Teoria da norma jurídica - Norberto Bobbio (resumo dos dois primeiros capítulos, para estudo)

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A teoria da norma jurídica de Norberto Bobbio, que tem uma visão empirista, se preocupa com os fatos. Bobbio defendia uma filosofia positiva comprometida com o espírito científico e contra posturas metafísicas. Bobbio foi um ilustre italiano, liberal e socialista contra a ditadura do fascismo. Promovia uma filosofia metodológica, que pudessem trazer a democracia, laicidade, universalidade e pautas das conquistas da Ciência. 
	Capítulo 1: O Direito como regra de conduta
 Um mundo de normas
O ponto de vista normativo, é considerar o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta, de modo geral, a experiência jurídica é uma experiência normativa. Não observamos, mas vivemos em um mundo de normas, estamos envoltos de regras, a vida inteira é contínuo processo educativo. Estudar uma civilização do ponto de vista normativo, significa perguntar-se quais ações foram denominadas proibidas e permitidas.
 Variedade e multiplicidade das normas
Todo indivíduo pertence a diversos grupos sociais: à Igreja, ao Estado, à família, às associações que tem fins econômicos, culturais, políticos ou simplesmente recreativos. Cada uma dessas associações constituem um conjunto ordenado de regras de conduta. “Se você quer o objetivo A, deve praticar a ação B”. São regras de conduta os dez mandamentos, prescrições do médico, artigos da Constituição, regras do xadrez, normas do direito internacional, que estabelecem como o Estado deve se comportar a suas relações recíprocas, regras de trânsito, e etc. A aquisição do selo de uma carta, é um negócio jurídico, regulado pelo Código Civil, escrever uma carta também envolve a Constituição, no art. 15 da Constituição italiana diz: “a liberdade e o sigilo da correspondência são invioláveis”.
 O direito é instituição?
O elemento característico da experiência jurídica é a normatização, há duas teorias distintas da normativa: o direito como instituição, e a teoria do direito como relação. Os elementos constitutivos do direito são três: a sociedade, a ordem e a organização. Para Romano, pode-se dizer que existe direito quando há organização, uma sociedade organizada é uma instituição. O direito nasce quando a sociedade passa de uma fase inorgânica, para uma fase orgânica, a passagem deste fenômeno, chama-se institucionalização. Não tendo uma organização própria, não é uma instituição, uma associação de delinquentes se for organizada, é uma instituição, e por meio disto torna-se um ordenamento jurídico. Embora há sociedades que não são organizadas, pode-se aceitar que há ubi ius societas, mas não se pode aceitar a máxima inversa, ubi societas ibi ius, em outras palavras, o direito é produto da vida social, mas não uma sociedade jurídica.
 O pluralismo jurídico
O fenômeno da organização é fundamental para distinguir uma sociedade jurídica, de uma sociedade não jurídica. A família é considerada pelo pensamento cristão como uma societas naturalis, e assim, um ordenamento jurídico. O Estado foi monopolizado pela produção jurídica, a formação do Estado moderno traz o poder mais centralizado, em que os indivíduos e os grupos devem obediência incondicional.
 Observações críticas
Toda teoria pode ser considerada como ideologia, a teoria da instituição é por nós examinada como teoria científica. Para substituir a teoria normativa no fenômeno jurídico, considere que a teoria estatista é uma teoria normativa restrita, e portanto, não há nenhuma razão para torna-la menos ampla que a teoria institucional. Romano escreveu que antes de ser norma, o direito é organização.
 O direito é relação intersubjetiva?
Uma pura e simples relação entre dois sujeitos não se pode constituir o direito, para que se possa instituir o direito, é necessário que essa relação esteja inserida de forma mais ampla, ou seja, a instituição.
Há duas teorias que são distintas da normativa: a teoria do direito como relação, e a teoria do direito como instituição. Iremos aqui examinar qual delas tem a maior e menor validade.
Duas pessoas que estão para estabelecer relações particulares não estão instituindo o direito, esta regulamentação nascerá quando a relação tornar-se estável e originar a organização permanente da atividade entre os dois indivíduos. O acordo entre duas ou mais vontades individuais isolados, gera mediante ao Estado o ajuste de vontades dos indivíduos, que se chamou, contrato social. Kant descreve de maneira clara, uma das suas quatro relações entre um sujeito e outro, esta seria a relação jurídica: a relação de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem direito e deveres (o homem). A subjetividade da ação moral, a intersubjetividade da ação jurídica, a unilateralidade da norma moral e a bilateralidade da norma jurídica, traz o direito como coordenação jurídica do agir, como um conjunto de relações entre sujeitos.
 Exame de uma teoria
O fato de considerarmos a norma como a fonte ideal da relação, e afirmar que não pode haver direito além do reconhecimento dado pelo direito objetivo, o fato de que essa relação é regulada por uma norma jurídica, não de qualquer relação intersubjetiva, mas de uma específica.
 Observações críticas
A relação jurídica é em outras palavras, uma relação direito-dever, a obrigação deriva de uma regra, que ordena ou proíbe. O dever é reflexo subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa), as duas regras de conduta da relação jurídica é a que atribui ao direito-dever, a primeira atribui ao poder, a segunda ao dever. O que caracteriza a relação jurídica não é o conteúdo, mas a forma. Diz-se entre os juristas que uma relação quando não for regulada pelo direito, é uma relação de fato. A relação de um vendedor e comprador é de natureza econômica, o que a torna jurídica, é o fato do ordenamento jurídico atribuir direitos e deveres. A relação de fidelidade entre cônjuges é de natureza ética, o que a torna jurídica é a geração de direitos obrigatórios relevantes.
A conclusão que chegamos é que a teoria da relação e a teoria da instituição são igualmente válidas.
Capítulo 2: Justiça, validade e eficácia
2.1. Três critérios de valoração
O estudo de regras de conduta há problemas, e aqui iremos tentar resolve-los. Há três valorações, e elas são distintas umas da outras, a tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz.
O problema da justiça é o da correspondência ou não da norma de valores, o problema se uma norma é justa ou não, é um aspecto de um mundo ideal e mundo real, por isso o problema da justiça é denominado de problema deontológico (uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea) do direito. O problema da validade é o problema da existência da regra, independe do juízo de valor. Enquanto o problema da justiça se resolve com um juízo de valor, o problema da validade se resolve com um juízo de fato, trata de constatar se uma regra jurídica é existente ou não. Para julgar a justiça é preciso compara-la a um valor ideal, para julgar a sua validade é preciso realizar uma investigação empírica-racional, para decidir se uma norma é válida, é necessário realizar essas três operações: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legítimo para emanar normas jurídicas; 2) averiguar se não foi ab-rogada; 3) averiguar se não é incompatível com outras normas do sistema.
O problema da validade jurídica trata-se de um problema ontológico do direito. O problema da eficácia de uma norma, é o problema de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida.
2.2. Os três critérios são independentes
1) Uma norma pode ser justa sem ser válida. Por exemplo as normas do direito natural, só são justas na medida em que eram acolhidas pelo sistema do direito positivo.
2) Uma norma pode ser válida sem ser justa. Por exemplo a escravidão, não é justa, mas nem por isso é menos válida.
3) Uma norma pode ser válida sem ser eficaz. Por exemplo a proibição do consumo de bebidas alcoólicas nos Estados Unidos, o consumo não diminuiu.
4) Uma norma pode ser eficaz sem ser válida.Por exemplo a boa educação em um círculo de pessoas, pois não são regras pertencentes a um sistema jurídico.
5) Uma norma pode ser justa sem ser eficaz. Quando se diz que “não há justiça nesse mundo”, refere-se ao fato de que nem todas as normas jurídicas são eficazes.
6) Uma norma pode ser eficaz sem ser justa. O fato de uma norma ser universalmente seguida, não demonstra sua justiça, pois o fato da escravidão ter sido praticada por todos os povos, não a torna justa.
2.3. Possíveis confusões entre os três critérios
Essa tripartição é hoje conhecida pelos filósofos do direito como: deontológica, ontológica e fenomenológica. Por direito, compreende-se o direito formalmente válido, o direito intrinsecamente válido e o direito positivo ou eficaz. O estudo do direito para ser completo resulta destas três partes: 1) jurisprudência analítica; 2) jurisprudência crítica ou ética; 3) jurisprudência sociológica. Os três problemas são três aspectos diversos de um só problema central, que a da melhor organização dos homens na vida em sociedade. Uma norma só é válida se é justa, isto é, faz depender a justiça da validade, e uma norma só é eficaz se é válida. Reduz a validade à justiça, a justiça à validade e a validade à eficácia. Todas as três concepções estão viciadas pelo erro do reducionismo, em seguida, examinaremos cada concepção separadamente. 
2.4. O direito natural
Em uma hipótese poderíamos reconhecer o direito como o que é justo, de uma forma que o homem pudesse ter nenhuma dúvida sobre o que é justo e injusto. Para Kant, a liberdade era natural (e para todos os jusnaturalistas modernos), mas para Aristóteles, a escravidão que era natural. Para Locke, era natural a propriedade individual, mas para todos os socialistas utopistas, como por exemplo, Campanella, Winstanley e Morelly, a comunhão de bens que era mais adequada a natureza humana. Há duas razões fundamentais para isso: 1) natureza é um termo genérico, que adquire diversos significados dependendo do modo como é usado; 2) ainda que o termo fosse unívoco, é certo de que algumas tendências são naturais e outras não.
Para Hobbes e Mandeville a natureza do homem tinha um instinto utilitário. Mas se a observação da natureza não oferece base suficiente para determinar o que justo e injusto, a redução da validade à justiça leva a destruição sobre um dos valores fundamentais que se apoia o direito positivo (entendido como o direito válido). Há quem compete estabelecer o que é justo e injusto? Há duas possíveis respostas para isso: 1) compete a quem ou aqueles que detém o poder; 2) compete a todos os cidadãos, uma vez que os critérios de justiça são diversos e irredutíveis. 
Também podemos explicar por mais duas correntes da doutrina jusnaturalista: 1) antes de entrar no estado civil (dirigido pelo direito positivo), o homem é regido por um estado de natureza, cuja característica é ser regido apenas por leis naturais. Kant distinguiu o direito natural como provisório, e o direito positivo como peremptório (que permite). 2) para os jusnaturalistas, o direito positivo em desconformidade com o direito natural é injusto. Uma norma para ser válida deve ser obedecida, mesmo que injusta, portanto justiça e validade não coincidem.
2.5. O positivismo jurídico
A teoria oposta ao jusnaturalismo é a doutrina que reduz a justiça à validade. Para o jusnaturalista, o valor de comando é só o que é justo, para o juspositivismo, justo é só o que é comandado. Para um jusnaturalista, uma norma não é válida se não é justa, para a doutrina oposta, uma norma é justa somente se for válida. Entre os filósofos positivistas do direito, tomamos Levi: mesmo como positivista, seja relativista, e não reconheça valores absolutos de justiça, admite que o direito pode ser válido sem ser justo. Entre os juristas, temos Kelsen: quando diz que aquilo que constitui o direito é a validade, não quer dizer em sentido absoluto, para ele os ideais de justiça são subjetivos e irracionais, distinto do problema jurídico da validade, o problema da justiça é ético. 
Segundo Hobbes, não existe outro comando além do comando do soberano, sobre o que é justo e injusto, justo é o que é comandado, injusto é o que é proibido. Hobbes é um racionalista, e para todos os racionalistas, o que conta é que a conclusão seja tirada rigorosamente das premissas. No estado de natureza todos estão a mercê dos próprios instintos, não existe o justo e o injusto, e a primeira lei da razão para Hobbes, é que prescreve buscar a paz. Para sair do estado de natureza, todos os homens devem renunciar seus direitos e transmiti-los a um soberano. O direito fundamental que se tem no estado de natureza, é o de decidir. A doutrina hobbesiana, é a antítese da doutrina jusnaturalista. No estado de natureza não há direito válido, mas quando surge o Estado, nasce a justiça, a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é, juntas com a validade. A consequência dessa doutrina seria a redução da justiça à força, essa doutrina é refutada pelo pensamento ocidental, Rousseau escreveu sobre isso em sua obra O Contrato Social, um dos capítulos tem por nome “Do direito do mais forte”: ceder a força é um ato de necessidade, não de vontade.
2.6. O realismo jurídico
No decorrer do pensamento jurídico no século XX, houve teóricos do direito que buscaram captar o momento da experiência jurídica, na realidade social, nas ações do homem, nas regras de conduta que os governam. Travam uma batalha entre duas frentes: o jusnaturalismo, que busca um direito ideal, e o positivismo, que tem uma concepção formal do direito. Em antítese ao jusnaturalismo, essa corrente é realista, e ao positivismo, conteudística, não vê o direito como deve ser, mas como o direito é, nem compreendem as normas como válidas, mas como normas aplicadas a uma determinada sociedade.
Para a escola histórica alemã, do grande jurista alemão Friedrich Carl von Savigny, a escola ataca o modo abstrato e racional de vê o direito, que é o jusnaturalismo, o qual vê a natureza humana sempre igual, o direito não se reduz dos princípios racionais, mas nasce de maneira histórica e social, vem espontaneamente do povo, uma expressão sua que tornou-se famosa em relação a isso é o espírito do povo, daí surge tantos direitos diversos, o direito consuetudinário surge como fonte primária do direito. 
Outra concepção antijusnaturalista e antiformalista surge entre a lei escrita nos códigos (direito válido) e a realidade social que seguiu a Revolução Industrial (direito eficaz). O efeito mais relevante dessa nova concepção, não vem do direito consuetudinário (common law), mas do direito judiciário (o juiz legislador), isto é, daquele elaborado pelos juízes em contínuo labor com a lei.