INFANTICIDIO (ART 123 DO cp)[1]

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INFANTICÍDIO 
 
 O crime do artigo 123 do CP desperta inúmeras considerações polêmicas, dados 
os conceitos abertos de que se valeu o legislador nesta tipificação. Veja: 
 
“Infanticídio 
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante 
o parto ou logo após: 
Pena - detenção, de dois a seis anos.” 
 
 O primeiro conceito polêmico, neste delito, é o de estado puerperal. Na 
medicina legal, este conceito simplesmente não existe na forma que o Direito Penal 
pretende. Toda mulher tem estado puerperal, que é a fase de recomposição do estado 
pré-gravídico pelo qual toda mulher que deu à luz necessariamente passará, mas cujas 
condições, por si só, não são capazes de causar tamanha perturbação mental suficiente a 
ensejar o cometimento da morte da criança pela mãe. 
 Assim, este estado de alta perturbação só ocorreria, a rigor, segundo a doutrina 
médica, devido a alguma condição de desestabilização preexistente, ou devido a um 
parto tremendamente traumático, circunstâncias estas que teriam, no nascimento da 
criança, no puerpério, um gatilho para a conduta de matar o filho. 
 Hoje, a ocorrência de tais condições de alto estresse é mais rara, ante o 
aprimoramento das técnicas de parto, especialmente o cirúrgico (cesariana). Inclusive, 
mesmo quando presente o estresse, o tratamento psicológico automaticamente adotado 
quando se percebe que a gestante está sob forte perturbação mental evita que a mãe 
possa cometer tal ato. 
 O puerpério é o período compreendido entre o início do parto – o 
rompimento da bolsa, como visto – e o retorno do corpo da mulher às condições 
pré-gravídicas. Este período, geralmente, perdura por até oito semanas. Contudo, 
este período de oito semanas não pode ser reconhecido como o “logo após” o parto, a 
que se refere o artigo 123 do CP: somente a fase aguda do estado puerperal justifica 
seu reconhecimento como catalisador da perturbação capaz de ensejar a prática da 
morte, e esta fase não supera oito dias. O ponto mais alto da perturbação, de fato, é 
entre seis e oito dias do parto, mas se inicia logo no rompimento da bolsa. 
 O sujeito passivo do infanticídio é o próprio filho. Note-se que há uma tendência 
a se entender que seja apenas o próprio filho recém-nascido, pois é ele quem é o alvo da 
rejeição induzida pelo puerpério. Contudo, é preciso se atentar para a técnica 
interpretativa penal, aqui: o legislador não fez constar esta condição de recém-
nascido como elementar do crime, não podendo a interpretação ser extensiva, aqui, 
porque se o for estará agravando a situação da mãe que mata o próprio filho 
diverso do recém-nascido, colocando-a no crime de homicídio, mais grave. 
 
 Se a mãe mata criança diversa de seu filho por erro quanto à pessoa, 
uma vez que acreditava ser aquele bebê seu filho, e não o era, responde 
como se tivesse matado o próprio filho, na forma do artigo 20, § 3°, do 
CP: 
 
 
Pergunta de concurso: vamos imaginar uma mulher num hospital e o filho vai para o 
berçário. Na madrugada ela acorda, sob influência do estado puerperal e esfaqueia 
aquele que pensava ser seu filho. Ela acorda com o escândalo da colega de quarto. Aí 
ela descobriu que esfaqueou o filho errado. Por que crime vai responder? O crime é 
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matar o próprio filho e não qualquer filho. Aqui é erro de tipo acidental sobre a pessoa. 
Art. 20, § 3º, do CP. Você vai levar em consideração as qualidades da vítima querida e 
não as qualidades da vítima atingida 
 
“Erro sobre elementos do tipo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de 
crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se 
previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
(...) 
Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado 
não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições 
ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente 
queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984)” 
 
 
 Então, ela vai responder por infanticídio, mesmo que seu filho esteja vivo. 
Tudo porque eu considero as qualidades da vítima virtual. Erro de tipo acidental 
sobre a pessoa. Art. 20, § 3º. 
 
 Rogério, se ela matou o filho da outra que era dela, mas o filho dela 
já estava morto e ela não sabia. Ela foi lá matar o filho dela que já 
estava morto e matou o outro. Crime impossível? Como é que vocês 
respondem que não é crime impossível? O art. 20, § 3º, trabalha no 
campo da hipótese. Ele analisa a situação hipotética. Se você matou 
alguém vai responder pelo crime. Agora, qual é a vítima? Aí nós saímos 
da realidade e vamos para o campo da hipótese. E o campo da hipótese 
não trabalha com crime impossível porque o crime já aconteceu. E se o 
filho dela fosse atingido e estivesse vivo? Você vai trabalhar no campo 
da hipótese porque, na verdade, o crime já aconteceu. Saia da realidade e 
vai para o campo da hipótese. O § 3º trabalha com o campo hipotético: 
“e se tivesse atingido o próprio filho (obviamente, se tivesse vivo)?” 
 
 Vou repetir: se ela matou o filho da outra, você não tem que falar em crime 
impossível porque uma criança morreu. Qual é a vítima? Aí você sai da realidade e vai 
para a hipótese: e se ela tivesse atingido o próprio filho, e mais, considerando que ele 
tivesse vivo. 
 
 Como já se pôde depreender, o infanticídio baseia-se em critério fisiopsíquico. 
Nos seus primórdios, porém, existia também o infanticídio honoris causa, 
fundamentado na intenção da mãe em ocultar desonra própria decorrente do parto. 
Desde 1940, a ocultação de desonra própria só é relevante na configuração do crime de 
abandono de recém nascido, do artigo 134 supra. 
 O infanticídio é mais brandamente punido do que o homicídio porque revela 
uma clara redução da capacidade de discernimento do agente ativo, aquele que mata. 
Esta redução de capacidade é considerada fundamento do infanticídio pela doutrina, 
quando não seja redução tão drástica que torne a agente semi-imputável ou mesmo 
inimputável. 
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Se a perícia deixar claro que a mãe estava com redução da capacidade de 
discernimento tão severa que, além de incidir no crime de infanticídio, e não 
homicídio, incida também no artigo 26, parágrafo único, do CP: 
 
“Inimputáveis 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo 
da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter 
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Redução de pena 
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, 
se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era 
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” 
 
 Se, mais do que isso, a perturbação for tão severa que leve a mãe à 
inimputabilidade, o caput do artigo 26, supra, será aplicável – a mãe merecerá 
medida de segurança, e não pena. 
 Frederico Marques não concorda com esta tese, porque entende que seria um bis 
in idem benéfico, tão inadmissível quanto o maléfico: pela mesma circunstância – 
redução da capacidade –, a mãe seria beneficiada duas vezes, ao deixar de ser capitulada 
no homicídio, passando ao infanticídio, e ao receber as benesses do artigo 26 do CP. É 
isolado, porém, porque a doutrina rechaça esta tese ao argumento de que há gradação na 
perdado discernimento: a que leva ao infanticídio é de um patamar padrão, 
pericialmente constatado, e se este patamar for superado, tornando-a absoluta ou 
relativamente incapaz de discernir, merecerá a aplicação do artigo 26. 
 Quanto a todas as classificações do delito, o infanticídio não passa de um 
“homicídio desonerado”, por assim dizer, com a só diferença de que é crime próprio, 
praticado pela mãe. 
 
2.1. Concurso de pessoas 
 
 O terceiro que auxilia a mãe a cometer o infanticídio também está incurso no 
crime de infanticídio, porque as condições e circunstâncias pessoais da mãe, que 
preenchem este tipo, estão todas na parte elementar, e por isso se comunicam. Veja o 
artigo 30 do CP: 
 
“Circunstâncias incomunicáveis 
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de 
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” 
 
 Nélson Hungria defendia que estas circunstâncias subjetivas, mesmo estando na 
elementar do crime, não se comunicariam, porque se tratam de condições 
personalíssimas da mãe, excepcionando a regra do artigo 30, supra. Ocorre que esta 
exceção simplesmente não existe: não há, em qualquer lugar, a previsão de 
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circunstâncias subjetivas personalíssimas. Por isso, prevalece a comunicabilidade da 
elementar, neste caso. 
 Mais problemática é a situação quando assim se desenhar: a mãe, preenchendo 
todos os elementos do infanticídio, mas sem coragem para executar os atos de 
morte do filho próprio, induz um terceiro para tanto, para que mate seu filho. 
Tecnicamente, o crime deste terceiro foi homicídio, e a mãe, ao induzir a prática do 
crime, incorreu em participação no homicídio praticado por este terceiro. 
 Ora, esta configuração é de uma injustiça gritante: a mãe que teve coragem para 
matar seu próprio filho em estado puerperal será imputada pelo infanticídio, mais 
brandamente punido, enquanto a mãe que não teve tal coragem, ou seja, é pessoa mais 
humana, será punida muito mais severamente, pois incidiu em homicídio. A despeito 
desta injustiça patente, a técnica impõe esta dinâmica. 
 Contudo, para minorar os efeitos desta incongruência, a doutrina propõe 
soluções diversas. Damásio e Rogério Greco, em nome da isonomia, defendem que 
sejam todos capitulados no infanticídio, a mãe e o terceiro. Novamente, não é solução 
técnica, porque o terceiro estará sendo beneficiado por tratamento que não merecia – ele 
cometeu homicídio. 
Bitencourt, por seu turno, defende que a solução é dada pelo artigo 29, § 2°, do 
CP: 
 
“Regras comuns às penas privativas de liberdade 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide 
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser 
diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime 
menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será 
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o 
resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984)” 
 
Destarte, estariam ambos incidentes no homicídio, mas como a mãe quis 
participar de crime menos grave – infanticídio –, ser-lhe-á aplicada a pena deste. É 
pouco técnica, esta solução, porque em verdade a mãe sabia que participava de 
homicídio, não sendo caso de aplicação deste dispositivo supra. Parece ser a tese 
mais coerente, apesar de seus defeitos. 
Luis Régis Prado, por sua vez, mantém a capitulação de ambos no homicídio, 
mas determina a aplicação do § 1° do artigo 29, supra, à mãe: entende que sua 
participação foi de menor importância. É tese inacatável, porque o crime só existiu por 
sua instigação. 
 
 
OUTRAS SITUAÇÕES: 
 
 2 Situação – Parturiente e médico executam o verbo matar. Por qual 
crime respondem? Eu preciso dizer que ela está no estado puerperal? 
Não. Eu estou falando do art. 123, não vou ficar falando estado puerperal a 
vida inteira. Vocês já sabem que ela está sob a influência desse estado. A 
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mulher pratica infanticídio. E o médico? Infanticídio. Pelo art. 123, na 
condição de coautor. o estado puerperal é aqui é comunicável. 
 
 3ª Situação – A parturiente auxiliada pelo médico pratica, sozinha, o 
verbo matar. Por que crime respondem? Ela responde por infanticídio. O 
médico, que de qualquer modo concorreu para o resultado, responde pelo art. 
123, agora na condição de partícipe. 
 
 
123 x 134,§ 2º do CP: - veremos depois!!!! Nos crimes de perigo – 
antecipação da matéria 
 
 
Olha outra pergunta boa que caiu em concurso: qual é a diferente do art. 123 
(infanticídio) para o 134, § 2º, do CP, que é o abando no de recém-nascido com 
resultado morte? 
 
 Exposição ou Abandono de Recém-Nascido 
 Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, 
para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de 6 (seis) 
meses a 2 (dois) anos. 
 § 2º - Se resulta a morte: Pena - detenção, de 2 
(dois) a 6 (seis) anos. 
 
 Paga cesta básica. Uma mãe que abandona seu filho recém nascido paga cesta 
básica. É mais grave você chamar um senhor de idade de velho babão. Você, mãe, que 
abandonou seu filho recém-nascido, por causa de desonra própria (para ocultar uma 
gravidez), terá direito a sursis. 
 
 Qual a diferença do art. 123 para o art. 134? Isso caiu no MP/MG (2ª fase) 
 
 Infanticídio é crime contra a vida. O art. 134, § 2º é periclitação da vida ou 
saúde. Isso significa que o art. 123 vai a júri. O art. 134, § 2º, não vai a júri 
porque não é crime doloso contra a vida. 
 No infanticídio o agente age com dolo de dano. No art. 134, § 2º, o agente 
age com dolo de perigo. 
 No infanticídio, portanto, a morte é dolosa. Já no art. 134, § 2º, a morte é 
culposa. 
 
 
O infanticídio é punido a título de dolo, direto ou eventual. Vocês já sabem que o crime 
do art. 123 é punido a título de dolo. Não se pune a modalidade culposa. Se é assim, 
que crime pratica a parturiente que, sob a influência do estado puerperal sufocou 
CULPOSAMENTE o filho durante a amamentação, matando o recém-nascido. 
Que crime pratica essa mãe que, culposamente, sufocou o filho? Pode ser o art. 
123? não, porque o art. 123 não pune a modalidade culposa. 
 
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 1ª Corrente: “O fato é atípico, vez que inviável, na hipótese, atestar a 
ausência da prudência normal em mulher desequilibrada psiquicamente.” Então, não 
tem como você atentar a falta de diligência normal de uma mulher que está em 
franco desequilíbrio fisiopsíquico. Damásio adota essa corrente. Essa corrente é 
 minoritária. 
 
 2ª Corrente: “Suprimir a vida de alguém, independentemente do momento 
cronológico, com manifesta negligência, tipifica homicídio culposo.” Ou seja, ela vai 
responder por homicídio culposo, pouco importa se durante ou logo após o parto, 
pouco importa se houve desequilíbrio fisiopsíquico. Bittencourt, Hungria, Magalhães 
Noronha.