Nota de Aula - TEORIA DA PENA (aplicacao da pena) (1)

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA 
Direito Penal I (PARTE GERAL) 
Período: 2013.1 
 Nota de Aula 
Prof. Antonio Sergio 
APLICAÇÃO DA PENA 
 
1. CRITÉRIO: o artigo 68 do CP estabelece o critério trifásico para a 
aplicação da pena, isto é: 
 1ª Fase: circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 CP; 
 2ª Fase: agravantes e atenuantes genéricas (art. 61, 62, 65 e 66, CP); 
 3ª Fase: causas de aumento e de diminuição de pena (previstas na 
Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal). 
2. DOSIMETRIA DA PENA: segue o critério trifásico supracitado. Antes de 
seguir este critério, deve o juiz observar algumas regras (Capez, 2011, p. 477), 
a saber: 
a) verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de 
saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à operação 
de dosimetria; 
b) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo; 
c) justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes 
na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-
la, sob pena de nulidade; 
d) aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os 
critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples referência 
genérica às circunstâncias abstratamente elencadas no mencionado 
artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos 
elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 
do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do 
mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao 
agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das 
agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou 
diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a critério do juiz; 
 
e) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à 
espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com 
a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos 
limites legais, nem aquém, nem acima; 
f) na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições 
previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do 
mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso do homicídio simples 
tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio 
continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa 
poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 – 2/3, de acordo 
com a regra do art. 14, parágrafo único, do CP). 
 2.1 1ª FASE: Fixação da pena-base com base nas circunstâncias 
judiciais ou inominadas previstas no artigo 59, CP, a saber: 
 - culpabilidade (diz respeito a maior ou menor reprovabilidade 
da conduta); 
 - antecedentes (diz respeito aos fatos bons ou maus da vida 
pregressa do autor do delito, observando o teor da Súmula 444 STJ: “é vedada 
a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a 
pena-base”); 
 - conduta social (diz respeito ao comportamento do agente em 
relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e com a 
coletividade - é o estilo de vida); 
 - personalidade (é o aspecto da periculosidade do agente), 
motivos (são precedentes psicológicos da infração pena, as razão que levaram 
o réu a agir de modo criminoso); 
 - circunstâncias do crime (diz respeito a maior ou menor 
gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos 
instrumento do crime, temo de sua duração, forma de abordagem, etc); 
 - consequências do crime (refere-se a maior ou menor 
intensidade da lesão ao bem jurídico e às sequelas deixadas na vítima); 
 - comportamento da vítima (verifica-se se o comportamento da 
vítima estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente) - 
art. 59, CP. 
 Como se dá o cálculo da pena-base? Vejamos alguns 
caminhos: o legislador estabelece os limites máximos e mínimos da pena in 
abstrato, cabendo ao juiz, individualizar a pena no caso concreto. Não existe 
um critério legal de fixação do quantum da pena-base. Alguns adotam o 
acréscimo de 1/6 sobre a pena mínima in abstrato; outros, como Nucci 
(2013, p. 470) adota o critério baseado no "sistema de pesos, redundando 
em pontos para o fim de nortear o juiz na escolha do montante da pena-base" 
e, neste sentido, a personalidade, os antecedentes e os motivos têm, cada um, 
 
peso 2; as demais circunstâncias têm peso 1. O ideal é compreender que a 
fixação do quantum da pena-base deve ser aquilatado no caso concreto, tendo 
o juiz discricionariedade para estabelecer este quantum, devendo, no 
entanto, justificar e motivar sua decisão, buscando sempre a pena justa e 
proporcional ao caso em exame, partindo sempre do mínimo legal. 
OBS: 1. Há quem não concorde com este sistema de cálculo 
aritmético (seja fracionário, ou a partir de pesos), sob o argumento de que, 
por ocasião da fixação da pena-base, já se poderia chegar ao limite máximo da 
pena, bastando que todas as circunstâncias lhes fossem desfavoráveis. 
Acredita-se que o limite máximo da pena só pode ser alcançado ao término da 
terceira fase, e não na primeira fase. Propõe-se, portanto, um termo médio 
de pena para ser alcançado na 1ª fase (Ex: no crime de homicídio simples, o 
termo médio seria a somatória dos limites mínimos e máximos (6 + 20) 
dividido por 2 = 13 anos. Portanto, na 1ª fase, o juiz só poderia chegar até 13 
anos, desde que todas as circunstâncias fossem desfavoráveis ao agente. 
 2. O artigo 59, CP (circunstâncias judiciais) serve para: 
 (a) determinar a espécie de pena; 
 (b) estabelecer a pena-base; 
 (c) determinar o regime inicial da pena; 
 (d) Indicar se é cabível a substituição da pena privativa de 
liberdade por restritiva de direitos. 
 2.2 2ª FASE: agravantes e atenuantes (chamadas de 
circunstâncias legais) previstas nos artigos 61 a 65, CP, a saber: 
Circunstâncias agravantes: 
 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de 
outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou 
ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, 
ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação 
ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou 
profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
Agravantes no caso de concurso de pessoas: 
 
 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais 
agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 
 
Reincidência: 
 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, otenha condenado por 
crime anterior. 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção 
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
 
Circunstâncias atenuantes: 
 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) 
anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da 
vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
 
 Após a fixação da pena-base, incide sobre a mesma as agravantes e 
atenuantes. Como se calcula o quantum destas agravantes e 
atenuantes? O legislador não estabelece um critério aritmético para se 
agravar ou atenuar a pena, ficando sob a discricionariedade do juiz 
estabelecer este quantum, desde que de forma motivada e justificada. Só será 
utilizada a circunstância agravante se esta não constituir ou qualificar 
o crime, para se evitar o bis in idem (Ex: no crime de aborto sem o 
consentimento da gestante não pode ser aplicada a agravante relativa à vítima 
ser mulher grávida (art. 61, II, h, CP), posto que a gestante é elementar do 
crime supracitado; a motivação torpe é prevista como qualificadora do 
homicídio (art. 121, § 2º, I, do CP) e também como agravante genérica (artigo 
61, II, a, CP) e, portanto, neste caso, deve o juiz considerar o motivo torpe, 
apenas, como qualificadora do homicídio, não incidindo a agravante 
supracitada. É importante ressaltar a questão envolvendo o concurso de 
circunstâncias agravantes e atenuantes: para equacionar esta questão, 
devemos observar o regramento previsto no artigo 67 do CP: “no concurso de 
agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas 
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam 
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da 
reincidência”. Acrescente-se que a jurisprudência “tem entendido que, apesar 
 
de não existir menção no art. 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na 
data do crime de preponderar sobre todas as demais” (André Estefam & Victor 
Gonçalves, 2013, p. 562). Portanto, se há concurso de circunstâncias 
agravantes e atenuantes sem preponderância, pode haver a compensação 
entre tais circunstâncias. Contudo, se o conflito envolver, por exemplo, uma 
circunstância agravante que prepondera uma circunstância atenuante, deve o 
juiz aumentar a pena e não fazer a compensação. Nesta fase a pena 
deve permanecer entre os limites mínimos e máximos in abstrato do 
tipo penal. 
 2.3 3ª FASE: causas de aumento e diminuição da pena, que “são 
circunstâncias obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição de 
pena, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal, e também 
na legislação especial, em quantidade fixa ou variável. Incidem sobre o 
montante resultante da segunda-fase de aplicação da pena (agravantes e 
atenuantes) e não sobre a pena-base” (Cleber Masson, 2012, p. 669). 
 Causas de aumento: exemplos (no furto, a pena é aumentada 
de 1/3, se o delito é cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, CP); 
no caso do concurso formal, a lei diz que a pena é aumentada de 1/6 até ½ 
(art. 70, CP); etc. 
 Causas de diminuição: exemplos (nos crimes tentados, a pena 
será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único, CP); nos casos de 
arrependimento posterior, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 16, CP); etc. 
 Qualificadoras x causas de aumento: não se deve confundir 
qualificadoras com as causas de aumento de pena. As qualificadoras só 
estão previstas na Parte Especial e têm a função de alterar os limites 
mínimo e/ou máximo da pena (Ex: no crime de homicídio, temos a 
modalidade simples, onde os limites da pena são de 6 a 20 anos (art. 121, 
caput, CP) e qualificado, onde estes limites são alterados para 12 a 30 anos 
(art. 121, § 2º, CP); no crime de furto, temos a modalidade simples, onde os 
limites da pena são de 1 a 4 anos (art. 155, caput, CP) e qualificado, onde 
estes limites passam para 2 a 8 anos (art. 155, § 4º, CP). Já as causas de 
aumento da pena estão previstos, tanto na Parte Geral, como na 
Especial do CP, e ainda em leis especiais, majorando a pena resultante 
da segunda-fase (Ex: no crime de roubo, não existe a figura do qualificado; 
na verdade, existe uma causa especial de aumento de pena prevista no artigo 
157, § 2º, CP). 
 Observar que o STJ tem entendido que não configura bis in idem a 
majoração do crime de roubo pelo uso de arma de fogo e pelo concurso de 
pessoas (art. 157, § 2, I e II, CP) com o crime de bando na sua modalidade 
simples (art. 288, caput, CP) e nem com a causa especial de aumento de pena 
pelo uso de arma (art. 288, parágrafo único, CP), senão vejamos: 
EMENTA: PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 157, § 2.º E 288 DO CP. NÃO-
OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO PRETÉRITA PELO CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. 
PRÁTICA CONCOMITANTE DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA E DO 
 
CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM 
NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. 
1. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou 
bando e o de roubo qualificado pelo uso de arma e pelo concurso de agentes, porquanto 
os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes do STF. 
2. Não há falar em bis in idem no caso porque, enquanto a formação de quadrilha 
ou bando, tipificado, aliás, em sua forma simples, constitui crime de perigo 
abstrato, o delito de roubo qualificado pelo uso de arma e pelo concurso de 
pessoas configura perigo 
concreto. 
3. Recurso não conhecido. (REsp 654951 / DF - 5 Turma do STJ) 
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. 
QUADRILHA OU BANDO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREENCHIMENTO 
DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CONTRADIÇÕES TESTEMUNHAIS. 
DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. AFASTAMENTO DE CONCURSO MATERIAL. ATIPICIDADE 
DA CONDUTA. QUESTÕES QUE DEMANDAM IMERSÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. 
INCOMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA DE CONCURSO DE 
PESSOAS COM O DELITO DE QUADRILHA OU BANDO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA STJ Nº 243. 
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 
I. Não se mostra inepta denúncia que atende todos os requisitos do art. 41 do Código de 
Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso e suas circunstâncias, a 
qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas. 
II. As alegações de contradições das testemunhas e pleitos de desclassificação do delito, 
afastamento do concurso material ou trancamento do processo por atipicidade da conduta 
são questões cujo eslinde demanda profunda imersão na matéria fático-probatória, 
incompatível com a via eleita. 
III. Não se caracteriza bis in idem a condenação por crime de quadrilha armada e 
roubo qualificado pelo usode armas e concurso de pessoas, tendo em vista a 
autonomia e independência dos delitos. Precedentes. 
IV. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais 
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena 
mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o 
limite de um (01) ano. Súmula nº 243 do STJ. 
V. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (HC 179182 / RJ - 5 Turma do STJ) 
 Nesta fase, é possível ultrapassar os limites mínimo e 
máximo in abstrato previstos no tipo penal (Ex: no crime de tentativa de 
furto qualificado, o juiz pode fixar a pena-base em 2 anos de reclusão, e não 
havendo agravantes ou atenuantes, poderá reduzir esta pena em 2/3 (tentativa 
que é uma causa de diminuição da pena), chegando a um montante final de 8 
meses). 
 Concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena 
em relação ao mesmo delito: o artigo 68, parágrafo único, CP, estabelece as 
seguintes regras: 
 a) Duas causas de aumento, sendo uma na Parte 
Geral, e a outra na Parte Especial: ambas serão aplicadas, sendo que o 
segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. O 
primeiro índice a ser aplicado é o da Parte Especial. (Ex: roubo praticado com 
emprego de arma e em concurso formal, onde o juiz fixa a pena-base em 4 
anos, e a aumenta em 1/3 em face da arma de fogo, atingindo 5 anos e 4 
meses; em seguida, aumenta 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a 
pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias). 
 
 b) Duas causas de diminuição, sendo uma na parte 
Geral e a outra na Parte Especial: a mesma regra supracitada (Ex: 
homicídio privilegiado tentado). 
 c) Uma causa de aumento e uma causa de diminuição, 
sendo uma na Parte Geral e a outra na Parte Especial: ambas devem ser 
aplicadas, sendo a primeira relativa à Parte Especial e depois a da Parte Geral 
(Ex: tentativa de homicídio contra pessoa maior de 60 anos de idade – art. 
121, § 4º, in fine; c/c art. 14, inciso II, ambos do CP) 
 d) Duas ou mais causas de aumento previstas 
somente na Parte Especial: o juiz poderá efetuar um só aumento, 
aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena – é uma faculdade do 
magistrado (Ex: nos crimes sexuais, a pena é aumentada em ¼ se o crime é 
praticado por duas ou mais pessoas, e de ½ se o agente é ascendente da 
vítima, logo, o juiz poderia aplicar somente a majorante de ½, que é maior. 
 e) Duas ou mais causas de diminuição previstas 
somente na Parte Especial: a mesma regra supracitada (Ex: homicídio 
privilegiado pela violenta emoção e pelo relevante valor social) 
 f) Duas causas de aumento previstas somente na 
Parte Geral: ambas são aplicadas. 
 g) Duas causas de diminuição previstas somente na 
Parte Geral: ambas são aplicadas (Ex: crime tentado praticado por semi-
inimputável). 
 
Concurso entre 
causas de aumento 
Ambas na PG 
 
Ambas na PE 
 
1 na PG e 1 na PE 
 
O juiz aplica as duas 
O juiz pode aplicar a causa que mais aumenta 
O juiz aplicará as duas 
 
Concurso entre 
causas de diminuição 
Ambas na PG 
 
Ambas na PE 
 
1 na PG e 1 na PE 
O juiz aplica as duas 
O juiz pode aplicar a causa que mais diminui 
O juiz aplicará as duas 
 2.4 PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS: não há uma regra legal 
sobre a questão, embora seja corriqueiro a incidência de mais de uma 
qualificadora (homicídio triplamente qualificado). A solução apontada é a 
seguinte: 
 a) Para o crime de homicídio: como há coincidência entre as 
qualificadoras e as agravantes genéricas do artigo 61, II, a, b, c, d, CP, o juiz 
utilizará a primeira para qualificar o crime, e as demais como 
agravantes genéricas. Ex: homicídio triplamente qualificado (motivo torpe, 
meio cruel e uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do 
ofendido), onde o juiz utilizará, por exemplo, o motivo torpe para qualificar o 
 
homicídio, e as outras duas qualificadoras funcionarão como agravantes 
genéricas. 
 b) Nas demais infrações penais: o juiz utilizará a primeira 
circunstância como qualificadora e as demais como circunstâncias 
judiciais do artigo 59, CP, para fixar a pena-base. Ex: crime de furto 
cometido por duas pessoas e mediante arrombamento, onde o juiz pode 
utilizar-se do concurso de agentes para qualificar o crime (art. 155, § 4º, IV, 
CP), mas não pode valer-se do arrombamento como agravante genérica porque 
não existe menção a esta figura nos art. 61 e 61, CP, porém, pode ser 
considerado como circunstância judicial do artigo 59, CP (circunstância do 
crime). 
QUADRO RESUMO DAS FASES DE DOSIMETRIA DA PENA (Art. 68, CP) 
 
 
1ª Fase 
Circunstâncias judiciais 
- Fixação da pena-base com base nas chamadas 
circunstâncias judiciais do art. 59: culpabilidade, 
antecedentes, conduta social, personalidade, 
motivos, circunstâncias e consequências do crime, 
comportamento da vítima 
- A pena fixada não pode ultrapassar os limites legais 
em abstrato 
- Não há índice preestabelecido (discricionariedade do 
juiz) 
 
 
2ª Fase 
Agravante e atenuantes 
- Aumento ou redução da pena da fase anterior com 
base nas agravantes dos art. 61 e 62 ou atenuantes 
dos art. 65 e 66, CP. 
- Não é possível que a pena alcance índice inferior ao 
mínimo ou superior ao máximo previsto em abstrato. 
- Causas preponderantes: motivos determinantes, 
personalidade do agente, reincidência (art. 67, CP) e 
menoridade relativa (entre 18 e 21 anos) 
- Não há índice preestabelecido (discricionariedade do 
juiz) 
 
 
3ª Fase 
Causas de aumento e diminuição 
- Aplicação das causas de aumento e de diminuição 
previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP. 
- A lei estabelece o montante de aumento ou 
redução. 
- É possível ultrapassar os limites mínimos e 
máximos descritos em abstrato 
BONS ESTUDOS NOS LIVROS!