível ou previsto, a outrem. Na “culpa” o agente tem a vontade de praticar o ato lícito, de acordo com as normas, mas não toma os cuidados adequados ao homem médio (cuidados normais) e, por imprudência, negligência ou imperícia, provoca um dano, que apesar de ser previsível, não era o seu desejo.
No “dolo” o agente quer a ação e o resultado ilícito e na “culpa” ele quer a ação, porém por descuido, atinge o resultado danoso.
Autoria do crime: Abrangência; De forma geral, a doutrina brasileira explica a autoria sob a óptica de três teorias, quais sejam: uma teoria que expressa um conceito amplo ou extensivo de autor; outra que traz um conceito restrito; por fim, uma teoria que aborda o conceito de autor segundo uma visão funcional.
Conceito amplo: Segundo essa acepção, autor é aquele que pratica figura típica do delito, isto é, aquele que pratica do verbo-tipo e, também todo aquele que, com sua atitude, possibilita a ocorre do resultado típico. Por esse conceito, não se faz distinção entre autor e partícipe a fim de aplicar a pena. Logo, por essa visão, pouco importa a intensidade com a qual o agente tenha contribuído para o resultado, a pena, em abstrato, a ser aplicada aos agentes, em concurso, será a mesma.
Conceito restrito: Com base no que foi visto, a autoria, segundo um conceito amplo, não ofereceu a segurança jurídica pretendida pelo positivismo jurídico, pois a menor participação era punida com a mesma intensidade com a qual se punia o efetivo autor do verbo tipo. Tal situação, evidentemente, passou a ser alvo de questionamentos, visto que referido modelo não refletia aos ideais de justiça. Para contrapor, surge com Ernst von Beling o conceito restrito de autoria, segundo o qual será considerado autor aquele indivíduo que pratica a conduta típica inscrita na lei (TAVARES; 2009, p.2), ou seja, é o indivíduo que efetivamente realiza o verbo do tipo penal.
Conceito funcional: Há determinadas situações em que um indivíduo não contribui, efetivamente, para a consecução de um resultado típico, contudo ele detém o controle fático, ou seja, detém o poder sobre a realização do fato típico. A fim de punir o indivíduo que detém o controle sobre o fato, a doutrina alemã formulou o conceito funcional de autor, tendo por fundamento a teoria do domínio do fato. “Segundo essa teoria, o conceito de autor se desdobra sob quatro domínios: como domínio da ação, como domínio da vontade, como domínio por força de um conhecimento especial e como domínio funcional do fato. O domínio da ação conduz ao reconhecimento da autoria direta, tal como mencionava na teoria restritiva de Beling, ou seja, será autor aquele que realize a ação típica ou domine sua realização imediata. O domínio da vontade se dá na autoria mediata, na qual o autor direto tem controlada sua vontade pelo autor indireto; igualmente ocorre autoria mediata, quando, por força de um conhecimento especial, o autor direto fica na dependência do autor indireto. Já o domínio funcional ocorre na coautoria, quando se opera a divisão de trabalho na realização do fato (TAVARES; 2009, p. 4)”A grande consequência dessa teoria reside no fato de ser prescindível a tipicidade da conduta para caracterizar o autor.
9.1- Espécies de autoria
Autoria imediata: é a autoria regular. Dá-se quando o indivíduo, ciente de seus atos, executa o verbo-tipo. A essa espécie se contrapõe a autoria mediata, havida quando o autor se utiliza de outra pessoa para praticar o delito.
Autoria mediata: autor mediato como sendo aquele que se vale, para cometer o crime, de uma pessoa, que age sem dolo, atipicamente ou acobertado por causa de exclusão ilicitude ou culpabilidade.
Autoria colateral: quando dois ou mais indivíduos, agindo isoladamente e por si próprios, praticam condutas visando ao cometimento do mesmo crime e na mesma situação fática. Difere a autoria colateral da coautoria, vez que nesta existe, entre os participantes da empreitada criminosa, o liame subjetivo de cometer o crime em conjunto. A consequência jurídica da autoria colateral e do concurso de agentes é totalmente diversa, vez que naquela cada um responderá por seus atos, sendo que neste, todos os participantes responderão, em regra, pelo delito em si, na medida de sua culpabilidade, pouco importando se nem todos praticaram o verbo-tipo.
Autoria incerta: decorre quando, na ocorrência de autoria colateral, não se puder determinar quem efetivamente praticou o verbo tipo. Nesse caso, todos os agentes responderão pelo delito na forma tentada.
Autoria desconhecida: Não se pode confundir autoria incerta com autoria desconhecida. Fazemos a diferença pelas palavras de Rogério Grecco (2007, p. 475): “quando não se conhece a autoria, ou seja, quando não se faz ideia de quem teria causado ou, ao menos, tentado praticar a infração penal, surge outra espécie de autoria, chamada agora de desconhecida. Esta forma de autoria difere da incerta, visto que nesta última sabe-se quem praticou as condutas, sendo que somente não se conhece, com precisão, o produtor do resultado. Na autoria desconhecida, os autores é que não são conhecidos, não se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa”.
9.2- Domínio do fato: Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Na ótica, do então jovem professor alemão,“quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe”, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época.