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Teoria do Direito Apontamentos - 2018 Wilson Demo Teoria do Direito Mas nenhum dos outros animais detém felicidade, porque estes são inteiramente incapazes de especulação. A extensão da felicidade é, portanto, a mesma da especulação: quanto mais uma classe de seres detém a faculdade especulativa, mas frui ela da felicidade, não como um concomitante acidental da especulação, mas como algo inerente a ela, uma vez que a especulação é valiosa em si mesma. Aristóteles – Ética à Nicômaco Teoria do Direito Especular (etimologia): do latim speculari, significando, na origem, a análise atenta de alguma coisa, evoluindo para o exame mental acerca da coisa sobre a qual se especula. Ou seja, a sua análise teórica. Lembrar que felicidade para Aristóteles não consiste em riquezas ou prazeres, mas na atividade que caracteriza o homem e sua maior virtude: pensar. Em outras palavras, a prática da virtude e da prudência. Teoria do Direito É uma construção intelectual metódica e organizada fundamentada na observação e na explicação dos diversos sistemas jurídicos e destinada a definir os grandes eixos da construção e da aplicação do direito. Em suma, estuda a ordem jurídica em sua globalidade através de seu “por quê” e de seu “como”. Jean-Louis Bergel – Teoria Geral do Direito Tempo Tempo E disse Deus: “Façamos o homem à nossa imagem segundo a nossa semelhança; e que domine sobre o peixe do mar e sobre a aves dos céus, e sobre o quadrúpede e em toda a terra, e em todo réptil que se arrasta sobre a terra [...]” e foi tarde e foi manhã, o sexto dia. (Bereshit 1, 26.31) ANO 5.778 – Calendário judaico (a contagem iniciou com a criação do homem por Deus) Tempo “(...) quando o fundador da cidade [Rômulo] ordenou o tempo, dispôs que houvesse 10 meses no ano. Está claro, Rômulo, que conhecia mais as armas do que as estrelas, e que seu interesse em vencer os velhos era maior. Não obstante, César, existe uma razão que o moveu, tendo com o quê defender seu erro. Estabeleceu que era suficiente tempo para o ano o que é suficiente para a criança sair do ventre de sua mãe (...)” (Ovídio). ANO 2771 – Calendário romano (a contagem iniciou com a fundação de Roma) Tempo “E, sem que ele a tivesse conhecido, ela deu à luz o seu filho, que recebeu o nome de Jesus”. (Mateus 1, 25) ANO 2.018 – Calendário cristão - gregoriano (a contagem iniciou com o nascimento de Jesus) Escrita Escrita E, uma vez que algo foi escrito, a composição, seja qual for, espalha-se por toda a parte, caindo em mãos não só dos que a compreendem mas também dos que não têm relação alguma com ela; não sabe como se dirigir às pessoas certas e não se dirigir às erradas. E, quando é maltratada ou injustamente ultrajada, precisa sempre que o seu pai lhe venha em socorro, sendo incapaz de se defender ou de cuidar de si própria. (Platão - Fedro) Etimologia Há dois conjuntos de termos utilizados para exprimir a ideia de direito: – Direito – Jurídico Etimologia ● ● A palavra “direito” derivaria de rectum ou de rectum – Rectum – Recht, right – De rectum – direito, derecho, diritto, droit Significado: aquilo que é conforme uma regra (padrão, medida). Ex.: um metro (distância que a luz viaja no vácuo em 1/299.792.458 de segundo) Etimologia A palavra “jurídico” derivaria de ius (norma profana) em oposição ao fas (norma de origem religiosa). O ius estaria relacionado a um vínculo entre pessoas (iungere) enquanto o fas (fari=falar), estaria relacionado com o oráculo dos deuses, dizendo o que era lícito, sendo o nefas aquilo que fosse proibido pelos deuses. Com a perda de influência da religião a representação da norma é assumida pelo ius. Etimologia Jus ou Ius? Na língua latina clássica sua representação dava- se pelo “IVS”. Até a Idade Média, usava-se o “i” para representar também o som de “j”, até que um autor chamado Pierre de la Ramée (Petrus Ramus), distinguiu as duas letras, atribuindo-lhe os sons utilizados atualmente na língua portuguesa. Observação: recomenda-se usar sempre o português, salvo para nomes próprios. Simbologia Símbolo (representação convencional de algo) Simbologia “os gregos colocavam essa balança, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita estava uma espada e que, estando em pé e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). Daí, para a língua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significar o que era visto como igual (igualdade)”. (FERRAZ JÚNIOR, p. 32) Diké Simbologia “Já o símbolo romano, entre as vár ias representações, correspondia, em geral, à deusa Iustitia, a qual distribuía a justiça por meio da balança (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava de pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum)”. FERRAZ JÚNIOR Iustitia Balança romana com fiel Balança moderna com fiel Etimologia e simbologia ● ● Gregos – Dikaion – algo dito pela deusa Diké – Íson – equilíbrio entre os dois pratos Romanos – Ius – algo dito pela deusa Iustitia – Derectum – fiel da balança em posição vertical, reto Etimologia e simbologia Deusa grega – Olhos abertos – especulação, saber abstrato – Possui espada – conhecer o direito equivale a executá-lo Deusa romana Olhos vendados – prudência, equilíbrio entre o abstrato e o concreto Predomínio da palavra falada – lex deriva do verbo ler em voz alta (legere) Não possui espada ou espada em posição de descanso – dizer quando há o direito é mais importante do que executá-lo Etimologia e simbologia ● Representa-se, hoje, a deusa com os olhos vendados, a espada e a balança nas mãos – Olhos vendados ● ● ● Não vê o conflito ou os conflitantes Somente conhece aquilo que for trazido aos autos Prudência: refletir o tempo suficiente para decidir – Balança ● Busca da medida exata que reequilibre a relação – Espada ● Possibilidade do uso da força para executar a decisão Estátua da Justiça, STF - Brasília Significados ● Expressões: – O direito não permite o duelo. – O Estado tem o direito de legislar. – O comprador tem o direito de receber a coisa comprada. – A boa qualidade do ensino é um direito da criança. – Não é direito trabalhar sem receber salário. – Cabe ao direito estudar a criminalidade. – O direito constitui um setor da vida social. Significados É sintaticamente impreciso. (sintática trata da combinação entre signos) – Pode ser conectado com ● ● ● verbos (meus direitos não valem) substantivos (o direito é uma ciência) adjetivos (o direito é injusto) – Pode ser usado como ● ● ● Substantivo (o direito brasileiro prevê...) Adjetivo (não é um homem direito) Advérbio (fulano não agiu direito) Significados ● É semanticamente impreciso (semântica estuda os significados) – Denotativamente vago, pois possui vários significados ● Norma, faculdade, justiça, ciência, fato social – Conotativamente ambíguo ● ● É impossível uma definição que abarque todos os sentidos É pragmaticamente uma palavra de grande carga emotiva Significados Direito positivo: posto pelo legislador por meio de um ato devontade, constituindo-se a lei como principal fonte do direito e a mutabilidade a regra, sendo que alterada aquela, automaticamente altera-se este. Direito natural: independe da intervenção humana, posicionando-se acima ou na retaguarda das normas vigentes, legitimando-se em certo momento na lei divina e, em outro momento, na própria natureza h u m a n a , v i g o r a n d o d e f o r m a e s t á v e l independentemente do governo ou legislador. Direito costumeiro: conjunto de normas que deriva dos hábitos sociais. Direito-norma ● Significado: norma, regra social obrigatória, lei, conjunto de leis (ius est norma agendi) – “É o direito como um conjunto de regras jurídicas de uma comunidade, traçando-lhe determinadas formas de comportamento ou de organização e conferindo-lhe possibilidade de agir” (BETIOLI) O direito brasileiro proíbe o furto; o direito permite o uso da propriedade; o direito obriga ao pagamento de impostos É uma das acepções mais usuais Alguns usam a expressão “direito objetivo” “Trata-se de algo que se situa ‘fora’ de cada indivíduo, que é exterior ao homem, mas que a ele se dirige e se impõe” (BETIOLI) – em oposição a “direito subjetivo” (faculdade) Direito-faculdade ● Significado: faculdade, poder, prerrogativa do sujeito (ius est facultas agendi) – Poder de uma pessoa individual ou coletiva em relação a determinado objeto Ex. O comprador tem direito de receber a coisa comprada; o credor tem o direito de cobrar a dívida; o réu tem o direito de se defender – “direito subjetivo” – “há certas situações favoráveis que nos são garantidas pelos preceitos objetivos, certos poderes e pretensões que nos são conferidos” (BETIOLI) ● Direito de cobrar uma dívida, exigir um objeto, usar um imóvel, propor uma ação Direito-justo Significado: justiça, devido por justiça, conforme a justiça 1.Bem devido a uma pessoa por exigência da justiça – Respeito à vida é direito das pessoas, pagamento é direito do credor, salário é direito do empregado 2.Avaliação de fato segundo o critério justo, em conformidade com as exigências da justiça – Não é direito viver na miséria. Direito-justo Aristóteles alerta que o conhecimento do justo e injusto não é algo simples, pois a justiça não é só o conhecimento da lei, mas também sua adaptação ao caso em particular. Conforme Santo Tomás de Aquino, “a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido segundo uma igualdade”. As características da justiça seriam: - a alteridade (respeito à pessoa do próximo); - o devido (aquilo que deve ser dado); - a igualdade (relação entre quantidades). Valor – qualidade apreciada Norma – conjunto de regras Fato: realidade histórica/social Direito-ciência Significado: ciência que estuda o fenômeno jurídico O Direito como objeto, pode ser estudado sob dois ângulos: - dogmático (dokein - doutrinar) - zetético (zetein - perquirir). A dogmática jurídica é uma forma de enfoque teórico no qual as premissas da sua argumentação são inquestionáveis. A zetética é analítica e, para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas, questiona as premissas de argumentação. ]A primeira resolve um problema impondo o pensamento consolidado e, a segunda, por meio da investigação, inclusive usando fontes não usuais no Direito, em uma abordagem multidisciplinar. Direito-fato social ● Significado: fenômeno cultural da vida coletiva – Ao lado de fenômenos religiosos, econômicos, políticos – É um setor da vida social e deve ser estudado sociologicamente Direito-público/privado ● Significado: Telles Jr. utiliza como elementos de distinção o interesse ou utilidade preponderante (público ou privado) e a forma da relação jurídica (coordenação ou subordinação). Assim, quanto tratam-se de interesses preponderantemente públicos em uma relação jurídica de subordinação estamos diante do direito público e quando os interesses são preponderantemente privados em uma relação jurídica de coordenação diante do direito privado. Direito-Moral Segundo Reale, o Direito “representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver”. Essa teoria seria representada por dois círculos concêntricos, um maior e outro menor, sendo o Direito contido na moral. Ainda segundo referido autor, essa concepção seria a ideal, porque na prática, a concepção real aproximar-se-ia da teoria dos círculos secantes, onde haveria normas conteúdo meramente jurídico ou amoral (exemplo: o prazo para contestar). Segundo Kelsen, moral e o direito não se confundem, sendo a norma o único elemento essencial e condição de validade do Direito, constituindo, nas alegorias empregadas, círculos independentes Direito-Moral Direito-Moral As distinções fundamentais entre eles são: - Coercibilidade (existente no Direito e não na Moral); - Heteronomia (existente no Direito, sendo a Moral autônoma). Consiste na validade objetiva e interpessoal das normas jurídicas. - Bilateralidade (inexistente na Moral, presente no Direito). O Direito lida com direitos e deveres. A Moral somente com deveres. - Exterioridade (presente no Direito e não na Moral). A Moral atua no campo da consciência, enquanto o Direito das atitudes exteriores do indivíduo. Direito-Verdade Conceitos de verdade: Correspondência: Negar aquilo que é e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é, é a verdade. Aristóteles Conformidade com uma regra ou conceito: Ao tomar como fundamento o conceito que considero mais sólido, tudo que pareça estar de acordo com ele será por mim posto por verdadeiro, quer se trate de causas, quer se trate de outras coisas existentes, o que não me pareça de acordo com ele será por mim posto como não verdadeiro. Platão Utilidade: Verdadeiro em geral significa apenas o que é apropriado à conservação da humanidade. O que me faz perecer quando lhe dou fé não é verdade para mim: é uma relação arbitrária e ilegítima do meu ser com as coisas externas. Nietzsche Direito-Verdade Conceitos de verdade: Coerência: aquilo que é contraditório não pode ser real; isso leva a admitir que verdade ou realidade é coerência perfeita. Abbagnanno Revelação (empirista) ou manifestação (metafísica): na forma empirista, a verdade se revela imediatamente ao homem, sendo, portanto, sensação, intuição ou fenômeno. Na forma metafísica, a verdade ser revela em modos de conhecimento excepcionais ou privilegiados, por meio dos quais se torna evidente a essência das coisas, seu ser ou seu princípio (Deus). Abbagnanno Direito-Equidade EQUIDADE: - “O meio de corrigir a lei” (Aristóteles). - Justa concretização do preceito legal (secundum legem). - Concretização de um ideal de justiça com norma em contrário (contra legem). - Ausência de norma - busca do ideal de justiça (praeter legem) “Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. (LINDB) Direito-Ética A palavra Moral vem do latim mos ou mores (significando costume, maneira de agir determinada pelo uso). Já a Ética, deriva do grego ethikos (ciência da conduta) que se ocupa do estabelecimento dos princípios gerais que possibi l item a compreensão racional do comportamento dos homens, discutindo questões atinentes a valores, virtudes, justiça, etc. Segundo Reale a ética é entendida como a doutrina do valor do bem e da conduta humana que o visa realizar. Definições “Direito é a ordenaçãoética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum”. Miguel Reale “Direito é o mandato da razão a serviço do bem comum, promulgado pelo governo da sociedade”. S. Tomás de Aquino “O Direito é a arte do bom e do justo”. (Ius est ars boni et aequi) Celso Definição de Miguel Reale a) coercível, busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força; b) heterônomo, pois as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitação íntima do destinatário; c) axiologicamente bilateral, busca concretizar valores que não estão reduzidos a uma das partes da relação fática, e sim valores que levam ao bem comum; d) atributivo, pois atribui poderes garantidos aos destinatários das normas jurídicas. Historicidade do Direito A história do direito é muitas vezes tratada com um condescendente desdém, por aqueles que entendem ocupar-se apenas do direito positivo. [...] Uma apreciação deste gênero não beneficia aqueles que a formulam. Quanto mais avançamos no direito civil, mais constatamos que a História, muito mais do que a Lógica ou a Teoria, é a única capaz de explicar o que nossas instituições são [...] . De Page Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu O panteão hindu tem como deuses principais Brahma (o criador de tudo), Vishna (o que mantém, comumente identificado com o sol) e Shiva (o destruidor, identificado como o senhor do tempo) Segundo uma lenda, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua própria substância. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu que é o pai original da espécie humana. A versão atual foi elaborada por volta do ano 600 a.C., com base em documentos anteriores, datados por volta de 1.300-1.500 a.C. O Código possui 2.685 versos organizados em 12 capítulos, segundo a versão atual. Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Organização do Código: Livro 01: a criação do mundo e o desenrolar da existência. Livro 02: deveres dos homens, em especial dos brâmanes. Livro 03: o matrimônio e os deveres do chefe da família Livro 04: ensina de que maneira, honesta e honrosa, se pode procurar como e do que viver. Livro 05: alimentação e purificação do corpo e do espírito e normas de conduta para as mulheres. Livro 06: vida dos anacoretas (contemplativo) e dos ascetas (praticantes). Livro 07: deveres dos reis e normas de sua conduta. Livro 08: processo, coisas, obrigações, delitos físicos e penas. Livro 09: obrigações matrimoniais e sucessão. Livro 10: classes sociais e seus conflitos. Livro 11: infrações e penas. Livro 12: dualidade castigo-recompensa e dimensão salvífica. Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Justiça Quando a justiça, ferida pela injustiça, se apresenta diante da Corte e os juízes não lhe tiram o dardo, eles mesmos serão por este feridos (Livro 8, art. 12). É preciso ou não vir ao Tribunal ou falar segundo a verdade: o homem que nada diz, ou profere uma mentira, é igualmente culpado (Livro 8, art. 13). Por toda parte em que a justiça é destruída pela iniquidade, a verdade pela falsidade, sob os olhos dos juízes, eles são igualmente destruídos (Livro 8, art. 14). Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Provas: Ou então, segundo a gravidade do caso, que ele faça tomar o fogo com a mão àquele que ele quer experimentar ou que ele mande mergulhá-lo na água ou lhe faça tocar separadamente a cabeça de cada um de seus filhos e de sua mulher (Livro 8, art. 114). Aquele a quem a chama não queima, a quem a água não faz flutuar, ao qual não sobrevém desgraça prontamente, deve ser considerado como verídico em seu juramento (Livro 8, art. 115). Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Penas: - Pecuniária O homem que desvia em seu proveito uma parte da água de um reservatório ou represa a corrente de um regato, deve ser condenado a pagar a multa no primeiro grau. (Livro 9, art. 281) - Castigos corporais De qualquer membro que se sirva um homem de baixo nascimento para ferir um superior, esse membro deve ser mutilado (Livro 8, art. 279) - Encarceramento Que o rei coloque todas as prisões em via pública, a fim de que os criminosos, aflitos e hediondos fiquem expostos ao olhar de todos (Livro 9, art. 288) - Morte Mas, o mais perverso de todos os velhacos é o ourives que comete uma fraude; que o rei o faça cortar em pedaços por navalha (Livro 9, art. 292) Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Pessoas: Uma mulher está sob a guarda de seu pai, durante a infância, sob a guarda de seu marido durante a juventude, sob a guarda de seus filhos em sua velhice; ela não deve jamais se conduzir à sua vontade (Livro 9, art. 3). Dar à luz a filhos, criá-los quando eles têm vindo ao mundo, ocupar-se todos os dias dos cuidados domésticos; tais são os deveres das mulheres (Livro 9, art. 27). Os Ksatriyas não podem prosperar sem os Brâmanes; os Brâmanes não se podem elevar sem os Ksatriyas; unindo-se, a classe sacerdotal e a militar se elevam neste mundo e no outro (Livro 9, art. 322) Que o rei ordene aos Vaisyas de fazer o comércio, de emprestar dinheiro a juros, de lavrar a terra ou de criar animais [...](Livro 8, art. 410) Mas, que ele obrigue um Sudra, comprado ou não, a cumprir as funções servis; porque ele foi criado para o serviço de Brâmane pelo ser existente por si mesmo (Livro 8, art. 413). Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Obrigações: Que um mutuante por um mês ou por dois ou três, a um certo juro, não receba o mesmo juro além do ano, nem nenhum juro desaprovado, nem juro de juro, por convenção anterior, nem um juro mensal que acabe por exceder o capital, nem um juro extorquido de um devedor em um momento de aflição, nem os lucros exorbitantes de um penhor, cujo gozo está no lugar do juro (Livro 8, art. 153) Todo contrato feito por uma pessoa ébria ou louca ou doente, ou inteiramente dependente, por um menor, por um velho ou por uma pessoa que não tem autorização, é de nenhum efeito (Livro 8, art. 163). Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Manu Sucessão: Que o mais velho tenha uma parte dupla, o segundo filho, uma parte e meia, se eles excedem os outros em virtude e saber e que os jovens irmãos tenham cada um uma parte simples; tal é a lei estabelecida. (Livro 9, art. 117) Que os irmãos deem, cada um de seu quinhão, certa parte a suas irmãs pela mesma mãe e não casadas, a fim de que elas possam casar; que eles deem o quarto de sua parte; os que recusarem serão degredados (Livro 9, art. 118). Quando não se tem filhos, a progenitura que se deseja pode ser obtida pela união da esposa, convenientemente autorizada, com um irmão ou com um outro parente (Livro 9, art. 59) Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Hammurabi A estela que contém o Código de Hammurabi possui 2,25 m de altura e encontra-se no Museu do Louvre. Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Hammurabi Organização do Código §§ 1-5: penas no processo judicial. Se um awilum apresentou-se em um processo com um testemunho falso e não pode comprovar o que disse: se este processo é um processo capital esse awilum será morto (§ 3) §§ 6-126: patrimônio. Se um awilum roubou um bem (de propriedade) de um deus ou do palácio: esse awilum será morto; e, aquele que recebeu de sua mão o objetoroubado, será morto (§ 6) §§ 127-195: família, filiação e herança. Se um awilum tomou uma esposa e não redigiu o seu contrato, essa mulher não é esposa (§ 128) Se a esposa de um awilum foi surpreendia dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixar viver sua esposa, o rei, também, deixará viver seu servo (§ 129) Se um awilum adotou uma criança desde o seu nascimento e a criou, esse filho adotivo não poderá ser reivindicado (§ 185) §§ 196-214: penas para lesões corporais. Se um filho bateu em seu pai, cortarão a sua mão (§ 195) Se um awilum destruiu o olho de um (outro) awilum, destruirão o seu olho (§ 196) Se quebrou o osso de um awilum, quebrarão o seu osso (§ 197) Sistemas jurídicos da antiguidade Código de Hammurabi §§ 215-240: direitos e obrigações de categorias profissionais. Se um pedreiro edificou uma casa para um awilum e a terminou, ele lhe dará, por cada sar da casa 2 siclos de prata (§ 228) Se um pedreiro edificou uma casa para um awilum, mas não reforçou seu trabalho e a casa que construiu, caiu e causou a morte do dono da casa, esse pedreiro serão morto (§ 229) Se causou a morte do filho do dono da casa, matarão o filho desse pedreiro (§ 230) Se fez perder bens móveis, compensará tudo que fez perder e, porque não reforçou a casa que construiu e ela caiu, deverá reconstruir a casa que caiu com seus próprios recursos (§ 232) [1 sar = 18m²; 1 siclo = 8 g] §§ 241-277: preços e salários Se um awilum contratou um trabalhador rural, dar-lhe-á 8 GUR de cevada por ano (§ 257). Se um awilum contratou um vaqueiro, dar-lhe-á 6 GUR de cevada por ano (§ 257) Se um awilum contratou um pastor para apascentar o gado maior ou o gado menor, dar-lhe-á 8 GUR de cevada por ano (§ 257). Se um awilum alugou um boi para trilhar (o grão), seu aluguel será 2 sutu de cevada (§ 268). [01 GUR = 300 litros; 1 sutu = 10 litros] §§ 278-282: propriedade de escravos Se um awilum comprou, em um pais estrangeiro, um escravo ou uma escrava de um (outro) awilum, e, quando voltou ao país, o proprietário do escravo ou da escrava reconheceu o seu escravo ou a sua escrava, se o escravo ou a escrava são filhos do país, será realizada a sua libertação sem (pagamento de) prata. (§ 280) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Sociedade Os hebreus eram povos nômades, derivados da raiz semítica, que viviam em tribos, originalmente habitando a Palestina. Em função de fatores desconhecidos, eles atravessaram a Palestina, em direção ao Egito, na época em que Hammurabi reinava na Babilônia, retornando, provavelmente, no início do século XIII a.C. A característica distintiva em relação aos povos de sua época é a crença em um Deus único que, segundo seu livro sagrado, teria escrito suas principais leis em tábuas de pedra e as entregue ao povo para serem obedecidas (Êxodo 20, 1-17; 34,1. Deuteronômio 5, 6-21). Seu texto mais conhecido, em razão da influência das religiões cristãs, é o Decálogo. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Decálogo (Ex. 20, 1-17) 1.Então Deus pronunciou todas estas palavras: 2.“Eu sou o Senhor teu Deus, que te fez sair do Egito, da casa da servidão. 3.Não terás outros deuses diante de minha face. 4.Não farás para ti escultura, nem figura alguma do que está em cima, nos céus, ou embaixo, sobre a terra, ou nas águas, debaixo da terra. 5.Não te prostrarás diante delas e não lhes prestarás culto. Eu sou o Senhor, teu Deus, um Deus zeloso que vingo a iniquidade dos pais nos filhos, nos netos e nos bisnetos daqueles que me odeiam, 6.mas uso de misericórdia até a milésima geração com aqueles que me amam e guardam os meus mandamentos. 7.“Não pronunciarás o nome de Javé, teu Deus, em prova de falsidade, porque o Senhor não deixa impune aquele que pronuncia o seu nome em favor do erro. 8.Lembra-te de santificar o dia de sábado. 9.Trabalharás durante seis dias, e farás toda a tua obra. 10.Mas no sétimo dia, que é um repouso em honra do Senhor, teu Deus, não farás trabalho algum, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem teu servo, nem tua serva, nem teu animal, nem o estrangeiro que está dentro de teus muros. 11.Porque em seis dias o Senhor fez o céu, a terra, o mar e tudo o que contêm, e repousou no sétimo dia; e por isso. o Senhor abençoou o dia de sábado e o consagrou. 12.Honra teu pai e tua mãe, para que teus dias se prolonguem sobre a terra que te dá o Senhor, teu Deus. 13.Não matarás. 14.Não cometerás adultério. 15.Não furtarás. 16.Não levantarás falso testemunho contra teu próximo. 17.Não cobiçarás a casa do teu próximo; não cobiçarás a mulher do teu próximo, nem seu escravo, nem sua escrava, nem seu boi, nem seu jumento, nem nada do que lhe pertence.” Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Justiça Nesse mesmo tempo dei esta ordem aos vossos juízes: dai audiência aos vossos irmãos e julgai com equidade as questões de cada um deles com o seu irmão ou com o estrangeiro que mora com ele. Não fareis distinção de pessoas em vossos julgamentos. Ouvireis o pequeno como o grande, sem temor de ninguém, porque o juízo é de Deus. Se uma questão vos parecer muito complicada, trá-la-eis diante de mim para que eu a ouça. (Dt 1, 16-17) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Justiça Estabelecerás juízes e notários em todas as cidades que o Senhor, teu Deus, te tiver dado, em cada uma das tribos, para que julguem o povo com equidade. Não farás curvar a justiça, e não farás distinção de pessoas; não aceitarás presentes, porque os presentes cegam os olhos do sábio e destroem a causa dos justos. Deves procurar unicamente a justiça, para que vivas e possuas a terra que te dá o Senhor, teu Deus. (Dt 16, 18-20) Só haverá uma lei entre vós tanto para o estrangeiro como para o natural: porque eu sou o Senhor vosso Deus. (Dt 24,22) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Provas: Não será admitida contra um homem somente uma testemunha, qualquer que seja o crime, falta ou delito. Só se tomará a coisa em consideração sobre o depoimento de duas ou três testemunhas. Se se apresentar uma testemunha falsa contra um homem, acusando-o de uma má ação, ambos os contendores comparecerão diante do Senhor, na presença dos sacerdotes e dos juízes que estiverem em exercício naqueles dias. Depois de uma cuidadosa investigação feita pelos juízes, se se verificar que se trata de um falso testemunho, e que a testemunha fez contra o seu irmão uma falsa deposição, vós o tratareis como premeditara tratar o seu irmão. Assim, tirarás o mal do meio de ti para que os outros, ao sabê-lo, tenham medo, e não ousem mais cometer semelhante falta no meio de ti. Não terás compaixão: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé. (Dt 19, 15-21). Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Penas: - Pecuniária Se alguém deixar uma cisterna aberta ou cavar uma sem cobri-la, e nela cair um boi ou um jumento, o proprietário da cisterna pagará uma indenização. (Ex 21, 23) - Castigos corporais Se o culpado merecer ser açoitado, o juiz fá-lo-á deitar por terra e o fará açoitar em sua presença com um número de golpes proporcional ao seu delito. (Dt 25, 2) - Morte Quem blasfemar o nome do Senhor será punido de morte: toda a assembleia o apedrejará. Quer seja ele estrangeiro ou natural, se blasfemar contra o santo nome, será punido de morte (Lv 24, 16) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Casamento: - Impedimento Nenhum de vós se achegará àquela que lhe é próxima por sangue, para descobrir sua nudez. Eu sou o Senhor.(Lv 18, 6). - Dissolução Seum homem, tendo escolhido uma mulher, casar-se com ela, e vier a odiá-la por descobrir nela qualquer coisa inconveniente, escreverá uma letra de divórcio, lha entregará na mão e a despedirá de sua casa. (Dt 24, 1) - Levirato Se alguns irmãos habitarem juntos, e um deles morrer sem deixar filhos, a mulher do defunto não se casará fora com um estranho: seu cunhado a desposará e se aproximará dela, observando o costume do levirato. Ao primeiro filho que ela tiver se porá o nome do irmão morto, a fim de que o seu nome não se extinga em Israel (Dt 25, 5-6) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Sucessão: Mas reconhecerá por primogênito o filho da mulher desprezada, e dar-lhe-á uma porção dupla de todos os seus bens, porque esse filho é o primeiro fruto de seu vigor, é a ele que pertence o direito de primogenitura. (Dt 21, 17). Dirás aos israelitas: se um homem morrer sem deixar filhos, a herança passara à sua filha; se não tiver filhas, será dada aos seus irmãos. Se não tiver irmãos, a herança passará aos irmãos de seu pai, e se seu pai não tiver irmãos, será dada ao seu parente mais próximo em sua família, e este último tornar-se-á seu possessor. (Nm 27, 8-11) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Hebreu Obrigações: Não exigirás juro algum de teu irmão, quer se trate de dinheiro, quer de gêneros alimentícios, ou do que quer que seja que se empreste a juros. Poderás exigi-lo do estrangeiro, mas não de teu irmão, para que o Senhor, teu Deus, te abençoe em todas as tuas empresas na terra em que entrarás para possuí-la. (Dt 23, 19-20) Não prejudicarás o assalariado pobre e necessitado, quer seja um de teus irmãos, quer seja um estrangeiro que mora numa das cidades de tua terra. Dar-lhe-ás o seu salário no mesmo dia, antes do pôr-do-sol, porque é pobre e espera impacientemente a sua paga. Do contrário clamaria contra ti ao Senhor, e serias culpado de um pecado. (Dt 24, 14-15). Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: - Enéias e os troianos: Canto os combates e o herói que, por primeiro, fugindo do destino, veio das plagas de Tróia para a Itália e para as praias de Lavínio. Longo tempo foi o joguete, sobre a terra e sobre o mar, do poder dos deuses superiores, por causa da ira da cruel Juno; durante muito tempo, também, sofreu os males da guerra, antes de fundar uma cidade e de transportar seus deuses para o Lácio: daí surgiu a raça latina e os pais albanos e as muralhas da soberba Roma. Eneida – Virgílio. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: Enéias e os troianos: Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: - Rômulo e Remo: A tradição sustenta que, quando o nível da água baixou e depositou no solo seco a cestinha que haviam sido colocados os meninos, uma loba que tinha saído dos montes circundantes para acalmar a sede, volveu seus passos para os gemidos infantis, se abaixou e a eles ofereceu suas tetas. História de Roma desde a sua fundação – Tito Lívio. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: Rômulo e Remo Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: - O rapto das sabinas: Porém, Rômulo as visitava pessoalmente e as fazia ver que o ocorrido se devia ao orgulho de seus pais que haviam negado aos vizinhos a celebração dos matrimônios; que elas iriam ser suas esposas, iam partilhar seus bens, sua cidadania e o que há de mais querido pelo gênero humano: seus filhos. História de Roma desde a sua fundação – Tito Lívio. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e suas lendas: o rapto das sabinas Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Criação de Roma e sua história oficial: Decorreu da união das tribos locais, sob um único líder, sendo posteriormente, dominados pelos etruscos. Com a expulsão do último rei etrusco, inicia-se a república romana, coincidindo a narrativa lendária com a histórica. Dividiu-se, territorialmente, em Império Romano do Ocidente (até 476 d. C) e Oriente (até 1.453 d. C) Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Sociedade: Na origem, agrupavam-se sob as seguintes denominações: Gens: agrupamento de famílias com caráter político, situado num território, tendo chefe, instituições e costumes próprios, assembleia e regras de conduta. Seus membros denominavam-se gentiles e julgavam descender de um antepassado comum, lendário e imemorável, do qual recebiam o nome gentílico, sendo que esse nome comum os vinculava. Após, tornaram-se o patriciado. Clientela: composta por indivíduos ou famílias que sujeitavam-se ou eram reduzidos à condição de dependência de uma gens, obtendo desta proteção. Plebe: de origem controvertida, constituía em Roma um universo particular, sem direitos ou obrigações. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Traços característicos): - o positivismo, identificado com o pragmatismo que permeava o sistema jurídico romano, com base em sua condição agnóstica; sua inspiração mercantilista, em face da importância do aspecto econômico neste; e pela importância atribuída à expressão da vontade, com a obrigatoriedade da apresentação desta através de atos inequívocos; - o conservantismo, que não significa a cristalização das instituições romanas, mas a capacidade dos romanos em fazer com que as inovações se integrassem à cadeia das instituições existentes, com extrema habilidade “colocando vinho novo em odres velhos”; - o individualismo, que considera o indivíduo a figura central da ordem jurídica, em detrimento de uma possível atribuição de supremacia a um “caráter social do direito”, modernamente existente, que os romanos desconheciam. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Pessoas): - Nem todo ser humano poderia ser considerado pessoa em Roma. Para tanto, deveria nascer com vida e ter forma humana, além de outros requisitos relativos a sua personalidade jurídica. Os romanos, não tendo um termo para designá-la, chamavam de persona, que era o termo utilizado para identificar as máscaras utilizadas no teatro. - Personalidade jurídica é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Capacidade jurídica é o limite desta aptidão. Personalidade é uma condição absoluta (tem ou não tem), já a capacidade é relativa (pode ter mais ou menos). Em Roma, a capacidade era considerada por conta do estado relativo à liberdade, cidadania e família. - Classificavam-se as pessoas em físicas ou naturais e jurídicas ou morais. As primeiras correspondiam àqueles que poderiam ser titular de direitos e obrigações e as últimas, também chamadas de fictícias ou civis, eram agrupamentos de pessoas a que os romanos conferiam personalidade, considerando-as sujeitos de direito Pessoa física ou natural (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenasserá regulada por legislação especial. Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Pessoa jurídica (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Pessoas): - Parentesco: vínculo que unia os membros da familia proprio iure (sentido estrito). Relevante para questões sucessórias e impedimentos matrimoniais. Espécies: agnatício (agnatio), que era transmitido pela religião e, por consequência, pelos homens; cognatício (cognatio), que se propagava pelo sangue; afinidade (adfinitas), que se estabelece entre um dos cônjuges e os cognados do outro em razão do matrimônio, extinguindo-se ao final deste (limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro – art. 1.595, § 1º/CC; não se extingue na linha reta mesmo com o término do vínculo ou união estável – art. 1.595, § 2º/ CC). Contagem: Linha pode ser reta ou colateral (esta até 4º grau – art. 1.592/ CC). No primeiro caso, refere-se às pessoas que descendem umas das outras; no segundo, essas pessoas descendem de um antepassado comum. Já grau corresponde à distância entre cada geração. Parentesco (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Ex.: Consanguíneos: pai/mãe – parente em 1º. grau, linha reta; avô/ó – parente em 2º. grau, linha reta; irmã/o - parente em 2º. grau, linha colateral; prima/o (filha/o do tio, também conhecido como primo- irmão) - parente em 4º. grau, linha colateral; Afinidade: sogro - parente em 1º. grau, linha reta; cunhado - parente em 2º. grau, linha colateral; Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Coisas): - Res (coisa): aquilo que pode ser objeto de direito subjetivo patrimonial. Espécies (direito real): de propriedade (do titular) e os direitos reais sobre coisa alheia (iura in re aliena). Em relação a estes, costumam classificar-se em gozo (enfiteuse, superfícies, servidões prediais, usufruto e uso) e os de garantia (penhor e hipoteca). Poderes do proprietário: (ius utendi, fruendi e abutendi - usar, utilizar frutos da coisa e destruí-la quando lhe aprouvesse). Elementos da posse: Corpus: poder físico sobre a coisa. Animus: intenção de deter a coisa. O proprietário tem o animus e o corpus, quando a coisa se acha em seu poder, mas tem apenas o animus e não o corpus, quando a coisa se acha em poder de terceiros, legalmente (depositário) ou ilegalmente (ladrão). Tal situação não determina a perda da propriedade, eis que o animus do proprietário é protegido pelo direito. Propriedade/posse (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Propriedade/posse (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aqueleque, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Obrigações): - Obligatio (obrigação): relação jurídica obrigacional pela qual uma pessoa deve realizar uma prestação de conteúdo econômico em favor de outra. Elementos: a) os sujeitos ativo (creditor) e passivo (debitor), sendo que o primeiro tem o direito de exigir do segundo a prestação, objeto da obrigação; b) o vínculo existente entre eles, que no início constitui-se em relação material (respondendo o devedor com seu corpo), e, posteriormente, em imaterial (vínculo jurídico), passando o devedor a responder com seu patrimônio pela obrigação; c) o objeto da relação jurídica, a prestação, que tem por conteúdo, segundo as fontes romanas, dare, facere e praestare (dar, fazer e prestar, incluindo-se no facere, também o non facere). Contratos (Código Civil – Lei 10.406/02): Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Tutela dos direitos subjetivos): Passada a fase em que o cidadão fazia valer o próprio direito (exercício das próprias razões) contra o seu ofensor, as pretensões eram buscadas perante o magistrado através de ações distintas por ele instituídas: - actio in rem (coisa): tendo em vista a condição absoluta que caracteriza o direito de propriedade, o autor manifestava a titularidade de seu direito e o afirmava contra todos (erga omnes), muito embora tal ação se dirigisse à pessoa que de alguma maneira obstava o exercício desse direito; - actio in personam (pessoal): dirigida contra aquele que deve determinada obrigação ao autor. Posteriormente, de forma paulatina, foram criadas outras ações vinculadas a sistemas processuais a seguir relacionados. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Tutela dos direitos subjetivos): Sistemas de processo civil: Legis actiones (ações da lei): Utilizado no período pré-clássico, caracterizava-se, principalmente, pelo formalismo rígido e pela oralidade do processo. Desenrolava-se perante um magistrado competente, que instalava o contraditório e tinha trinta dias para nomear um juiz popular (iudex), a não ser que o réu não opusesse resistência à pretensão do autor, confessando o alegado ou defendendo-se deficientemente. Três dias após a nomeação, deveriam as partes comparecer perante o iudex, ali produzindo as suas provas, após as quais o mesmo prolatava sua sentença, que era irrecorrível. Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Tutela dos direitos subjetivos): Sistemas de processo civil: Per formulas (formulário): Distingue-se do sistema anterior pela menor formalidade, maior celeridade (não havia o prazo de trinta dias para nomeação do iudex), maior participação dos litigantes e do magistrado e processo parcialmente escrito, com a criação da fórmula que era um esquema abstrato utilizado como modelo para ser adaptado a cada caso concreto. Quando tal modelo fosse aplicado ao caso concreto recebia o nome de iudicium. A fórmula estava estruturada, basicamente, em três partes: a) Demonstratio, que ficava localizada no início, precisando a causa da ação; b) Intentio, considerada a mais importante, por conter a pretensão; e c) Comdemnatio (condenação) ou adiudicatio (adjudicação). Sistemas jurídicos da antiguidade Direito Romano Aspectos destacados (Tutela dos direitos subjetivos): Sistemas de processo civil: Cognitio extraordinaria (extraordinário): Diferencia-se dos anteriores, especialmente, pelo fim da bipartição na jurisdição, com a centralização da autoridade em único magistrado, a extinção da fórmula, cabimento de recurso da sentença que também tem a execução dirigida pelo juiz. A citação privada deixa de existir, eis que os magistrados, revestidos do poder de império, poderiam determinar a presença do acusado ou a condução deste ao tribunal, inclusive encaminhando a solicitação por carta a outros magistrados quando residindo em área territorial diversa. A oralidade diminui, predominando o processo escrito, com o pagamento pelos atos processuais aos agentes do processo. Período Medieval e o renascimento do Direito Romano Após a queda do Império Romano do Ocidente (476 d. C.), seus domínios territoriais foram ocupados por tribos germânicas, que com o passar do tempo procuram retornar à unificação originária, iniciativa que se demonstrava fracassada à medida em que o regime feudal ia se instalando, demandando uma redução do poder do rei em relação aos senhores feudais, prejudicando com isso a tentativa de centralização do poder. Por todo o período que se estende até o fim da chamada Alta Idade Média (1100 d. C.), visualiza-se o entrelaçamento entre as culturas dos germânicos e dos romanos, formando-se um novo modelo social, com um sistema jurídico ainda indefinido, prevalecendo essencialmente as normas do regime feudal. A legislação escrita praticamente desapareceu, sendo o costume a fonte usual e algumas compilações realizadas pelos reis germânicos chamadas de direito romano vulgar. Período Medieval e o renascimento do Direito Romano As dificuldades eram muitas, a começar pela inexistência de juízes profissionais, sendo os julgamentos presididos por julgadores sem qualquer qualificação jurídica, situação um pouco minorada na época carolíngia com a criação dos escabinos, que eram juízes permanentes para atuação nas jurisdições reais. Todavia, ao lado destas, predominavam os juízos senhoriais que funcionavam nos domínios do senhor feudal, sob a presidência deste. Nestes, o processo tinha como base a oralidade, com a ausência de registros e a quase inexistência de prova escrita. Sob a influência dos costumes germânicos, recorria-se a toda sorte de provas irracionais, como a intervenção divina, popularizada sob sua forma mais comum que era o duelo judicial, representando na verdade, a real condição do processo, que era de disputa entre as partes. Oportuno destacar, porém, que sobre essa realidade pairava absoluta a Igreja Católica Romana, como a representação de um império romano não mais existente. Essa supremacia da Igreja nas relações também ficou clara no âmbito jurídico, à medida em que desde o início, foi responsável pela fixação de um conceitode direito e pela manutenção das instituições do direito romano, no âmbito do direito canônico. Período Medieval e o renascimento do Direito Romano Tal situação prolongou-se até o século XII, quando a alteração do regime sócio-econômico, com a redução de influência do regime feudal e o aumento na urbanização, decorrentes das modificações econômicas, acabaram produzindo efeitos no panorama jurídico. Dentre outros fatos relevantes, cabe destacar o surgimento e a multiplicação das universidades pela Europa, que constituíram-se nas principais responsáveis pelo renascimento do direito romano. Muito embora o estudo do direito romano não tenha desaparecido completamente da Itália nos séculos precedentes, diferentemente de outras regiões européias, o renascimento diz respeito a uma nova forma de ensino e estudo implementada pelos professores da Universidade de Bolonha, no século XII, diferente da tradicionalmente empregada que dividias as matérias em trivium (gramática, retórica e dialética) e quatrivium (aritmética, geometria, música e astronomia), chamadas de artes liberais. Neste caso, o direito era estudado na retórica e dialética. Período Medieval e o renascimento do Direito Romano O trabalho desses juristas, com base em estudos do Corpus Iuris, revestia- se de grande interesse em face da utilização do direito romano com fonte subsidiária dos sistemas jurídicos existentes na Itália. A glosa (do grego palavra, voz) é na origem uma breve explicação de uma palavra difícil; era de uso corrente no ensino de gramática no Trivium. Os juristas elasteceram estas explicações para interpretação de frases e até textos completos. As glosas, inicialmente curtas, escritas entre as linhas (interlineares) ou à margem do texto (marginais), evoluíram para comentários do texto (apparatus). Os glosadores, assim denominados pelo seu método de estudo, escreveram comentários acerca do direito romano e analisaram questões controvertidas do texto, todavia o conjunto de sua obra manteve uma linha essencialmente exegética, eis que consideravam o Corpus como a lei revelada e não como uma lei de uma nação determinada. Contribuíram para o desenvolvimento de uma ciência do direito, cujo ensino é assegurado em escolas (mais tarde chamadas de faculdades) exclusivamente reservadas aos estudos jurídicos. Exemplo de uma glosa marginal Período Medieval e o renascimento do Direito Romano Aos glosadores, sucederam os comentadores, também chamados pós- glosadores, que prevaleceram nos séculos XIV e XV. Não havia entre estes oposição por assim dizer, mas uma diferença na ótica de análise do direito romano. Os primeiros buscaram o conhecimento do direito romano através do estudo do Corpus. Feito isto, os últimos convergiram para buscar a aplicação prática do direito romano, adaptando-o às necessidades de sua época através da fusão de suas normas com as normas de direito canônico e direitos locais, fazendo surgir o que se chamou de direito comum. A Escola Humanista, no século XVI, trouxe uma contribuição muito grande para a ampliação e aprofundamento dos estudos sobre o direito e o mundo antigos, com o emprego do método histórico ao lado do filológico, corrigindo interpretações anacrônicas dos textos efetuadas pelas escolas anteriores, em face de sua falta de discernimento. Zelando pela pureza do direito romano e do latim, rejeitaram todas as adaptações feitas pelos comentadores, alegando que corrompiam a pureza do direito romano, bem como as novas expressões e termos por eles introduzidos. A conseqüência disso foi a destruição da autoridade absoluta que o direito romano gozava até então sobre o direito moderno, e a conversão do latim em uma língua meramente acadêmica. Período Medieval e o renascimento do Direito Romano Até o fim do século XVIII, só o direito romano é ensinado ao lado do direito canônico, sempre em latim. Embora as primeiras cátedras de direito moderno apareçam no século XVII, somente suplantarão o direito romano no começo do século XIX. A universidade, durante todo esse período, constituiu-se na base comum de formação dos advogados. O ensino era em latim, as obras básicas eram as mesmas e as qualificações eram reconhecidas em todos os países. O caráter eclesiástico das universidades medievais fica evidente desde sua criação (através de uma bula papal), sua direção (atribuída a um clérigo) e seus estudantes (normalmente, pertencentes ao clero). Os cursos eram normalmente acessíveis somente à nobreza ou alta burguesia ante os requisitos teóricos (domínio do latim) e financeiros (longa duração dos cursos, que normalmente ultrapassavam os sete anos e deslocamento para as universidades, normalmente distantes). Período Medieval e o renascimento do Direito Romano Posteriormente, sua importância decaiu a tal ponto, à exceção da Alemanha, que muitas fecharam pela falta de alunos. Na França, por volta do século XVIII, encontrava-se em um declínio tão acentuado, que foi, inclusive, suprimida na época da Revolução Francesa, sem que isto constituísse grande surpresa, tendo-se em conta o sistema de avaliação dos candidatos e concessão de diplomas. Sobre este último fato, Caenegem conta uma anedota da universidade de Pont- à-Mousson que ilustra tal fato, afirmando que se os professores não tinham rigor no ensino, pelo menos tinham senso de ironia: “Um candidato que adquirira o diploma de bacharel em direito quis comprar um também para seu cavalo; ao que a Faculdade respondeu que ‘podia conceder diplomas a burros, mas não a cavalos’”. Apesar disso, a proliferação do estudo e aplicação do direito romano na Europa já estava consolidada, influenciando, salvo algumas exceções, as codificações nacionais que surgiriam a partir de então. Sua qualidade teórica foi reconhecida e utilizada, conforme se pode perceber da análise desses documentos legislativos, especialmente no Código de Napoleão . Codificação A idéia de reunião, em um único documento, de toda a legislação existente em uma Nação ou Estado não é nova, tendo sido tentada desde os códex de Teodósio e Justiniano. Já na Idade Média, tal termo código somente é utilizado para referir as codificações romanas, existindo outras compilações de direito que correspondem à mesma idéia, mas que recebem designações diferentes. Com relação à França, desde a Assembléia Nacional Constituinte (1790), buscava-se a elaboração de um Código Civil único para todo o reino, que pudesse ser conhecido e compreendido por todos, e, em decorrência, extintos os tribunais e o exercício da advocacia, porque, em sendo o direito de todos conhecido, ninguém haveria de descumpri-lo. Pode-se perceber, em face do objetivo buscado, que os revolucionários não conseguiram elaborar seu código, restando esta tarefa a Napoleão, que fez redigir não só o Código Civil (1804), mas também o de Processo Civil (1806), o Comercial (1807), o de Instrução Criminal (1808) e o Penal (1810). Codificação As opiniões acerca da codificação do direito geraram uma série de controvérsias, sendo que seus defensores acabaram sendo agrupados em correntes de pensamento, denominadas escolas, sendo as mais relevantes: a) Exegese. Principais características: Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo: diante de toda tradição existente com relação ao direito natural,os exegéticos não ousavam negar tal direito, apenas afirmavam que o mesmo não interessava ao jurista, em função de sua difícil aplicação prática, tornando-se relevante apenas quando acolhido pelo direito positivo; Concepção rigidamente estatal do direito: só o Estado detém o monopólio de produção de normas jurídicas. O intérprete deve submeter-se à razão da lei e não o contrário; Interpretação da lei fundada na intenção do legislador: se o único direito é o do Estado, claro se faz que a interpretação, quando não abstraída imediatamente do texto legal pelo mesmo apresentar-se obscuro ou lacunoso, é fundada na busca da intenção do legislador. Todas as técnicas são empregadas para estabelecer como se posicionaria o legislador, se a ele fosse submetido tal caso; Codificação Culto ao texto da lei: sendo esta a única fonte do direito, nada mais restava ao intérprete senão usá-la como o princípio basilar do sistema jurídico, observando o Código da mesma forma que os católicos observavam a Bíblia; Respeito pelo princípio da autoridade: em face da vinculação dos intérpretes ao texto legal é normal que as análises efetuadas pelos primeiros juristas fossem adotadas pelos subseqüentes vindo a alcançar grande influência, sendo inclusive sequer discutidas, consideradas como dogmas por estes. b) Histórica. Principais características: Individualidade e variedade do homem: afirma que não há um direito único para todos os homens, que este varia por muitos fatores, especialmente pelo período histórico; Irracionalidade das forças históricas: o direito não é fruto de uma avaliação e um cálculo racional, nascendo diretamente do sentimento de justiça do homem, a despeito das soluções jurídicas artificiais criadas pelo Estado moderno; Pessimismo antropológico: a descrença no homem e no seu desenvolvimento transporta para o campo do direito a idéia de manutenção dos ordenamentos existentes e desconfiança das inovações jurídicas que se queiram impor à sociedade; Codificação Amor pelo passado: isto significou para os juristas partidários desta Escola, além da recepção do direito romano na Alemanha, a busca do antigo direito germânico, motivo pelo qual também eram chamados de pandectistas; Sentido da tradição: defende a prevalência do costume como norma que se forma e desenvolve lentamente na sociedade, sobre a lei, exprimindo o “espírito do povo”(Volksgeist). c) Livre pesquisa (Direito Livre). Principais características: Liberdade para a ação criadora do juiz: atribuía ao juiz a prerrogativa de criar um dispositivo específico para solucionar o caso, caso a solução não fosse obtida no exame dos textos legais ou por meio da utilização dos recursos de hermenêutica. Justiça antes do direito: alguns seguidores desta escola defendiam que o ideal do magistrado deve ser a busca do direito justo, mesmo que fora da lei, não devendo se importar com os textos ou sua interpretação, mas basear-se somente em sua consciência jurídica. Sistemas jurídicos na contemporaneidade Fonte:https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2100.html http://chartsbin.com/view/aq2 Sistemas jurídicos na contemporaneidade Civil Law ou Romano Germânico: inspirado em grande parte na herança romana e que, dando precedência à lei escrita, optaram decididamente por uma codificação sistemática do seu direito geral. É o sistema de direito mais difundido no mundo. Ex.: Brasil. Common Law: sistema jurídico baseado não em leis feitas por legislaturas, mas em leis julgadas, que por sua vez são baseadas em costumes e decisões judiciais anteriores. Ex.: Inglaterra Direito consuetudinário: regra comum ou prática tradicional que se tornou uma parte intrínseca da conduta aceita e esperada em uma comunidade, profissão ou comércio e é tratada como uma exigência legal. Hoje em dia, praticamente nenhuma entidade política do mundo opera sob um sistema legal que possa ser considerado típico e totalmente costumeiro. Direito islâmico: sistema jurídico autônomo, de natureza religiosa e predominantemente baseado no Alcorão. Ex.: Arábia Saudita Misto: entidades políticas onde dois ou mais sistemas se aplicam cumulativamente ou interativamente. Ex.: China Common Law Conceito: direito formado com base nas decisões dos Tribunais Reais de Westminster, diferenciando-se do direito comum (ius commune), em razão da sua condição peculiar de direito jurisprudencial (judge-made-law) e mantido graças à doutrina dos precedentes. Formação: A Inglaterra (Britannia) fez parte do Império Romano até o século V, mas não restaram vestígios dessa época no ordenamento jurídico inglês, tampouco se conhece o direito da época anglo-saxônica, que vai do final da fase romana até 1066, com a invasão normanda. Porém, com a conquista normanda, se instala na Inglaterra um sistema feudal centralizado, muito diferente daquele existente no continente. Guilherme, o Conquistador, organizou a distribuição de propriedades entre os seus seguidores de maneira que nenhum deles pudesse lhe fazer frente, inclusive proibindo qualquer “subenfeudação”. Além disso, os senhores normandos sentiam- se obrigados a se agruparem ao redor de seu rei, com vista à defesa de seus interesses e patrimônios, perante o povo que habitava aquele país, cuja língua e os costumes desconheciam e menosprezavam. As assembléias dos homens livres aplicam o costume local e mesmo quando são substituídas por jurisdições senhoriais, estas, seguem a mesma prática. Além destas, existe a jurisdição eclesiástica que aplica o direito canônico nas matérias que lhe são competentes. Common Law Somente a atuação da jurisdição real é que irá elaborar aquilo que denominamos de Common Law, sendo que esta aplicava-se, essencialmente, às questões relacionadas com finanças reais, com a propriedade imobiliária e a posse de imóveis, e graves questões criminais que relacionem com a paz do reino. Os que requeressem a intervenção de jurisdição real, deveriam ir ao Chanceler e pedir-lhe, mediante o pagamento de taxas, a expedição de uma ordem (writ) que dava início ao procedimento para satisfação da pretensão do interessado. Sempre tendo em vista a intenção de atrair mais litígios para as jurisdições reais, pelos motivos expostos, os writs passam a ser concedidos sem prévio exame, desde que o indivíduo efetue o pagamento. A manifestação dos nobres em contrário ao rápido crescimento dos writs e ao alargamento das jurisdições reais, encontra guarida parcial na Magna Carta (1215). A existência desses writs e sua utilização corrente impossibilitou a penetração do direito romano, formando um sistema em que as normas processuais são mais importantes que as normas de direito material (remedies precede rights), de estrutura totalmente diversa do direito dos demais países europeus, chamado de direito continental ou Civil Law. Common Law Por volta do século XV, em face de diversos problemas decorrentes da aplicação do common law, decidiu-se estabelecer um novo tipo de processo escrito com base no direito canônico, denominado de equity, segundo o qual o Chanceler julga de acordo com os princípios extraídos do direito romano. Isto foi visto com bom olhos pelos soberanos, que procuraram alargar as jurisdições da equity, em função que as da common law não mais prestavam solução aos litígios que lhe eram submetidos. Todavia, além disso, viam naquela, ante ao seu fundamento no direito romano, a grande possibilidade de implementarem o absolutismo. Nessa batalha, os tribunais da commonlaw contaram com o apoio do Parlamento na sua luta contra o absolutismo real. Ao final do conflito, realizou-se um compromisso que dotou o direito inglês de uma estrutura dualista, onde seriam utilizadas as duas jurisdições. Esse aumento do statute law (direito dos estatutos, das leis promulgadas pelo legislador) desenvolveu-se à margem do common law e retomou, sobretudo no século XX, uma importância primordial na modificação da estrutura do Estado, seja por modificações sociais internas, seja por modificações externas com influências internas, como os acordos firmados na União Européia. Common Law Características: - a) não se trata de direito consuetudinário, mas jurisprudencial, em que o Poder Judiciário francamente cria o direito, com base na “razão”; - b) a regra de direito, tanto a de origem jurisprudencial quanto a de base legislativa, é formatada sob um prisma nitidamente casuístico, o que a torna muito mais específica que a norma de civil law, resultando em ser vasto o catálogo de direitos daquele ordenamento; - c) modernamente, a lei não mais representa uma fonte simplesmente secundária do direito. O papel da jurisprudência, contudo, permanece ainda mais relevante que o da legislação escrita, constituindo a decisão judicial a legítima forma de integração da regra jurídica legislada ao sistema da common law; - d) a regra do precedente (rule of precedent) ou stare decisis (respeitar as coisas decididas) estabelecida formalmente apenas no século XIX, longe de constituir um entrave ao desenvolvimento da common law, representou uma decorrência lógica da formação histórica do direito inglês, de origem jurisprudencial, e construído sob os quadros normativos do processo. A despeito dela, há um desenvolvimento contínuo do direito anglo-saxônico, sendo que, nos temas tradicionais do common law, raramente o legislador é solicitado a intervir, bastando o trabalho dos tribunais para tanto; Common Law Características: - e) a técnica das distinções é o método fundamental de trabalho no âmbito do common law. Tal como a interpretação para o jurista de civil law, a distinção é a base da formação do jurista inglês, cujo treinamento essencial consiste no domínio da técnica distintiva e na percepção dos limites de sua aplicação; - f) diferentemente do que ocorreu no continente europeu, a doutrina, na Inglaterra, exerceu papel eminentemente sistematizador, à medida que não havia um direito de professores, mas de práticos, já que não se promovia a formação jurídica nas universidades inglesas. No atual estágio do direito inglês, em que se vivencia a simplificação do processo e o avanço da legislação escrita, os juristas recebem cada vez mais formação universitária, em que lhes são ensinados princípios de direito material, circunstância que tende a alterar significativamente o papel da doutrina nesse sistema jurídico; - g) a base do common law é a “razão”, a partir da qual os magistrados, procuravam conformar o caso novo posto sob análise às regras de direito já existentese. Tal realidade não significa que o direito inglês seja mais empírico e menos lógico que o dos países de civil law, uma vez que o termo em si significa esforço racional, tal como ocorre com a atividade interpretativa na tradição romanista, para resolução do caso concreto. Common Law Conceitos operacionais: Precedente: decisão judicial que, partindo ou não da análise de um caso concreto, decide questão de direito a partir de uma ratio decidendi, tendo o condão de vincular e/ou persuadir. Brasil Ratio decidendi (razão de decidir): elemento central do precedente. Trata-se da tese jurídica adotada que informará a decisão dos casos futuros (rule of law – regra de direito). Quando envolve um caso concreto, extrai-se dos fatos do caso (material facts), assim considerados os elementos de fato fundamentais para a construção da tese jurídica que fundamentou a decisão. Distinguishing (distinção): Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação. Marinoni Overruling (superação): quando alterações na jurisprudência/legislação tornam inaplicável a regra do precedente ou quando o raciocício subjacente ao precedente encontra-se desatualizado ou desconforme em relação aos valores compartilhados pela sociedade no momento da aplicação. Common Law Conceitos operacionais: Obiter dictum (dito de passagem): é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para sua solução. Marinoni Common Law Precedente: CPC/Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Ex.: SÚMULA VINCULANTE 2 (STF): É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Common Law Ratio decidendi (RE 855.178) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” A razão de decidir do STF, no presente caso, levou em consideração o previsto nos arts. 2º e 198 da Constituição Federal, para analisar a existência, ou não, de responsabilidade solidária entre os entes federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados. e concluiu que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. Common Law Distinguishing (distinção): CPC/Art. 489, § 1° Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no
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