Cópia de 176937080817 PRATICA FOR DIR TRIB AULA 01

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ICMS 
 
Não-Cumulatividade 
 
Creditamento 
 
Questões Controversas na Jurisprudência 
 
Plano da Apresentação 
 
Não-cumulatividade 
 
Plano Constitucional 
 
 Espécies 
 Tomada de posição 
 Fundamentos 
 
Posição do Supremo Tribunal Federal 
 
Plano legislativo (LC/87) 
 
 Não-cumulatividade legal 
 Previsões específicas 
 Artigo 33 
 
Posição do Superior Tribunal de Justiça 
 
Repercussão Geral Reconhecida 
 
Questões controversas 
 
Debates 
 
Fundamentos da não-cumulatividade 
 
Acúmulo tributário (“Cascata”) 
 
Finalidades legítimas 
 
Redução custo de produção 
 
Redução do custo final 
 
Justiça Fiscal 
 
Neutralidade tributária 
 
Não-Cumulatividade – CF/88 
 
Art. 155. (...) 
 
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 
 
 
 
 
 
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I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias 
ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito 
Federal; 
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: 
 
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; 
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; 
 
Espécies 
 
 Não-cumulatividade irrestrita 
 Não-cumulatividade restrita 
 Não-cumulatividade mínima 
 
Não-cumulatividade Irrestrita 
 
Não-cumulatividade irrestrita garante o direito ao crédito referente a toda e qualquer mercadoria que ingressar no 
estabelecimento do contribuinte. O relevante á a relação da mercadoria com o com o contribuinte. 
 
Conclusão: se a mercadoria que ingressou no estabelecimento do contribuinte tiver sido onerada na operação 
anterior, haverá crédito para compensar com o montante devido nas operações posteriores. 
 
Esse sentido irrestrito de não-cumulatividade corresponde a uma concepção financeira da não-cumulatividade: o 
que dá direito ao crédito é a relação da mercadoria que ingressa no estabelecimento com o contribuinte que produz 
a mercadoria, não a sua relação com a mercadoria que é posteriormente vendida. 
 
De acordo com essa concepção, portanto, toda e qualquer mercadoria que ingressa no estabelecimento do 
contribuinte gera direito a crédito, tanto aquelas que ingressam no estabelecimento para o seu uso e 
consumo, quanto aquelas que ingressam para integrar a mercadoria que será posteriormente vendida ou 
para serem consumidas no seu processo produtivo. 
 
Não-cumulatividade Restrita 
 
A não-cumulatividade em sentido restrito garante o direito ao crédito apenas com referência às mercadorias que 
mantiverem relação com mercadoria que será posteriormente vendida. O parâmetro interpretativo empregado para 
produzir este sentido é relação com a mercadoria: se as mercadorias que ingressam no estabelecimento estiverem 
relacionadas com a mercadoria que será vendida na operação posterior, haverá crédito para compensar com o 
montante devido nesta operação. 
 
Esse sentido restrito de não cumulatividade traduz uma concepção física da não-cumulatividade: o que dá direito 
ao crédito é a relação da mercadoria que ingressa no estabelecimento com a mercadoria que será posteriormente 
vendida, não a relação com o contribuinte que a vende. Essa relação pode ser de integração à mercadoria ou de 
consumição no processo produtivo da mercadoria. 
 
De acordo com essa concepção apenas aquelas mercadorias que mantêm alguma relação – independente 
tipo e do grau dessa relação - com a mercadoria que será posteriormente vendida, geram o direito ao crédito. 
 
Não-cumulatividade Mínima 
 
A não-cumulatividade mínima garante o direito ao crédito apenas com referência às mercadorias que mantiverem 
relação direta e física com mercadoria que será posteriormente vendida. 
 
De acordo com essa concepção, é necessária, para que surja o direito ao crédito, uma determinada relação da 
mercadoria que ingressa no estabelecimento com a mercadoria que será posteriormente vendida – uma relação de 
integração da primeira na segunda. 
 
 
 
 
 
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Assim, de acordo com essa concepção, não é toda e qualquer mercadoria que mantêm alguma relação com 
a mercadoria que será posteriormente vendida que gera direito a crédito, mas apenas aquelas mercadorias 
que mantêm uma relação de integração à mercadoria que será posteriormente vendida. 
 
Tomada de posição 
 
Não-cumulatividade irrestrita 
 
A Constituição prevê a não-cumulatividade e a forma como se dará a sua concretização. 
 
- “será não cumulativo” 
- “Compensando-se” 
 
A Constituição prevê duas exceções à regra: 
 
- Isenção 
- Não-incidência 
 
Colocando a salvo a hipótese de previsão diversa da lei – apenas em sentido mais benéfico ao contribuinte. 
 
Confirmação - STJ 
 
“A regra da não-cumulatividade comporta, pelo Texto Constitucional, duas exceções, sendo vedado ao 
legislador infraconstitucional ampliar o alcance das mesmas. São elas as hipóteses da isenção e da não-
incidência, casos em que o sujeito passivo deverá estornar o imposto objeto de creditamento” 
 
STJ, Recurso Especial nº. 738.254/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006. 
 
Tomada de Posição 
 
Não-cumulatividade irrestrita 
 
Finalidade -- A não-cumulatividade visa a evitar o acúmulo da carga tributária ao longo do ciclo econômico de 
produção e de comercialização de bens ou serviços. Dessa forma, impede-se que o tributo incida mais de uma vez 
sobre a manifestação de capacidade econômica já tributada. Esse impedimento é realizado mediante o direito de 
deduzir – compensando-se --, na etapa seguinte, o ônus tributário que foi suportado na etapa anterior. Sendo essa 
a finalidade, a Constituição suporta o entendimento da não-cumulatividade irrestrita. 
 
Caso não se entenda pela não-cumulatividade irrestrita, haverá – em maior ou menor grau – o acúmulo de carga 
tributária ao longo do ciclo econômico de produção e de comercialização de bens ou serviços. Isso o é porque a 
carga tributária que incidiu na compra de mercadorias que serão utilizadas no processo produtivo de novas 
mercadorias não poderá ser deduzida na etapa seguinte, caso se adote um conceito por demais restritivo de não 
cumulatividade. 
 
ICMS x IPI 
 
Outro argumento a favor da não-cumulatividade irrestrita advindo da sistemática constitucional decorre da diferença 
entre os dispositivos constitucionais que preveem a não-cumulatividade no ICMS e no IPI. Enquanto no ICMS, a 
Constituição previu a regra e enumerou as exceções, permitindo-se ao legislador disciplinar apenas o regime de 
compensação, no caso do IPI, previu apenas a regra, sem prever as exceções, conferindo maior margem e liberdade 
ao legislador. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Não-Cumulatividade como Regra Constitucional 
 
Regra Constitucional 
 
A norma de não-cumulatividade do ICMS é, portanto, uma regra na medida em que predetermina o meio adequado 
e necessário à sua promoção da não cumulatividade – quando houver operação anterior, aquilo que incidiu implicará 
crédito a ser compensado com o montante devido na operação posterior. 
 
Constituição prevê a finalidade de evitar a cumulatividade e também prevê o seu próprio conteúdo, ou seja, o meio 
por meio do qual esta finalidade deverá ser promovida. 
 
Desse modo, o legislador ordinário está obrigado a adotá-la e concretizá-la por meio do reconhecimento dos 
créditos. 
 
Regra impositiva: “será não-cumulativo”. 
 
O legislador é obrigado a concretizá-la ao estruturar o regime jurídico do tributo, não podendo essa obrigatoriedade 
ser afastada em face de finalidades diversas, deque é exemplo a finalidade arrecadatória dos Estados (debates 
acerca do artigo 33). 
 
Posição do STF 
 
Ao enfrentar essa questão, o Supremo Tribunal Federal adotou o sentido restrito de não-cumulatividade, 
submetendo a não-cumulatividade ao teste do denominado “crédito físico”. 
 
Segundo o entendimento do Tribunal, a Constituição, ao prever a compensação do que for devido em “cada 
operação” com o montante cobrado “nas anteriores”, teria condicionado o direito ao crédito à circulação das 
“mercadorias” nas várias fases do ciclo econômico para dar direito ao crédito. Assim o voto sobre essa questão: 
 
“A cláusula constitucional mencionada [artigo 155, §2°, I da CF], está-se a ver, não adota o crédito financeiro, mas 
o crédito físico. Compensa-se, está no dispositivo constitucional mencionado, ‘o que for devido em cada operação 
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores’. Ora, falando 
a Constituição em ‘operação relativa à circulação de mercadorias’, tem-se a idéia de bens que são objeto de 
operação decorrente da circulação da mercadoria, vale dizer, mercadoria objeto de circulação, mercadorias ou 
bens que são comprados e vendidos, bens e mercadorias que circulam.” (grifos no original) 
 
Voto do Ministro Carlos Velloso, Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2325, Tribunal Pleno, 
Relator Ministro Marco Aurélio, publicado 06/10/2006. 
Posição do STF II 
 
A decisão proferida pelo Tribunal limitou-se a definir se a mercadoria adquirida para fazer parte do ativo permanente 
da empresa poderia originar o crédito do imposto pago na sua aquisição, tendo em vista o argumento de que o ativo 
permanente se desgastaria e, apesar de não ser futuramente revendido, se incorporaria ao valor das mercadorias 
posteriormente vendidas pelo estabelecimento. 
 
Ao decidir essa questão, o Tribunal adotou uma concepção fisicalista (toque, consumo, incorporação) de crédito, 
segundo a qual somente as mercadorias que mantêm relação com a mercadoria que sai do estabelecimento 
implicam crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes. 
 
Posição do STF III 
 
Reconstrução histórica 
 
Há, todavia, um conjunto de decisões a respeito da adoção de uma concepção não fisicalista de crédito pelo 
Tribunal. Conquanto nenhuma delas constitua um precedente vinculante, elas trataram exatamente da questão de 
saber se a Constituição adotou uma concepção de crédito físico ligada à atividade dinâmica produtiva (integração 
+ consumição) ou uma concepção de crédito financeiro (integração mesmo que indireta). 
 
 
 
 
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“ICM - NÃO CUMULATIVIDADE. Produtos intermediários, que se consomem ou se inutilizam no processo de 
fabricação, como cadinhos, lixas, feltros, etc., não são integrantes ou acessórios das máquinas em que se 
empregam, mas devem ser computados no produto final para fins de crédito do ICM, pelo princípio da não-
cumulatividade deste. Ainda que não integrem o produto final, concorrem direta e necessariamente para 
este porque utilizados no processo de fabricação, nele se consumido.” 
 
Recurso Extraordinário nº. 79601, Relator Ministro Aliomar Baleeiro, Primeira Turma, julgado em 26/11/1974, 
publicado DJ 08/01/1975. 
 
Posição do STF IV 
 
Reconstrução histórica 
 
“Independente da lei estadual” 
 
Para concluir (...) que ‘o direito ao crédito relativamente aos produtos que integram o produto final ou se 
consomem no processo de industrialização, é independente de lei receptiva estadual. O contribuinte tem o 
direito subjetivo de creditar-se do imposto pago em relação a esses produtos, em face do princípio da não-
cumulatividade do imposto. 
 
Recurso Extraordinário nº. 103102, Relator Ministro Oscar Correa, Primeira Turma, julgado em 10/12/1984, 
publicado DJ 22/02/1985. 
 
Posição do STF V 
 
“I.C.M. Pretendida dedução do imposto pago na aquisição de corpos moedores (esferas de aço) utilizados na 
fabricação do cimento. Decisão limitada a interpretação da lei estadual. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. 
Recurso extraordinário não conhecido”. 
 
Recurso Extraordinário nº. 70284, Relator Ministro Xavier de Albuquerque, Segunda Turma, julgado em 03/05/1973, 
publicado DJ 01/06/1973. 
 
“É de ressaltar que, em casos semelhantes, tanto apreciando a questão da não-cumulatividade do ICM como do 
IPI, quanto a da reserva de créditos, referentes a materiais que se consomem na indústria siderúrgica, decisões 
desta Suprema Corte se harmonizam com a decisão recorrida.” 
 
Recurso Extraordinário nº. 96643, Relator Ministro Décio Miranda, Segunda Turma, julgado em 09/08/1983, 
publicado DJ 02/09/1983. 
 
“Não integram as peças fabricadas, mas se desgastam no processo de produção. Também não integram um 
bem de capital, pois são materiais consumíveis, que devem ser substituídos com breve tempo de uso. A 
circunstância de não se consumirem desde logo, no processo de fabricação, mas em operações sucessivas, não 
impede se possa equipará-las ao do material consumível beneficiado com a não-cumulatividade tributária”. 
Recurso Extraordinário nº. 107110, Relator Ministro Carlos Madeira, Segunda Turma, julgado em 25/02/1986, 
publicado DJ 04/04/1986. 
 
“ICM. Crédito originário da aquisição de matéria prima consumida no processo de industrialização. A ele tem 
direito o contribuinte que, tendo crédito em curso de cobrança executiva, deu bens a penhora. Inteligência do artigo 
206 do código tributário nacional”. 
 
Recurso Extraordinário nº. 99408, Relator Ministro Carlos Madeira, Segunda Turma, julgado em 29/10/1985, 
publicado DJ 22/11/1985. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Posição do STF VI 
 
Anteriores à CF/88 
 
Em todos esses precedentes, o STF garantiug, com base exclusivamente na norma constitucional da não-
cumulatividade e independentemente de previsão em lei estadual, o direito ao crédito relativamente a produtos que 
se consomem ou se inutilizam no processo de fabricação, ainda que não integrem diretamente o produto final. 
 
Posteriores à CF/88 
 
Diferenciação entre crédito físico (integração) e crédito financeiro (relação indireta com a mercadoria, com crédito 
garantido por lei). Somente há direito ao crédito na primeira opção. 
 
Exceções? 
 
“O princípio alcança a matéria-prima adquirida e que venha a ser consumida ou integrada ao produto final, na 
condição de elemento indispensável à respectiva composição.” 
 
Recurso Extraordinário nº. 195894, Relator Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 14/11/2000, 
publicado DJ 16/02/2001. 
 
Posição do STF VII 
 
Possibilidade do reconhecimento, pela lei, do crédito em caso de isenção ou redução da BC. 
 
CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO 
CRÉDITO FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO 
DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO II, "a" e "b", DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA. 1. A 
norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de 
cálculo ou isenção, não afronta o princípio da não-cumulatividade. Ao contrário, viabiliza sua observância, em 
coerência com o disposto no artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92. 2. O artigo 155, § 2º, inciso II, "b" da CB 
prevê que a isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às operações anteriores, salvo 
determinação em contrário. A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie de isenção 
parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes. 3. A disciplina 
aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo. 
 
STF, ADI 2320, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006. 
 
Não-Cumulatividade – LC 87/96 
 
Art. 19. O impostoé não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de 
mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o 
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. 
 
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de 
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de 
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao 
ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. 
 
§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou 
prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do 
estabelecimento. 
 
A leitura das disposições legais acima referidas permite constatar que o legislador utilizou como critério positivo para 
assegurar o direito ao crédito ao sujeito passivo a entrada da mercadoria no estabelecimento (“entrada de 
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento”) e como critério negativo para excluir o direito ao crédito a 
 
 
 
 
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circunstância de a mercadoria ser alheia à sua atividade (“mercadorias ou serviços alheios à atividade do 
estabelecimento”). 
 
Incluiu as mercadorias destinadas ao estabelecimento produtivo. 
 
Excluiu aquelas “alheias à atividade”. 
 
Conclusão: 
 
Se a mercadoria que ingressou no estabelecimento do contribuinte tiver sido onerada na operação anterior, haverá 
crédito para compensar com o montante devido nas operações posteriores, pouco importando a sua relação com a 
mercadoria a ser futuramente vendida. 
Tanto é assim que o dispositivo legal, para eliminar qualquer dúvida, inclui, no direito ao crédito, aquele crédito 
decorrente de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento ou ao seu ativo permanente: 
 
- “inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente”. 
 
O legislador assegurou tanto créditos decorrentes de mercadorias que ingressam no estabelecimento, quanto 
créditos decorrentes de mercadorias que se destinam ao estabelecimento. A relação relevante, eleita pelo legislador, 
diz respeito ao estabelecimento, não à mercadoria. 
 
Ao garantir o direito ao crédito mesmo com relação a mercadorias que não integram a mercadoria a ser 
posteriormente vendida nem são consumidas no seu processo produtivo, o legislador, mais uma vez, explicitou a 
adoção de uma conceito financeiro de crédito, não de um conceito físico de crédito. 
 
Estabelecimento não mercadoria! 
 
Note-se que a mesma lei define estabelecimento como o local onde o contribuinte exerce as suas atividades, do 
seguinte modo: 
 
Art. 11 (..) 
 
§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio 
ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou 
permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (...) 
 
Chega-se à conclusão de que o critério expressamente utilizado pelo legislador complementar para assegurar o 
direito ao crédito é a entrada da mercadoria no local onde o sujeito passivo exerça as suas atividades, não a 
integração – quer direta quer indireta – na mercadoria a ser vendida posteriormente. 
 
Ao vincular o direito ao crédito à simples entrada da mercadoria “no estabelecimento”, o legislador atribuiu um 
sentido amplo à não-cumulatividade do ICMS e utilizou como critério para a definição do crédito a relação da 
mercadoria adquirida com a atividade exercida pelo contribuinte e, não, a relação da mercadoria adquirida com a 
mercadoria a ser vendida. 
 
Irrelevância da mercadoria para a não-cumulatividade? 
 
Uso e Consumo – Crédito 
 
O dispositivo legal, para eliminar qualquer dúvida, inclui, no direito ao crédito, aquele decorrente de mercadoria 
destinada ao uso ou consumo do estabelecimento ou ao seu ativo permanente: 
 
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de 
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de 
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao 
ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. 
 
 
 
 
 
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Corroborando a adoção pela legislação complementar de uma concepção irrestrita de não-cumulatividade, as 
entradas simbólicas também geram direito de crédito. 
 
A integração à mercadoria é irrelevante, uma vez que há o reconhecimento do direito de crédito nas operações 
simbólicas. 
 
Integração ou consumo – Contrario sensu 
 
Art. 20 (...) 
 
§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: 
I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do 
produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; 
II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas 
ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. 
 
Como se vê, o legislador veda o crédito relativo à mercadoria entrada no estabelecimento para integração ou 
consumo em processo de industrialização quando a saída do produto resultante não for tributada. 
 
A contrario sensu, o legislador garante o crédito relativo à mercadoria entrada no estabelecimento para integração 
ou consumo em processo de industrialização quando a saída do produto resultante for tributada. 
 
A forma adotada pelo legislador na redação dos dispositivos – se de maneira direta ou indireta, de modo positivo ou 
negativo – não altera o seu significado. 
 
Odiosa sunt restringenda? 
 
Não-cumulatividade - LC/87 
 
- Previsões claras 
- Manutenção dos critérios constitucionais 
- Exceções condizentes com as previsões constitucionais 
- Manutenção da estrutura da não-cumulatividade 
- Adoção de uma concepção irrestrita de não-cumulatividade 
 
Problemas? 
 
Artigo 33 – LC 87 
 
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: 
 
I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele 
entradas a partir de 1o de janeiro de 2020; 
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: 
 
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; 
b) quando consumida no processo de industrialização; 
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as 
saídas ou prestações totais; e 
d) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses; 
 
III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele 
entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor. 
IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: 
 
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; 
 
 
 
 
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b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as 
saídas ou prestações totais; e 
c) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses. 
 
Artigo 33 – Uso e Consumo 
 
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: 
 
I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele 
entradas a partirde 1o de janeiro de 2020; 
 
Postergação temporal: há razões justificadoras? 
 
Artigo 33 – Energia Elétrica 
 
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: 
 
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: 
 
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; 
b) quando consumida no processo de industrialização; 
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as 
saídas ou prestações totais; e 
d) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses; 
 
- Equiparação à industrialização 
- Postergação temporal 
 
Artigo 33 – Ativo Permanente 
 
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: 
 
III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele 
entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor. 
 
Direito de crédito depende de lei ou decorre diretamente da Constituição? 
 
Artigo 33 - Comunicação 
 
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: 
 
IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: 
 
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; 
b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as 
saídas ou prestações totais; e 
c) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses. 
 
- Postergação temporal? 
- Possibilidade de empresas funcionarem sem serviços de comunicação – indispensabilidade? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Prorrogação temporal I 
 
 
 
 
Prorrogação temporal II 
 
O legislador estabeleceu regras referentes à limitação temporal da eficácia do direito ao crédito para alguns casos. 
Essas regras, portanto, não alteram o âmbito material de eficácia do direito ao crédito, mas, apenas o seu âmbito 
temporal de eficácia. 
 
O direito ao crédito permanece em todos os casos, sendo apenas o seu exercício postergado no tempo em alguns 
casos específicos. Por um lado, com relação ao crédito decorrente da aquisição de energia elétrica consumida no 
processo de industrialização, o direito ao crédito foi garantido imediatamente (letra “a” do inciso II). Por outro lado, 
com relação ao crédito decorrente de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento ou ao seu ativo 
permanente, o direito ao crédito foi postergado (incisos I, II, III e IV). 
 
Liberdade de conformação do legislador? 
 
Violação à não-cumulatividade (regras constitucionais garantidoras + exceções expressas)? 
 
Coerência normativa (benefícios fiscais)? 
 
Necessidades orçamentárias como razão justificadora? 
 
Outras razões? 
 
Posição do STJ 
 
O Superior Tribunal de Justiça adota a não-cumulatividade irrestrita, ao reconhecer o direito de crédito em virtude 
da necessidade da mercadoria na cadeia produtiva. 
 
Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça garantiu o direito ao crédito decorrente da aquisição de telas, mantas 
e feltros utilizados na produção de papel, sob o argumento de que tais produtos eram “integralmente consumidos 
no processo” e que “viabilizavam a atividade fim”. 
 
 
 
 
 
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Além disso, entendeu que estes produtos “não se enquadram como de uso ou de consumo do estabelecimento, 
mas, como produtos intermediários imprescindíveis ao processo de fabricação”, bem assim, decidiu que “tais 
materiais estão intrinsicamente ligados, de maneira indissociável, à essa cadeia produtiva”. 
 
Recurso Especial nº.1.366.437, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, publicado DJe 10.10.2013. 
 
O STJ também reconheceu o direito ao crédito em relação ao combustível para o transporte de matéria-prima no 
processo industrial, sob o argumento que “a LC 87/96, nesse ponto, passou a evitar a oneração excessiva do 
processo industrial com a tributação em cascata da matéria-prima (incluindo-se o material secundário) e dos 
serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento.” 
 
Recurso Especial nº. 850.362, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, publicado DJ 02.03.2007 
 
Tribunal também assegurou o direito ao crédito decorrente da aquisição de peças de veículos utilizadas na atividade 
de uma prestadora de serviços de transporte. Nesse caso, o Tribunal deixou consignado que “a partir da LC 87/96, 
os insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim da contribuinte dão ensejo ao crédito, ainda 
que não integrem o produto final.” Ao reverter o julgamento do Tribunal de Justiça, o Ministro Relator afirmou que 
negar o crédito de ICMS sobre as peças “não era correto, pois se os insumos foram efetivamente aplicados e 
consumidos na atividade-fim da empresa, ainda que não integrem o produto final (prestação de serviço de 
transporte), caberá o creditamento pleiteado.” 
 
Recurso Especial nº. 1.175.166, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado DJe 26.03.2010. 
 
O Tribunal assegurou o direito ao crédito para as empresas que prestam serviços de telefonia relativamente à 
energia elétrica consumida no processo. O fundamento da decisão é duplo: o primeiro, de que o processo dos 
serviços de telecomunicação é equiparado ao de industrialização e, segundo, de que a “energia elétrica, além de 
essencial, revela-se como único insumo, de modo que impedir o creditamento equivale a tornar o imposto 
cumulativo, em afronta ao texto constitucional.” 
 
Recurso Especial n°. 842.270, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, publicado DJe 26.06.2012. 
 
“A sistemática do ICMS permite, como regra, o creditamento apenas com relação a insumos diretamente atinentes 
à atividade do contribuinte, consoante prevê o art.20, §1°, da LC 87/1996”. 
 
Considerando que não se mostra viável a prestação dos serviços de telecomunicação sem a energia elétrica, decidiu 
o Tribunal que “tendo em vista que a energia elétrica, senão o único, é o principal insumo utilizado para a prestação 
dos serviços de telecomunicação, a rigor, tal fato, por si só, já seria suficiente para a autorização do creditamento, 
em face do exposto no parágrafo primeiro, do artigo 20 da Lei Complementar 84/96.” 
 
A Primeira Seção do referido Tribunal confirmou o direito ao crédito relacionado à energia elétrica utilizada pelas 
empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, uma vez que “em virtude da essencialidade da energia 
elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao 
creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.” 
 
O Tribunal deixou consignado, ainda, que a “percepção acerca da essencialidade da energia elétr ica na prestação 
dos serviços de telecomunicação, sem dúvida, faz legitimar a incidência, na espécie, do princípio da não-
cumulatividade.” 
 
Recurso Especial nº.1.201.635, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, publicado DJe 21.10.2013. 
 
Critérios 
 
1) Indispensabilidade do produto para a atividade do contribuinte 
2) Consumição do elemento no processo de produção do contribuinte. 
 
 
 
 
 
 
 
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Crédito Físico vs Crédito Financeiro 
 
Consumição e Incorporação 
 
Tribunais – não reconhecimento do crédito financeiro 
 
Crédito financeiro é “favor legal”, não reconhecimento de direito. 
 
Premissas equivocadas? 
 
Relação fisicalista– Integração/contato 
 
Relação física– indispensabilidade 
 
 Energia Elétrica – Supermercado – Gelo, sorvete, picolé, carnes, alimentos refrigerados/congelados 
 Gelo sem energia = água 
 
Repercussão Geral Reconhecida 
 
Tema 218 
 
Leading case RE 588954 
 
Título 
 
Direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizadano processo produtivo de alimentos 
que comercializa. 
 
Descrição 
 
Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, 
de se considerar como atividade industrial o processamento de alimentos realizado por supermercado, para fins de 
crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativo à energia elétrica utilizada nessa 
atividade. 
 
Tema 619 
 
Leading Case RE 662976 
 
Título 
 
Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados 
ao ativo fixo da empresa. 
 
Descrição 
 
Recurso Extraordinário em que se discute, à luz da letra “a” do inciso X do § 2º do art. 155da Constituição Federal, 
a possibilidade, ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de 
aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa. 
Repercussão Geral Reconhecida 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Tema 694 
 
Leading RE 781926 
 
Título 
 
Possibilidade de creditamento de ICMS em operação de aquisição de matéria-prima gravada pela técnica do 
diferimento. 
 
Descrição 
 
Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, I e II, da Constituição federal, o direito de empresa 
atacadista distribuidora de combustíveis creditar-se de ICMS nas operações em que haja diferimento do pagamento 
do tributo. No caso, a “gasolina c”, comercializada pela recorrente, resulta da mistura de “gasolina a” com álcool 
anidro, este último insumo é adquirido das usinas e destilarias pelo regime de diferimento. 
 
Tema 633 
 
Leading RE 704815 
 
Título 
 
Direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso 
e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de 
regulamentação infraconstitucional. 
 
Descrição 
 
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 155, § 2º, incisos X, a e XII, c, da Constituição Federal, 
a possibilidade de creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens 
de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de 
regulamentação infraconstitucional. Questiona-se a autoaplicabilidade da referida emenda constitucional e seus 
efeitos sobre a Lei Complementar 87/1996, como norma de imunidade tributária. 
 
Tema 346 
 
Leading RE 601967 
 
Título 
 
Reserva de norma constitucional para dispor sobre direito à compensação de créditos do ICMS. 
 
Descrição 
 
Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, I, XII, c, da Constituição Federal, a possibilidade, 
ou não, de lei complementar dispor sobre o direito à compensação de créditos do ICMS, sob o argumento de que 
somente norma constitucional poderia impor limites à não-cumulatividade do ICMS 
 
Tema 490 
 
Leading RE 628075 
 
Título 
 
Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, 
benefício fiscal. 
 
 
 
 
 
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Descrição 
 
Recurso Extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 2º; 102; 155, § 2º, I; da Constituição Federal, a 
possibilidade, ou não, de ente federado negar a adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado 
em notas fiscais, em operações interestaduais provenientes de outro ente federativo, que concede, por iniciativa 
unilateral, benefícios fiscais pretensamente inválidos. 
 
Redução de BC/Isenção Parcial I 
 
Havendo benefício fiscal parcial na saída, deve-se manter o crédito integral, diante da previsão constitucional 
(isenção ou imunidade) ou se deve estornar parcialmente o crédito, no montante do benefício respectivo? 
 
STF – Redução de BC é equivalente a “isenção parcial”. Logo, estorno proporcional. 
 
Finalidade(s) da não-cumulatividade? 
 
Interpretação restritiva das hipóteses constitucionais? 
 
Interpretação literal da Constituição? 
 
Redução de BC/Isenção Parcial II 
 
STF – Repercussão Geral –Tema 299 
 
Aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente em hipóteses de redução parcial da 
base de cálculo na operação subsequente. 
 
Relator: Min. Gilmar Mendes 
 
Leading Case: RE 635688 
 
Tese 
 
A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional 
de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário. 
 
Correção monetária dos créditos 
 
Necessidade de previsão expressa na lei. 
 
Vedação de reconhecimento judicial (STF, RE 212.613) 
 
Oposição do Fisco – reconhecimento do crédito corrigido (RE 282.120) 
 
Violação à não-cumulatividade? 
 
Violação à propriedade? 
 
Inidoneidade da NF – Crédito 
 
Súmula 509/STJ 
 
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada 
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. 
 
- Presunção de boa-fé 
- Comprovação da operação 
 
 
 
 
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- Procedimento de verificação 
- Proteção da confiança por declaração de terceiros 
 
Origem: Súmula 571/STF – Aquisição de café do IBC sem nota fiscal. Crédito reconhecido. 
 
Créditos na Exportação - Transferência 
 
Transferência dos créditos – Limites na legislação estadual 
 
Lei Kandir – art. 25 §§1° e 2° 
 
Art. 25. (...) § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por 
estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único 
podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: 
 
I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado 
II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, 
mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. 
 
§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei 
Complementar, permitir que: 
 
I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; 
II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Muito obrigado! 
 
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