Direito de Família 03 Casamento[1]

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CASAMENTO 
Evolução histórica, conceito, natureza jurídica, características, finalidade, espécies
3.1. Evolução histórica
O casamento é uma instituição que se estruturou através de influências da tradição de vários fatores agregados no decorrer da História, notadamente da civilização romana.
Nos primórdios da civilização romana, a influência da religião e do culto familiar se fez presente de maneira fundamental na formação da família, constituída por um grupo numeroso de pessoas que se mantinham unidas com base na religião comum ao grupo. 
O pater, na qualidade de ‘sacerdote’ e orientador do culto dos deuses ‘lares’, ou deuses “manes”, acumulava as funções de chefe do grupo familiar, de legislador, de juiz, exercendo o jus puniendi em relação a todos, inclusive com direito de vida e de morte sobre a mulher e os filhos nos tempos primitivos. Só os homens detinham a prerrogativa de pater, sendo-lhe subordinados a mulher e os filhos. 
Como a religião do lar e dos antepassados se transmitia de varão para varão, a mulher romana participava da religião do pai enquanto solteira, adotando a religião do marido, ao casar. Em caso de viuvez, subordinava-se aos parentes próximos do marido e aos filhos adultos. Para adentrar à família e ao culto do marido, a mulher participava da cerimônia solene do matrimônio, considerado como laço sagrado por excelência. 
O casamento era designado por “telos”, que significa cerimônia sagrada. O noivo conduzia a noiva até diante do fogo sagrado onde estariam os deuses antepassados da família dele, e diante do fogo os noivos ofereciam sacrifícios, pronunciam orações e compartilhavam um bolo de flor de farinha (ou uma torta de cevada), como símbolo da vida em comum que se iniciava. (Deriva deste costume o atual bolo de noiva).
O casamento surgiu, portanto, como uma cerimônia religiosa, recebendo influência marcante da religião durante séculos. Em período posterior, destaca-se a influência da Igreja Católica e do Direito Canônico. 
No Brasil, a influência dos padrões da tradição romana se fez presente de maneira marcante. Por um longo período o casamento válido era o religioso, segundo o rito católico, por ser esta a religião oficial do Estado. O processo de imigração fez chegar ao país pessoas de diferentes crenças religiosas, sendo, então, permitido o casamento religioso celebrado segundo o credo professado por essas pessoas.
O casamento civil obrigatório foi introduzido através do Decreto nº 181, de 24/01/1890, no período republicano, quando ocorreu a separação entre a Igreja e o Estado. A partir de então, tornou-se comum o costume do duplo casamento, o religioso e o civil, costume este que ainda se observa nos dias atuais. 
A Constituição de 1934 atribuiu efeitos civis ao casamento religioso, desde que o rito religioso não entrasse em conflito com a ordem pública e os bons costumes, além de ser realizado o procedimento de habilitação com a verificação dos impedimentos matrimoniais e a posterior inscrição no Registro Civil.
O direito de família no Brasil recebeu forte influência do Direito Romano, trazido para o país pelos colonizadores portugueses que seguiam suas linhas gerais, a exemplo da maioria dos países europeus. Neste sentido, o Código Civil de 1916, primeira codificação civil brasileira e que vigorou durante, praticamente, um século, apenas considerou como família aquela constituída pelo casamento, embora existisse na sociedade um significativo contingente de uniões desmatrimonializadas. 
Para os estudiosos do direito, à época, a união sem casamento era fenômeno estranho ao direito de família, gerando apenas efeitos obrigacionais. Consoante o Código de 1916, o casamento era a única forma de constituir a família legítima, juridicamente protegida. Fora do casamento, qualquer união era considerada ilegítima, espúria ou adulterina e não recebia proteção do ordenamento jurídico
Como fundamento nesta assertiva, entendiam que a indulgência com as uniões ilegítimas concorria diretamente para a desagregação da família legítima.
Á época da edição do Código Civil de 1916, o modelo de família aceito na sociedade era aquele que a considerava como instituição matrimonializada, hierarquizada e patriarcal. O casamento era monogâmico e indissolúvel.
A Constituição de 1988 mudou substancialmente a visão de família, que assumiu diferentes feições, passando a ser considerada plural. Desta perspectiva, o casamento, hoje, é uma das formas de se constituir família, dentre outras constitucionalmente reconhecidas.
Atualmente, o Código Civil, em seu artigo 1515, estabelece a validade do casamento religioso, desde que atenda às exigências da lei referentes ao casamento civil, equiparando-se a este, desde que registrado, e produzindo efeitos a partir da data da celebração.
O livro que trata do Direito de Família elege o casamento como o instituto central, embora não seja a única forma de constituição de família.
3.2. Conceito
O casamento consiste no centro do direito de família, dele se irradiando suas normas fundamentais. Sua conceituação não é imutável, variando em consonância com a evolução histórica da sociedade e a cultura dos povos. Durante muito tempo, foi considerado como única forma de constituição de família, conforme anteriormente mencionado.
Em termos de conceituação, inúmeras são as suas definições, não havendo uniformidade nas legislações e na doutrina. Do Direito Romano vieram as definições principais que influenciaram todo o mundo ocidental. 
Segundo Modestino, jurista do período clássico (século III):”As núpcias são a união do marido e da mulher em consórcio para toda a vida, pelo direito humano e pelo direito divino”. 
Posteriormente, Josserrand conceituou o casamento como a “união do homem e da mulher, contraída solenemente e de conformidade com a lei civil”.
Para o Cristianismo, o casamento é considerado um sacramento, e através dele “um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual, e de maneira indissolúvel (quos Deus conjuxit, homo non separet).”
Guillermo Borda, autor argentino, definiu o casamento como “a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida”.(1993). 
No Brasil, a definição de Lafayette Rodrigues Pereira é considerada clássica: “O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida” (1945).
Outro conceito considerado pela Doutrina advém de José Lamartine Corrêa de Oliveira, para quem o casamento consiste em “negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida.”
Para Pontes de Miranda, o “casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
Segundo Paulo Lôbo, o casamento “é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem uma família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”.
O Código Civil não apresenta uma definição do casamento, a exemplo da maioria dos códigos. O artigo 1 511 se refere à comunhão plena de vida com base na igualdade, sendo esta a igualdade substancial, que pressupõe o respeito à diferença.
Um dos poucos códigos que definem o casamento é o Código Civil português, segundo o qual o “casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida” (1966).
Recentemente, a Lei Maria da Penha (Lei 11 340/ 06) em seu art. 5º, III, define a família como uma relação íntima de afeto. No entender de Berenice Dias, esta deveria ser a definição do casamento.
3.3. Natureza jurídica.
Doutrinariamente, não existe unanimidade em relaçãoà natureza jurídica do casamento. Para o Direito Canônico, o casamento é, ao mesmo tempo, um sacramento e um contrato natural, decorrente da natureza humana. Em conseqüência, os direitos e deveres pertinentes à sociedade conjugal estão fixados na natureza e não podem ser alterados, nem pela autoridade instituída nem pelos cônjuges, sendo perpétuo e indissolúvel. As separações e divórcios são vistas como questões afeitas aos infiéis. 
Quando ocorreu a separação entre a Igreja e o Estado, sendo instituído o casamento civil, as opiniões dos juristas se dividiram entre a consideração do casamento como um contrato, ou como uma instituição. 
a) A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, adotada pelo Código de Napoleão (que influenciou a quase totalidade das codificações ocidentais) considerava o casamento civil como um contrato. Esta concepção surgiu após a Revolução Francesa como uma reação ao caráter religioso do casamento, originário do Direito Canônico que o percebia como um sacramento.
Para esta concepção, o elemento essencial se encontra no consentimento e, sendo o casamento um contrato, poderia ser dissolvido por um distrato, dependendo do mútuo consentimento. 
Para aqueles que adotam a visão do casamento como um contrato, este entendimento toma por base o fato de o casamento amoldar-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. O casamento possui as características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos. Neste sentido, por extensão, o conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma especificação do conceito de contrato. 
b) Para outra corrente, a institucionalista, o casamento pode ser visto como uma comunhão de vida pautada por direitos e deveres dos cônjuges, assistência recíproca, sustento e educação dos filhos, aparecendo como uma instituição social, sendo este um aspecto do casamento muito mais sociológico do que jurídico. Pelo casamento, os cônjuges aderem a uma estrutura jurídica cogente predisposta. Esta foi a concepção defendida pelos elaboradores do Código Civil Italiano de 1865. Para esta corrente, o casamento constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, formando um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir. Após a adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição vão se produzir automaticamente.
Esta concepção institucionalista parte do entendimento de ser a família base da sociedade; o casamento, principal meio de constituir família; e assim sendo, o casamento consiste em instituição social.
c) Uma terceira concepção, denominada eclética, ou mista, considera o casamento como ato complexo, podendo ser entendido como contrato e como instituição, ao mesmo tempo. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família, sendo assim conceituado por Sílvio Rodrigues.
No ensinamento de Carvalho Santos, os contratos meramente patrimoniais visam um interesse econômico, porém, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais, e uma vez ultimado, produz efeitos desde logo e que não podem mais desaparecer ...
Para Orlando Gomes, a natureza contratual do casamento não provém da determinação de seu conteúdo pelas partes, e sim da manifestação de uma vontade livre e espontânea, sendo, assim, um contrato de feição especial.
Segundo Eduardo dos Santos, o casamento é “um contrato sui generis de caráter pessoal e social: sendo embora um contrato, o casamento é uma instituição ético-social, que realiza a reprodução e a educação da espécie humana.”
Para Maria Berenice Dias, a idéia de “negócio de direito da família” talvez seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado.
O casamento consiste em ato de autonomia privada, onde cada cônjuge tem a liberdade de casar ou não casar, e também de escolher o outro cônjuge. Os cônjuges podem, também, escolher o regime de bens. Todavia, este livre consentimento é exercido nos limites constitucionais e legais que prescrevem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica. 
O casamento estabelece um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência íntima e duradoura, além da criação e manutenção da prole, sendo, por isso, revestido de um caráter moral e ético.
3.4. Características. 
a) O casamento consiste em ato solene e pessoal, cabendo aos nubentes manifestar sua vontade em cerimônia realizada perante a autoridade do Estado, segundo as formalidades próprias de sua essência. O casamento é o mais solene dos atos jurídicos, seguido do testamento, e a inobservância de sua forma prescrita em lei enseja a nulidade.
A solenidade busca imprimir maior segurança ao ato, garantir sua validade e enfatizar a sua seriedade. As formalidades constituem elementos essenciais e estruturais do casamento e sua inobservância pode tornar o casamento inválido.
Como ato pessoal, ou seja, ato personalíssimo, aos nubentes cabe a liberdade de escolha, significando que a vontade de casar decorre de manifestação exclusiva do interessado.
b) A regulamentação do casamento decorre de normas de ordem pública e, portanto, não podem ser derrogadas por acordo de particulares. São normas imperativas que visam a conferir à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza do homem, definida em princípios dispostos na Constituição Federal e nas leis civis. A liberdade dos cônjuges não lhes permite discutir direitos e deveres, nem impor regras sobre dissolução, nem direitos e deveres relativos aos filhos.
c) O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, conforme define o art. 1 511 do CC. Trata-se, inclusive, de união exclusiva na medida em que o art. 1 566 determina o dever de fidelidade recíproca. A comunhão plena de vida se vincula ao princípio da igualdade substancial que pressupõe o respeito às diferenças entre os cônjuges e a preservação de sua dignidade: igualdade na diferença.
Segundo Canotilho (José Joaquim Gomes), ao se considerar a igualdade não só sob o aspecto formal, mas, também, sob o aspecto substancial, constrói-se uma dupla dimensão de igualdade e resgata-se a idéia de “tratar-se igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual”. Esta seria a igualdade material relacional. Desta perspectiva, o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade surge como arbitrária. Subsiste a idéia de igualdade com respeito à diferença. A realidade fática é que vai evidenciar as diferenças que devem ser respeitadas.
O princípio da igualdade entre os cônjuges deriva do art.5º, I da CF, onde está prevista a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. 
d) A possibilidade de dissolução é outra característica do casamento. Durante muito tempo no Brasil o casamento foi indissolúvel, até que em 1977, através da Emenda Constitucional nº 9 de 28/06/77, que deu nova redação ao parágrafo 1º do art.175 da Constituição de 1969, foi desfeita esta imposição legal, sendo o divórcio regulamentado através da Lei 6515, de 26/12/77. 
Nessa trilha, a Constituição de 1988 dispõe sobre a dissolução do casamento e o Código Civil de 2002 regulamentou a dissolução mediante separação e divórcio. A Emenda Constitucional 66/2010 modificou a redação do parágrafo 6º do art. 226 da CF, extinguindo a separação, passando o divórcio a ser a forma de dissolução do casamento e extinção do vínculo conjugal.
e) O casamento não comporta condição ou termo, consistindo em negócio jurídico puro e simples. 
 f) Diversidade de sexo – Embora esta característica esteja em desuso, durante muito tempo o casamento era realizado entre o homem e a mulher. A legislação positiva ainda faz referência à diversidade de sexo, como pode se observar nos seguintes artigos: art. 1514: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam ... “ . Art. 1517:” O homem e a mulher com dezesseis anos podemcasar ...” , Art. 1565: “ Pelo casamento, homem e mulher assumem a condição de consortes ...”
Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 226, parágrafo 3º, ao referir-se à proteção do Estado em relação à família, menciona a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.”
Atualmente, no entanto, não mais se considera a diversidade de sexo considerando a evolução dos costumes que deu lugar à proposição da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pela Procuradoria Geral da República, tombada sob o n. 4 277, apresentada perante o STF defendendo a aplicação analógica das normas referentes à união estável entre homem e mulher nas situações de união de pessoas do mesmo sexo, tendo em vista a inexistência de norma infraconstitucional. Para tanto, dever-se-ia extrair da Constituição os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, além da vedação de discriminação e da proteção da segurança jurídica.
Em paralelo, foi impetrada Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 132), argumentando que o não-reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo implica em violação dos princípios constitucionais previstos no art. 1º, III e art. 3º, IV, além do art. 5º.
Em 05 de maio de 2011 as duas ações foram julgadas procedentes em decisão proferida pelo STF com eficácia erga omnes e efeito vinculante.
3.5. Finalidades do casamento
Estas finalidades estão situadas muito mais no plano sociológico do que no jurídico. Indubitavelmente, o fim primordial do casamento consiste no estabelecimento de uma comunhão plena de vida, com base na afetividade.
No ensinamento de Cristiano Farias, a finalidade do casamento é estabelecer comunhão de afetos. Sérgio Resende de Barros complementa afirmando que há uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas pessoas para uma vida em comum.
Para o Direito Canônico, o fim principal do casamento era a procriação e a educação da prole; o fim secundário seria a mútua assistência e o relacionamento sexual. Para a corrente individualista, muito mais do que uma simples atração entre homem e mulher, seria a construção de uma vida em comum baseada na affectio maritalis, sendo esta a finalidade principal do casamento.
Da leitura do artigo 1511 do Código Civil, pode-se depreender que a finalidade do casamento é a comunhão plena de vida, pautada pelo afeto que une os cônjuges, união esta baseada na igualdade de direitos e deveres e na assistência mútua. (art. 1 511 : “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”).
Para a maioria da Doutrina, hoje, o afeto é o elemento definidor da família. Tratando-se o casamento no centro gravitacional do Direito de Família, sua razão de ser e sua finalidade vão ser encontradas, também, no afeto.
. Efeitos do casamento
Os efeitos do casamento estão disciplinados no art. 1565, atribuindo encargos ao casal, definindo que homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
 - Com o casamento, ocorre a mudança do estado civil dos consortes, que passam a ser casados. 
- Poderão modificar o nome de solteiros, mediante o acréscimo do sobrenome do cônjuge. 
- Podem decidir quanto ao planejamento familiar, conforme art. 226, parágrafo 7º da Constituição e Lei 9263, de 12 de janeiro de 1996 que o dispositivo constitucional.
3.7. Espécies de casamento
Consoante o art. 1 512 o casamento é civil, sendo gratuita a sua celebração. Todavia, o casamento civil desdobra-se em duas formas: o civil propriamente dito e o religioso com efeitos civis.
a) O casamento civil é aquele realizado perante autoridade competente com poderes emanados do Estado, segundo as regras advindas da legislação positiva, através Da Constituição Federal em seu artigo 226, do Código Civil e da Lei de Registros Públicos (Lei 6015/73). Consiste em ato solene, sendo exigida a presença de testemunhas. 
b) O casamento religioso com efeitos civis desfruta de grande importância na realidade social a ponto de ser mencionado na Constituição Federal, em seu art. 226, parágrafo 2º, que lhe atribui efeitos civis. Para sua validade, devem ser observados os requisitos legais elencados nos artigos 1 515 e 1 516 do Código Civil. Segundo o art. 1 515, o cumprimento das exigências legais referentes ao casamento civil equipara a este o casamento religioso, desde que registrado no Registro Civil, e produz os mesmos efeitos desde a data da celebração. Nos termos do art. 1 516, este registro submete-se aos mesmos requisitos pertinentes ao casamento civil.