Infanticidio artigo 123 do CP

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Bibliografia:
Direito Penal Esquematizado – Vol.02 – Parte Especial. Cleber Masson. Editora Método. 9ª. Edição. 2016.
Direito Penal Esquematizado – Parte Especial. Victor E. R. Gonçalves. Editora Saraiva. 6ª edição. 2016.
Curso de Direito Penal. Parte Especial 2 – Fernando Capez. Editora Saraiva. 16ª. Edição. 2016.
Infanticídio – artigo 123 do CP
Conceito: nada mais é que um homicídio, mas praticado pela mãe contra o próprio filho nascente ou recém nascido, sob a influência do estado puerperal.
Na essência, trata-se de um homicídio privilegiado.
Curiosidades:
Na antiguidade: matava-se os recém nascidos em casos de falta de alimentos ou quando nasciam com deficiência física que os impedia de irem para a guerra.
No Direito Primitivo Romano: o pai tinha o direito de matar o filho recém nascido. A mãe não tinha este direito e caso matasse, seria responsabilizada.
Constantino, Imperador Romano: alterou as normas, punindo o pai que matasse seu filho. Governou por volta dos ano 300.
Na idade Média: não se diferenciava a figura do homicídio da figura do infanticídio.
Código Penal Brasileiro de 1830: abrandou a pena para os casos de infanticídio (Nelson Hungria e Fernando Capez)
Código Penal Brasileiro de 1890: previa pena privilegiada para a mãe que matasse o filho recém nascido, com o fim de ocultar desonra própria.
Código Penal de 1940 (atual): não exige nenhum fim especial, bastando que a mãe esteja sob o estado puerperal.
Objeto Jurídico: vida humana extrauterina – Capez, pág. 131.
Objeto material: o corpo físico da criança, que sofre a agressão.
Diferença entre Infanticídio e Aborto: o artigo 123 fala em “durante o parto ou logo após”. No caso da segunda situação (logo após) não há dúvidas! O problema está na primeira expressão “durante o parto”.
Em que momento se inicia o parto?
“O parto tem início com a dilatação instante em que se evidenciam as características das dores e da dilatação do colo do útero. Em seguida passa-se à expulsão, no qual o nascente é impelido para fora do útero. Finalmente há expulsão da placenta, e o parto está terminado” – Masson. A partir do início da dilatação, temos o crime de infanticídio.
No mesmo sentido STJ: HC 228.998/MG – Min. Marco Aurélio Bellizze – j. 23.10.2012.
Logo após o parto: o Código Penal não fixa um tempo exato, deixando para a avaliação do caso concreto a fixação do lapso de tempo compreendido na expressão “logo após”.
Guilherme de Souza Nucci: a expressão “logo após” deve ser entendida como imediatamente ao parto.
Direito Penal Italiano: usa a expressão “imediatamente”.
Direito Penal Chileno: prevê o período de 48 horas.
Sujeito ativo (autor): é a mãe. Trata-se de delito próprio.
Omissivo impróprio: é possível, visto que a mãe tem o dever legal de amamentar seu filho (artigo 13, § 2º., do CP).
Não confundir com o crime de abandono de recém nascido – artigo 134, § 2º., do CP – pois neste caso, a mãe deseja apenas abandonar – crime de perigo – e não matar – crime de dano.
Concurso de pessoas: tanto os coautores, como os partícipes responderam pelo infanticídio (artigo 30 do CP – “estado puerperal” é uma elementar do tipo e não uma circunstância, razão pela qual se comunica consoante a regra do presente artigo). Exemplo: o caso da enfermeira que auxilia a mãe a praticar o crime.
Mãe autora e enfermeira participe: infanticídio.
Mãe partícipe e enfermeira autora: infanticídio (Capez adota posição distinta, afirmando que neste caso o terceiro responde por homicídio e a mãe por infanticídio – exceção a teoria monista do artigo 29 do CP).
Mãe autora e enfermeira autora: infanticídio.
Esta é uma posição predominante na doutrina (não unânime).
Posição que não aceita coautoria e participação no infanticídio: encaram o “estado puerperal” como “elementar personalíssima”, logo não se comunica aos coautores e participes (o artigo 30 refere-se somente as elementares subjetivas e objetivas). Heleno C. Fragoso e Nelson Hungria. Posição minoritária.
Sujeito passivo (vítima): filho nascente ou recém nascido.
Agravante genérica do artigo 61, II, “e” e “h” do CP: não se aplica ao caso, pois a agravante compõe o tipo penal.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; (...) h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
Casos de nascentes ou recém-nascidos anencéfalos: neste caso, se a mãe mata sob estado puerperal o filho anencéfalo, estaremos diante de “crime impossível”, pois não haverá vida apta a justificar a intervenção penal (posição do STF ADPF 54/DF).
Casos em que a criança nasce morta: se a mãe, sob estado puerperal, e não sabendo da condição de morta da criança, tenta matá-la, haverá crime impossível.
Elemento subjetivo: é o dolo, na sua forma direto ou eventual. 
Não se admite a forma culposa.
Mãe que mata o filho para esconder desonra própria: não se exige este fim no tipo penal. Responderá pelo crime de homicídio!
Núcleo do tipo: é o mesmo do crime de homicídio, qual seja, “matar”.
Matar: eliminar a vida de outro ser humano.
Particularidade: a doutrina médico-legal aponta que as ações mais comuns para a pratica do infanticídio são: traumatismo craniano e a asfixia, com ênfase na sufocação e estrangulamento.
Crime de ação livre: pode ser praticado por qualquer meio.
Consumação: trata-se de crime material, consumando-se com a morte do recém nascido.
Admite tentativa.
Meios de execução: trata-se de crime de forma livre (comissivo ou omissivo-impróprio).
Ação Penal: pública incondicionada;
Procedimento: Tribunal do Júri.
Estado Puerperal: é a condição que envolve a mãe, logo após o parto, provocado por alterações psíquicas e físicas, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.
É um caso de semi-imputabilidade, resolvido pelo legislador com a criação deste tipo penal “especial”.
Atenção: você encontrara em alguns autores a afirmação de que o estado puerperal não é caso de semi-imputabilidade, mas de imputabilidade.
Prova Pericial para comprovação do estado puerperal: não é preciso a realização de perícia, pois toda mulher, logo após o parto, passa por este estado puerperal. O que diferencia é o grau das perturbações sofridas pela mãe.
Psicose Puerperal: se apresenta dias após o parto e deve ser tratada como causa de inimputabilidade, pois tira da mãe a total consciência dos fatos.
Mãe, que em estado puerperal e logo após o parto, mata filho de outrem pensando ser seu: aplicação da regra do artigo 20, § 3º., do CP. A mãe responderá por infanticídio (não por homicídio), pois se levará em conta a qualidade da vítima virtual. (Infanticídio putativo).
Se a mãe, no estado puerperal, matar um adulto: responderá por homicídio.